“婚内强奸法”的本土化研究，本文主要内容关键词为：本土化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
本文尝试以婚内强奸法律为研究文本，探讨把西方女性主义“移植”到中国土壤所呈现的问题，并尝试提出一个改革的方向与策略。
“婚内强奸”成为近年西方女性主义及法律界的重要课题，皆因人们普遍认为“男女平等”及“个人权益”的基本原则，应该同样在家庭里适用。把每个成年人视作独立自主个体，正是现代法治制度的基础。但在中国这个以“人伦”、“人情”为本，强调和谐家庭人伦关系的社会里，要求妇女把自己从千丝万缕的家庭人伦关系中抽离出来，把“强奸”的丈夫控以强奸罪，对妇女而言，不一定是解放之路。其间来自四方八面的压力、排斥以及流言蜚语，往往会对原告妻子构成更大的伤害与压迫，对其重建自身价值、女性主体及家庭关系不一定有帮助。
一、香港／英格兰的婚内强奸法律现状
一九九一年前，香港有关强奸的法律大致与英格兰的相若。“香港刑事罪行条例”（注：香港法律第二百章。）第一百一十八条（三）界定强奸罪为：任何男子（a）与一名女子非法性交， 而性交时女子对此并不同意；及（b）当时他知道该女方并不同意性交； 或不顾该女子是否对此同意，即属强奸。
一直以来，英格兰法官普遍认为“非法性交”是指“非婚姻的性关系”（注：Rv.Chapman[1959]I QB 100;Rv.Jones[1973]Crin LR710.），亦即间接承认英格兰著名法学家马菲·黑奥爵士（Sir Matthew Hale）在一七六三年提出的“婚内强奸豁免权”（Marital
Exemption
ofRape）。他说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她／他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。 是项同意是不可被撤消的。 ”（注：Vol.1 The History of the pleas of the Crown629.）但是一九九一年十月二十三日，英国上议院（House of lord）在审理皇室诉R（注：Rv.R[1991]3 WLR767.）一案作出一项历史性裁决：妻子只要表达离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻同意／权利”，有权控告丈夫强奸。至于中国大陆，法律并无处理“婚内强奸”的条文，但部份法学家认为：“只要夫妻关系存在，相互间所发生的性行为即是合法的，任何人都不得干涉”。鉴此，丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。（注：高铭喧、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1953年版，第535页。）
以上观点曾引起很多讨论。有学者认为必须在下面两种情况下，丈夫若强行与妻子发生性行为，妻子才可以追究其刑事责任：（一）女男双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；（二）妻夫感情确已破裂，并且长期分居的。（注：刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。）综观而言， 中国内地刑法界大多对“婚内强奸”抱怀疑甚至否定的态度，认为妻子不应拥有控告丈夫强奸的权利。
由是观之，华人／英格兰传统一直漠视女性在婚姻中的权利，即使丈夫强行与妻子发生性行为，后者亦缺乏有力的法律或社会支援。我们应如何面对剥夺女性的性自主空间的父权传统？在华人女弱男强的文化脉络里，我们应如何进行法律改革呢？
二、婚内强奸法实施的中西文化差异
