加重基础问题研究，本文主要内容关键词为：基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-1505(2005)03-0035-07
加重犯是加重基本犯罪法定刑的犯罪形态。它“是指在具备基本犯罪构成条件的基础上，由于又出现了刑法所要求的但又不符合刑法所规定的独立犯罪构成的条件，法律对该非独立犯罪构成条件之要素规定更重的法定刑的情形。”[1]加重犯作为叠加的犯罪形态，它是由加重基础和加重因素（注：加重因素一般也称为加重条件，为了便于与犯罪构成要件中的条件相区别，本文称其为加重因素。）两部分构成的。这两部分的结构又包括四个方面的内容：即有一个加重基础；有一个与加重基础相对应的确定的基本刑；刑法明文规定了可加重的因素；设置了与加重因素相配套的更重的法定刑。
加重基础是加重犯产生的前提，是加重法定刑设置的立法动因。在传统加重犯理论框架中，加重犯的加重基础一直被定位在基本罪的范围之内。也就是说，加重犯的基础只是基本罪。这种观点在加重犯理论的形成初期是起了一定作用的。但随着立法的发展，这种理论已经明显不适应现实斗争的需要，并与加重犯的立法状况形成严重冲突，局限性越来越大。因此，要贯彻理论指导实践的基本思想，推动加重犯理论的深入发展，就必须从加重基础入手，理清加重基础自身及与相关要件的关系。这是认定加重犯的首要问题。而解决加重基础的关键实际上就是确定其范围的问题。这一问题的真正解决，无论对理论上把握加重因素的性质和类型，还是在实践中推动加重犯立法的协调发展都具有重要意义。
一、加重基础的形态特征
对加重犯的加重基础是什么，学界的研究尚不够深入，观点大同小异。有学者认为，加重基础是指某种犯罪的“独立构成”条件，[2](P86)或者认为是犯罪的“基本构成”；[3](P19)也有学者称为是犯罪的“独立构成要件”；[4](P114)还有学者以刑法分则条文为参照物，将“基本犯形态”作为加重基础。[5](P92)这些观点建立在传统犯罪构成学说的基础上，虽然都指出了加重基础的构成要件属性，有其科学性的一面；但囿于历史的局限性，学者们都没有充分关注加重基础的形态特征。
由于加重基础是一个基础构成要件，因此，笔者认为，考察加重基础不仅要考虑它的定义，更重要的是应当从两个构成要件的关系中来把握其内涵和外延。
首先，加重基础应当是指能够确定基本犯罪的形式构成要件的元素，并且为加重要素是否具有关联性和独立性指明方向的规范形式。一方面，加重基础要能够让人们看得出刑法对基本罪构成要素的要求，从轮廓上厘清它作为特定犯罪与其他罪的区别。另一方面，加重基础是可以成为复杂构成的统一基础的，无论后面的加重构成是几档，它应当都能够使各个加重因素与该加重基础相关联，并在逻辑上导出规律性的方向。
其次，从法律规范的逻辑结构来看，加重基础是指以刑法分则规范为依据，它确定了罪状和法定刑，而在该罪的犯罪构成基础上，又以其他情形的出现加重了法定刑。与这加重之前的法定刑相对应的罪状为加重基础。加重基础的成立必须以刑法分则对某一具有独立罪名要求的罪状的确定为前提。因此，从理论上说，任何犯罪都可以被加重，至于是否实际加重应以立法的规定为准。而这独立罪名要求的罪状以法律对某一犯罪的责难点为基础。如果立法选择了某个要素为责难点，那么，只要符合这要素特征的表现形态，就可以成为加重基础。
再次，加重基础除具备能够确定罪状的要素外，还必须有可以比对应用的法定刑。（注：这里所指的法定刑是指在刑法条文中可以找到这个罪成立时的法定刑，至于犯罪本身实际是否成立，不影响比对的可能性。）如果没有独立可以比对的法定刑，就不能成为加重犯的加重基础。
二、加重基础的类型考察
加重基础的类型有哪些，国内外刑法学界并没有统一的说法。一般认为基本罪是加重基础。但除基本犯罪外是否还有其他形式可以成为加重基础未见有专门论述。笔者认为，从加重犯这一形态设定的旨意来看，基本罪可以成为加重基础，但加重基础不一定限于基本罪，加重犯和符合犯罪构成的形式要求的事实或结构形态，也可以成为加重基础。
（一）基本罪是加重基础的一般形式
基本罪可以成为加重犯的加重基础，它也是加重犯的基石。所谓基本罪是指行为人实施的犯罪行为已符合刑法分则规定的某种基本犯罪构成。它由两个部分构成，一个是刑法总则的犯罪构成的基本要求，另一个是刑法分则条文对具体犯罪罪状的特征。
基本罪具有这样一些特征：(1)它必须是刑法明文规定的犯罪。基本罪一般由一个刑法条文所规定，但有时候也可以由几个刑法条文规定；它以犯罪构成要件的符合性为标准，但并不一定是该要件内容的全部实现。（注：基本犯罪的构成要件符合，仅仅是指要件达到了犯罪构成的条件，如抢劫罪的主体、客体、主观方面和客观方面符合刑法总则和分则的要求，至于抢劫是否实现目的，行为是否实施完毕，没有影响。）(2)它必须是可罚的犯罪。这种可罚性是基于基本“罪”的要求而出现的。对于法律明文规定的犯罪，都应当有相应的刑罚措施。没有刑罚措施的所谓“罪”，实际上就不是罪。(3)基本罪只存在于有加重因素出现的场合。否则，它只是一个独立的完整的罪及罪行关系，不涉及加重的问题。
基本罪有不同的种类，其分类需要从犯罪行为所侵害的社会关系的表现形态来考虑。在刑法理论上，任何行为都必须要对刑法所保护的社会关系加以侵害，才能谈得上犯罪。社会关系的种类是非常多的，表现形式也是不一样的。有的是表现为物质形态的，有的表现为非物质的精神和智力成果。不同形式的社会关系在犯罪构成上的意义是不一样的。所以，在刑法理论上把它们根据现实能够被侵害的情况分为四种形态：即行为犯、举动犯、危险犯和结果犯。（注：也有学者认为根据犯罪构成是否以发生一定的危害结果为条件，可以分为行为犯和结果犯，而结果犯又可以分为实害犯和危险犯。这种观点的代表作可参见李邦友：《结果加重犯研究》，武汉大学出版社2001年版，第7页。但笔者认为危险犯与实害犯的划分标准与结果犯与行为犯的划分标准角度不是截然分离的，因此这种分层法是否科学值得商榷。）
行为犯是指行为人只要实施刑法分则规定的该种犯罪构成要件的行为即齐备了该种犯罪构成的全部要件，从而构成犯罪既遂的情况。在这种犯罪的既遂形态中，不以危害结果的发生作为条件。举动犯是指行为人着手实施刑法分则条文规定的某种犯罪行为就构成既遂的犯罪。这种犯罪既遂的特点是，只要行为人着手实施犯罪的客观要件的行为，不管事实上有没有造成危害结果，都构成犯罪既遂。举动犯不存在犯罪的未遂，但可以有犯罪的预备和中止。行为犯与举动犯虽都不以危害结果的实际发生作为犯罪既遂的要件，但举动犯是以着手实施犯罪作为犯罪既遂的条件，而行为犯则是当实行行为发展到一定程度即完成法定的行为时，就构成犯罪既遂。所谓危险犯，是指行为人不仅要实施刑法分则规定的某一犯罪构成要件的行为，并且这种行为还导致发生了法定的某种危险状态，从而成立犯罪既遂的情况。它以行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，或者尚未造成严重结果为条件。如刑法第116条规定的破坏交通工具罪，只要行为人实施了破坏火车、汽车、电车、船只、飞机的行为，并足以使上述交通工具发生倾覆或者毁坏的危险，即使尚未造成严重后果，也构成犯罪既遂。结果犯是指行为人不仅要实施刑法分则规定的某一犯罪构成要件的行为，而且还要发生刑法分则规定的这种犯罪构成要件的结果，从而成立犯罪既遂的情况。这里的结果是指法定的危害结果，而非行为人预期的结果。如刑法中规定的诈骗罪就是结果犯。只要诈骗数额达到了法定的条件即可，不一定要该结果达到行为人希望实现的数额要求。