未谈“婚内强奸法”之“西学中用”前，我们先看一则香港法院判例：一九九五年十月，一位华人女裁判官判一男子“猥亵侵犯”（Indecent Assault）罪名成立，因此君未得原诉女子同意便亲吻她的面颊。后被告上诉，高院洋人男法官加鲁（Gall J.）却认为亲吻面颊并无非礼成份。（注：Rv.Fong Chi Wai Mag.App.No.1096,1995.）他援引另一宗香港案例（注：Rv.Lam Chi Chee Mag.App.No.783,1992.）：当时洋人女裁判官原本判男被告非礼罪成立，但到高院上诉时，洋男法官赖仁（Ryan J.）援引英国判例，（注：Rv.Court [1989]1 AC 28.）裁定未经女子同意而亲吻其面颊的男子的非礼罪不成立。赖仁法官在总结时还强调，此行为必须被“一般合理的（男）人”（Rensonable Man）视为“猥亵侵犯”，才可入罪。（注：关于这案例的详尽分析，可参照冼伟文和朱耀伟／朱耀伟（译）（1998）。）
问题是，这位西方洋人既身处华人社会，而原告女子与被告男子皆为香港华人，他竟完全漠视本地华人文化对两性社交的基本常识，反而援引英国社会洋人的生活标准、社交礼仪、两性模式以及法庭判例，强加于另一个文化类型上。其心中所谓“一般合理的（男）人”，当然是英国白人；所谓“合理”，也是英国白人道德价值观笔下的“合理”。这无疑是大男人主义及文化帝国主义的表现。
说到底，“性行为”并非纯生物学的机械动作，个中必然牵涉千丝万缕的意义生产、赋予和建构的过程。同样的动作，放诸不同的阶级、性别以至文化社会处境，往往呈现千差万别的差异。这不仅是性观念的文化差异，更是道德价值以至整个世界观的迥异。
当代英美社会以个人主义为本，社会运作的基本单位不是家庭，而是千万独立自主、互不相干的独立个体。以“权利的论述”（Discourse of Rights）为基础， 社会中个体与个体间的界线极度清晰，“尊重私隐”是法律原则，更是大众的集体信念。中国社会却以家庭宗族为本，强调和谐人伦关系，法律也不能脱离人伦秩序而存在。中国传统强调“合情合理”，先情后理，至于法，是情理皆不足以约制人心时才需的惩罚机制。在中国传统里，“情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。”（注：冼伟文和朱耀伟／朱耀伟（译）《法律殖民、文化空间与公共空间》，香港青文书局1998年版，第91页。）
把法放在情与理的脉胳上而强调情理法的结合，在“婚内强奸”的问题上，最为明显。以香港为例，尽管法律制度是抄袭英国模式，但在百余年殖民历史里，从没有出现妻子控告丈夫强奸罪的个案。即使一九九一年英国“婚内强奸”的案例出现，至今也没有任何同类个案在香港出现。真正的原因，当然不是香港历史上，从没有丈夫不经妻子同意而强行性交，刚好相反，专责处理家庭暴力的“和谐之家”，每年接到数以百计包括婚内强奸的家庭（性）暴力的个案。（注：“和谐之家”年报（1994至1995、1995至1996、1996至1997）。）在电台的热线电话与报章杂志读者来函里，更是俯拾即是。那为何“受害人”从不控告丈夫强奸罪？
个中关键，大抵牵连到中国文化对“婚姻”、“人伦关系”、“家庭秩序”以至“和谐生活”价值观。传统中国社会以家（而非个人）为基本单元，强调人情与人伦（而非人权），以和谐人伦关系（而非社会抗争）为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家族宗族人伦网络，跑上法院告丈夫强奸罪，主流社会大抵不会嘉许她对女性主体的坚持。相反，她将置身在偌大姻亲人伦关系网中受到众多批评责难。个中的沉重压力，为非常人能所承受，比诸让丈夫强行交合的伤害，有过之而无不及。因此，漠视妇女在实际家庭宗族网络中的处境，而只知“空降”婚内强奸的法律改革，根本就是行不通的。
这样说，绝不是否定法律改革的意义。法律最擅于仲裁陌生人之间的纠纷，但对于“家”这个人伦情感单元，法律的效用就捉襟见肘。何况“婚内强奸”更是至亲至爱关系中最敏感的事，法庭的介入往往只能作出惩罚性的裁决，对真正改善妻夫感情关系有时会无补，甚至有负面后果。
我们提出情理兼备的“婚内强奸”法律建构与改革，目的是要正视长久以来男尊女卑的权力不均。“婚内强奸”貌似极端与例外，但症结在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。要解决“婚内强奸”，不能只惩罚强奸犯，而是要解构整个把女子客观化、性欲化的父权体制。