上述基本罪的形式作为犯罪形态考察，它们是有一定包容性的，如行为包括举动，结果包括危险状态；但从犯罪既遂的角度考察，它们都是独立的，各自都可以成为独立的加重基础。
（二）加重犯是多层次加重构成的加重基础
加重犯是否可以作为基本犯罪？通常认为，加重犯由于其本身是需要有加重基础的，因此，在基本犯罪的法定刑之上一级的加重犯，不能作为本身的加重基础，这是毫无疑问的。但事实上，在现行刑事立法和刑法理论中，加重犯往往不是只加重一档，还有加重两档甚至更多的。由于后一档的加重不是只在基本犯罪所确定的法定刑上加重，而是在前一档加重刑的基础上加重，因此应当认为加重犯（注：在这个意义上讲，“加重犯”还是称为“加重构成”更恰当。参见周光权、卢宇蓉：《加重犯罪基本问题研究》，《法律科学》，2001年第5期。）可以作为更重法定刑的加重犯的基础。从构成要件角度分析，从第二档开始的加重犯构成与其前面一档的加重犯的构成要素是不一样的，有的甚至连行为形式也不一样。如破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的基本形态是行为犯，第一档的加重因素是对象，即破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，而第二档的加重因素是情节，规定情节特别严重的，在上一档基础上再加重处刑。从理论上说，加重因素已经被法定化为构成要件的内容，它是后一档加重刑所依据的“罪状”，具有独立的构成要件意义。有学者将其称为“派生的构成要件”。它又可以分为若干等级的加重构成和减轻构成。“派生的犯罪构成不但有自己的构成要件，而且还有相应的法定刑，如果不具备派生的构成要件，就不能适用立法者为之配置的法定刑。”[6]
加重犯在我国刑法中是被作为一罪，而此种一罪的划分又是以犯罪构成要件为标准。因此，笔者认为，加重犯可以被称作为“整体的一罪”。加重犯作为整体的一罪与纯粹的一罪，在刑法犯罪构成的本质上是一致的。
在我国刑法理论中，按照通说已经被确定的加重犯有以下几种：(1)结果加重犯；[7](P87)(2)情节加重犯；[8](P179)(3)数额加重犯。[9](P18)也有个别学者提出还有身份加重犯、对象加重犯、手段加重犯、时间加重犯、地点加重犯和行为加重犯。[3](P34-35)
（三）符合犯罪构成形式要件的非犯罪的事实状态也是加重犯的加重基础
在加重基础是基本罪的传统思想影响下，目前的刑法理论还没有涉及非犯罪的事实状态可以成为加重基础的研究。但由于加重犯的处罚不是单纯的刑的加重，它还包括罪的要素的加重。这种加重犯可以在犯罪性质的比较中确立，也可以在具体刑作比对时确立。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第2款规定：对于入户盗窃、因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫，加重处罚。这里与刑法第269条不同，它不以（盗窃）罪的构成为前提。刑法学界对此虽有异议，但也有学者主张“数额较小，因被发现当场使用暴力或暴力相威胁，情节特别严重的，应当认定为入户抢劫”。[10]
因此，在非犯罪的事实状态下，由于其“非犯罪”不是犯罪构成的要件形式不符合，而是在要件要素的内容或者程度上没有达到较大社会危害性的要求。在此等情形下，构成要件的“外壳”是“符合犯罪构成”的，因此在“基本犯罪”上与标准的基本罪是一致的。实际上，在刑法追究行为人未遂罪的刑事责任时，考察的也是犯罪构成要件，而不是完整的犯罪，既然这样，在加重犯中，要求的也应该是构成要件，而不是既遂标准。正如有学者在论述结果加重犯的观点时所说的那样，结果加重犯是“行为人于已实行一个犯罪构成要件之后，因为发生一定的重结果而加重其法定刑的情形”。[11](P108)
也有学者认为，结果加重犯是“行为出于基本要件的故意而实行基本要件之行为，竞发生加重结果，致该加重构成要件而成立的犯罪。”[12](P100)在加重犯为基础的加重犯中，在被加重前也需要有基本的犯罪构成，而基本犯罪构成无论是最基础的犯罪，如故意伤害罪；还是加重了的犯罪构成，如故意伤害（致人重伤）罪，在犯罪构成上需要的要件上是一致的。因此，对于符合基本罪构成要件“外壳”的非基本犯罪的事实状态，成为加重犯的加重基础，也不是不可以的。
三、加重基础罪过形式的选择
加重基础的主观心态主要是要解决它与基本罪主观心态的关系。加重犯的基础行为的罪过形式是否仅限于故意还是包括过失，分歧较大。由于结果是犯罪既遂的最后形态，因此对加重基础（主要是基本罪）的主观心理状态的不同观点，可以从结果加重犯的争论观点中略见一斑。在结果加重犯的学理上一般持否定的态度，但有学者认为“过失犯可能成为加重构成前提的基本犯。”[3](P29)
在国外和我国台湾地区刑法理论界，一般都认为结果加重犯的基本罪的罪过形式仅限于故意。例如日本学者认为：“刑法上的基本罪行为以过失为必要的结果加重犯是不存在的。”[13](P172)在我国台湾地区也有不少学者认为结果加重犯不包括基本罪为过失犯的情况，认为“结果加重犯……指行为人对于一定犯意之犯罪……而负加重刑罚责任之犯罪形态。”[9](P35)但也有观点认为结果加重犯的基本犯罪的罪过形式除故意外还有过失。如德国学者从刑法的规定（注：德国刑法第309条规定：“过失引起第306条（重大纵火）至308条（纵火）所列之火灾者，处3年以下自由刑或并科罚金。”）出发认为结果加重犯除基本罪为故意犯的类型外，还包括基本罪为过失犯的类型；如日本学者丸山雅夫认为：结果加重犯，原则上基本犯限于故意犯，重的结果是致死伤。立法例就是西德刑法和日本《关于处罚有关人的健康的公害犯罪的法律》第3条第（二）项都规定有基本罪为过失的结果加重犯。[14](P125.136.137)我国台湾学者陈朴生认为结果加重犯的基本罪包括故意犯和过失犯。[15](P121)
在我国刑法学界，对此问题亦有两种对立的观点。多数学者否定结果加重犯的基本罪包括过失犯。例如，有学者指出“行为人对基本犯罪行为具有犯罪故意，对加重结果具有犯罪过失。”[16](P200)也有学者认为结果加重犯是“行为人对基本犯罪有故意，对加重结果无故意”。[17]还有少数学者认为我国刑法明文规定有基本罪的过失犯的结果加重犯，如刑法中规定的危险物品肇事罪就是过失的结果加重犯的立法例。[18](P400-401)
笔者认为，加重犯加重基础的罪过形式应当根据其与加重因素的关系而定。
首先，结果加重犯的加重基础的罪过形式不应包括过失。因为加重基础为过失的结果加重犯与重结果的结果犯难以区分。承认加重基础为过失的结果加重犯，只有在承认对加重结果既无故意、又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有意义；而在实践中，承认加重基础为过失的结果加重犯，很易扩大被告人负刑事责任的范围。因此，加重基础为过失的结果加重犯不具有理论上的合理性。[9](P37-39)
事实上，现实的立法例又客观地存在着加重基础为过失的结果加重犯类型。笔者认为，一国刑法中是否存在加重基础为过失的结果加重犯，很大程度受一国的立法实践决定。也正是因为加重基础为过失犯的结果加重犯不具有理论意义，国内外刑法学者对此研究不多，原因就在于此。但这并不是说过失不能成为加重基础。据笔者了解，以过失为加重基础的立法例不仅国外有，（注：如德国刑法第309条规定纵火致人死伤罪及日本刑法规定的有关基本罪为过失的结果加重犯。）而且在我国现行刑法中也有。