在父权异性爱体制里，强奸欲望已被建构为正常男人的潜意识。在主流社会的爱情故事里，男子是征服和插入女人的“伟大英雄”，女子是被观看与征服的“性感尤物”。男强女弱被正常化、自然化和浪漫化，甚至成为现代浪漫爱情的方程式，再反过来强化男（坚强勇猛、客观理性）女（柔弱娇媚、主观感性）的二元对立生物决定论。在这种阳具中心的父权架构下，男人支配、操控与插入女人被说成是正常与自然的需要和欲望，甚至被浪漫化为幸福爱情故事的经典——男人透过征服女人来肯定自我，女人透过为男人牺牲、被征服来自我满足。
因此，在讨论“婚内强奸”时，不能停留于法律条文的改写而漠视千丝万缕的女男权力关系。我们既要尊重中国传统文化及家庭人伦为本的价值观，不应简单地把西方“个体万岁”的个人主义人权观点照单全收，但同时亦必须反思传统文化的霸权。须知传统的“家庭人伦”、“和谐秩序”、“美满婚姻”，往往建基于女男权力不均以至是妇女的牺牲上。
三、在法律处理中引入“调解”理念
既然（传统）华人文化重视的是伦理纲常关系，而非孤立个人，西洋法律经验便不一定适合中国国情。这并不是全盘否定西方法律理论，也不是美化中华传统文化，而是希望重新阅读整理既有法律概念，正视已有法律与社会文化中的性别不平等现象，适当地引入西方法律思维改革的精华，又内在地调适中国文化观念，以作为法律改革策略，进而适当地“改进”中国已有的性犯罪法律。由于“调解”在中国内地民法中已有一定地位，所以我们建议在婚内强奸法中引用这一理念。
（一）自愿调解
“调解”是法庭裁决以外的另类纷争解决途径，重点不是计算纠纷争执中的谁胜谁负，而是协商出一个双方均可接受的“双赢”解决方案，以解决纠纷及减少诉讼。（注：《中华人民共和国法律注释》编写委员会（编）（1995：134）。） 正如香港城市大学法律学院莫世健副教授指出，“调解”是切合华人文化的社会观念，（注：Mo.John（1997：369）.）其最大的优点在于避免不必要的伤害， 这正好和中华传统中对和谐人伦观念的重视相辅相承。我们认为立法机关在制订婚内强奸法时亦应肯定“调解”的作用。
“自愿调解”由第三者（单位领导或人民调解组织）主持。第三者在调解的过程中，往往能发挥高度的影响力，因此她／他们的性别意识尤其重要。如果她／他们只知强调“妻子必须服侍丈夫”、“妻夫间私／性事不应闹大”或“和丈夫性交是为人妻责任”等封建思想的话，只会徒增妻子的苦难。另一方面，我们不应把责任全盘加诸女性身上，而漠视男性在性别解放上所担的角色。全社会应该加强公民教育，深化大众对妇女性权利、男性角色反省及性别公义的认知，使“自愿调解”能成为有效解决“婚内强奸”的机制，让女男都从既有的父权架构中解放出，达到和谐的两性关系。
“自愿调解”有效吗？即使在非常西化的香港，临床心理学家梁若芊也提供了一个调解成功的事例：“华先生（向辅导员）投诉太太拒绝欢好，要是他苦苦哀求，她便会十分勉为其难地让他草草了事，若他施强硬态度，她便会哭诉他是强暴行为。”“华太太指责先生不顾她的感受，在她万般疲乏，最希望休息之际，便来骚扰她，威逼恐吓，令她既难过又难堪。”在辅导员的协助下，“两人恍然大悟，原来大家都并非刻意去针对对方，抗拒或欺压对方，原来大家都尊重珍惜这段婚姻，希望以身体力行去表达爱意”。（注：梁若芊“夫奸妻还是妻虐夫另版”（《明报》1998，5，18。 ））在这个例子里，妻夫双方在坦城公平的状态下，互相表达了自己的内心感受与想法，真诚地寻求双方接受的相处模式。辅导员并没有把传统的夫权思想强加妻夫头上，只是帮助双方达致协调。这不单避免了法庭与生活上的冲突，还增进妻夫情谊，实为成功自愿调解的例子。
（二）法院调解
另一种调解是法院调解。法院调解的原则是：一定要查明事实，分清是非，促使双方在提高认识的基础上达成协议。调解必须坚持自愿、合法的原则。（注：王怀安编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1994年版，第178页。 ）（注：《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第八十五条及第八十八条。调解若要成功的话，还要注意以下问题：参与调解的第三方会否偏袒其中一方？第三方是会否强加自己的意见于双方身上？调解其中一方是会否因自己的力量优势（如经济环境较好）而拖延时间，企图争取最大利益？