（注：如刑法第136条规定：“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第370条第2款规定：“过失犯前款（提供不合格武器装备、军事设施——笔者加）罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第437条规定：“违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”这一犯罪的主观方面，“对于违反武器装备管理规定是故意行为，对于造成严重后果则是过失。”李文燕主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1998年2月版，第745页。）
其次，对情节加重犯而言，其加重基础的罪过既可以是故意，也可以是过失。如我国刑法规定的泄露国家秘密罪，基本罪既可以是故意也可以是过失，加重因素为情节。因此，从理论上说，每一种犯罪都可以成为加重的基础，只是有一些犯罪只能成为这一类加重犯的基础，而不能成为另一类加重犯的基础而已。是不是需要加重，如何加重，在于立法的选择。因此，从一定意义上讲，加重犯的理论是立法发展的理论，它是由立法状况决定的。
所以，加重基础的主观方面尽管是客观存在的，它决定和支配加重因素，但从加重犯的构成来讲，它需要与后面的加重因素结合起来考虑。在各种不同的加重因素中，有些基础是只能是故意，有些基础既可以是故意，也可以是过失。如，在情节加重犯中，基本罪也可以是过失的。这已经为许多国家的立法所确认。我国刑法第133条的规定就是例子。
四、加重基础的行为形式
加重基础的客观方面的要件首先要有危害行为，有时也会有行为以外的其他法定条件。（注：这些条件包括危害结果、因果关系以及特定的时间、地点、条件、环境等。它们虽不能独立成为加重基础，但它们与危害行为共同组合而成为加重基础，或者辅助危害行为成为加重基础。）当然它们之间也应具有刑法上的关联关系。只是作为加重基础的危害行为与其要素间的关系不是加重犯中的因果关系，而是加重犯的加重基础内部的关联关系。在很多情况下，加重犯的加重基础没有危害结果，或者加重基础与加重因素已经重合。前者如行为犯、举动犯或者是结果犯未遂而引起加重因素发生的情况；后者如伤害致人死亡，致人死亡的结果与伤害结果（包括重伤结果）已经重合，伤害结果就失去了刑法上的意义。[9](P32)无论是加重基础的犯罪是否出现结果，还是加重基础之要件内容与加重因素重合，只要加重基础之行为引起了要件以外的加重因素，加重犯就成立。这要件之外的因素（包括行为）与加重基础之行为完全不同。
加重基础的危害行为，就是引起加重因素的基础行为，既包括作为行为，又包括不作为行为。（注：由于在结果加重犯中，结果与过失都是以一定的结果作为定罪条件的。因此，就有不作为能不能作为加重基础的问题。这个问题的观点分歧是针对结果加重犯的。在其他类型的加重犯中，较少论及，尚未发现对立观点。一般认为基本犯罪应当包括不作为犯，如伤害致人死亡的基本犯罪的伤害行为可以由不作为完成。）
与此相关的另一个问题是，对于加重犯来说，基本犯罪行为是只能一个，还是可以有数个。基本犯罪行为作为刑法中的危害行为，可以依据行为内部的结构分为单一行为和复合行为。在刑法分则条文规定的各种具体犯罪中，构成行为大多数只含一个行为，但也有少数犯罪，其构成行为本身就包含了数个行为。所谓单一行为，是指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为只含有一个行为，如故意伤害罪中的伤害行为；所谓复合行为，是指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为包含两个以上，如强奸罪的构成行为，既包括暴力、胁迫或其他手段行为，又包括奸淫妇女的行为。上述强奸罪刑法都规定了加重因素（结果）及其处罚。因此，复合行为也可以成为加重犯的基本罪行为，复合行为中的任一行为引起了加重因素，都成立加重犯。但这里所说的基本罪的犯罪行为可以包括“复合行为”，实际上是说行为后续表现出的危险状态或者结果可以是两个。因此，无论是对结果犯还是非结果犯，要成立加重犯，基本犯罪都只能有一个，但作为具体社会危害性表现的行为或者举动或者危险状态来讲，则可以有多个。
综上，作为加重基础的行为既包括作为，又包括不作为；既包括单一行为也包括复合行为。
五、加重基础的完成形态
关于在加重基础为基本罪的情形下，加重基础的形态包括既遂没有什么问题，但是不是包括未遂行为有不同观点。
笔者认为，在以基本罪为加重基础的场合，其行为形态可以包括既遂行为和未遂行为。当然这里的行为必须是实行行为，而不是基本犯罪的预备行为。（注：因为基本犯罪的预备行为对基本犯罪的加重因素的发生不具有现实的可能性，更不具有引起加重因素发生的现实危险性，因此，它不能成为加重犯的基本罪行为。如果行为人预备实施某基本犯罪，这种预备行为又有加以处罚的必要，可依照基本犯的预备罪予以处罚，而不能依照加重犯处罚。）因为基本犯罪的客观行为只能是基本犯罪的实行行为。只要实施了基本犯罪行为，基本犯罪后的其他要件是否完备，并不影响加重犯的成立。因此，这里所说的基本犯罪行为既包括既遂行为又包括未遂行为，其既遂、未遂的标准是相对于基本犯罪的法定标准而言的，而不是针对加重因素的。（注：例如，在强奸妇女致人死亡的案件中，强奸罪的实行行为是强奸行为，即以暴力、胁迫或其他方法奸淫妇女的行为。该实行行为的既遂行为是指实施上述行为且该妇女被奸淫的情况；未遂行为是指实施了暴力、胁迫行为与着手奸淫妇女的行为，由于行为人意志以外的原因而妇女未被奸淫的情况。只要行为人实施了上述行为引起了妇女死亡的结果，妇女是否被奸淫，不影响加重犯的成立。）
上述观点，对加重犯基本犯罪是结果犯或者行为犯（如强奸罪）的情形，刑法学者争议不大（注：当然也有人认为基本罪是否包括行为犯，理论上有一个从否定到肯定的过程。参见李邦友著：《结果加重犯研究》，武汉大学出版社2001年版，第7页。），但对基本犯罪是否包括危险犯，则存在着对立的观点：持否定论观点的学者认为，危险犯中不存在结果加重犯，因为危险犯是不需犯罪结果的犯罪，所以危险犯罪中如果出现了实害结果，则此时发生的是结果犯，而不是该危险结果的结果加重犯。持肯定论的学者认为危险犯中存在结果加重犯，其理由是，“危险犯中虽然不以结果的出现为犯罪构成的必要条件，但如果出现了危险不注意的结果时，刑法此时却予以重视，并规定加重刑罚。”[19](P136)
笔者认为危险犯可以成为基本形态，当出现实害结果时，事实上已经成为加重犯了。只不过法律直接以另一种既遂状态为标准来界定罢了。但从原理上说，它还是属于加重犯。否则就没有法定刑加重的理由了。在立法例中，我国刑法第123条第2款的暴力危及飞行安全罪就是适例。
实际上，这样的问题在结果状态作为加重因素时可以讨论，但是以行为作为加重因素时，这样的问题就不成为什么问题了。
这里还需要指出，在犯罪既遂标准的四种形态中，它们对社会关系的侵害是有时间先后的。但它们在被罪状确定为基本罪形态时，是独立的，各自形成一个符合刑法分则要求的完整罪。因此，行为也有加重危险的可能。
六、结语
加重犯的加重基础是与整个加重犯理论一起，随着犯罪现象的多样化和立法的发展而日益更新的。只要是符合能够为加重刑比照的基本刑对应的基本罪状的条件的情形，就能够成为加重基础，它不限于基本罪，而还应当包括加重犯和具备犯罪形式要件的非犯罪的事实状态。
收稿日期：2005-03-21
标签：结果犯论文; 行为犯论文; 犯罪既遂论文; 犯罪构成要件论文; 刑法理论论文; 法律论文; 立法原则论文; 构成要件要素论文; 形态理论论文;