对这些问题，有何防范机制？若要使调解成为保障性别平等的有力工具，这些问题都必先得到解决。顺带一提，在美国，调解在婚姻法上并没地位。而英国在1996生效的“家庭法律法例”（Family Law Act）第十三条、第二十六条至第二十六条已引入了“调解”这一方法。香港终审法院首席大法官亦支持香港离婚法引入“调解”。（《南华早报》1998年2月13 日）由于女性权利不被突显，女性法学者包华（Lisa Bower）甚至认为调解对女性运动有害无益：“法律（争取权利的）论述可以巩固及发展女性在法律范畴上的胜利”。参见Bower,Lisa:unsettled women:competing subjectivities in No-fault.（1992.第222页）。）“法院调解”是解决家庭纠纷的常用办法。
对于“婚内强奸”案件的审理，我们建议引入法院调解机制：若自愿调解失败，妻子决定上法院控告丈夫时，法院在决定受理前，可以要求双方进行“法院调解”。在“法院调解”中，法院调解人的性别意识同样非常重要，若她／他还是拘泥于妻子必须“逆来顺受，遵受妇道”，或者要求受奸妻子“浓妆艳抹，改进厨艺”以增加自己吸引力此等缺乏性别反思的“调解”，只会促成更多家庭暴力的发生，令“法律介入”成为男人沙文主义的器具。
问题是：在婚内强奸法中，法院调解适用吗？现在刑法并未设“法院调解”，而“婚内强奸”属刑事罪行一种，我们又应否破格采用“法院调解”呢？“婚内强奸”和一般刑事强奸不同，它不是发生于两个陌生人，而是两个曾经拥有深厚感情基础的人之间。她／他们的婚姻不但经国家法律肯定，也获双方家人朋友同工邻里的承认。在分析“婚内强奸”时，任何人都不可避免面对妻夫的感情联系及家庭人伦纠纷（如婆媳之间的互相埋怨和子女对母父对簿公堂的不知所措等）。易言之，“婚内强奸”并不是普通的刑事罪行，它会严重影响受害人和加害人身边的人伦关系。既然如此，法院应该采用一种尽量减轻家庭人伦伤害的手法去处理“婚内强奸”。
拿一九九八年香港一宗家庭暴力案件（案件编号：DCC 1300/97 ）为例。在该案中，男被告黄彦彬“疯狂拳打脚踢虐待（新婚）妻子达三小时，期间把旧内裤塞进妻子口内，又以皮带、衣架鞭打妻子背部、甚至以打火机灼伤及口咬妻子大腿”（注：王怀安编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1994年版，第180页。 ）（注：《星岛日报》1998年3月17日。），最后被告被判入狱十四月。 为什么好好一个男子会如斯对待他的妻子呢？原来男被告当时恰巧失业，遭妻子及岳母斥责，加上受软性毒品影响，所以便失控地殴打受害人。而据悉“被告在案发后已深感后悔，妻子也原谅了他，两人更有可能重新修好。（注：《明报》1998年3月17日。）现在被告被判入狱， 事业前景及自尊严重受创，原本正在修补的关系，如今却反而受更大创伤。若有“法院调解”的话，法院在知道妻子原谅了被告后，是否可以容许、鼓励并协助她／他自行调解？结果会否较现在有建设性呢？
建议加入的“自愿调解”及“法院调解”，虽不是刑法程序的常态，但中国内地刑法对家庭暴力罪行给予特殊程序，并非无先例可援。刑法第二百六十条规定的“虐待罪”，指明若任何人用打骂、冻饿等手段折磨家庭成员，可处二年以下有期徒刑、拘役或管制。除非被害人死亡或重伤，否则此罪属“自诉案件”——即被害人向法院起诉，法院才会受理。如果被害人受压力而不能到法院，检察院和被害人亲属也可代为向法院起诉。“虐待罪”的处理之所以有此特别安排，明显是由于法律体恤受害者在家庭宗族里所受压力，所以才容许亲属代替受害者向法院起诉。同样，在“婚内强奸”中，我们强调个人权益时，也要顾及受奸女子所置身的人伦网络，而适当的调解正好能使当事人避免不必要的伤害。
倘若调解不成，人伦关系尽毁的话，法律自然要介入尽力保护受害人，严惩强奸妻子的丈夫。中国（内地）刑法和香港／英国不一样，既不需处理“非法性交”／“同意”这些模糊不清的概念，又没有普通法案例权威的影响。立法者只要修改刑法第二百三十六条，列明“强奸罪”包括“婚内强奸”就成了，但要注意以下几点：
·为了突出调解的地位，在修订时可加入类似婚姻法第二十五条的条文，指明自愿调解虽无强迫性，却非常值得鼓励；
·若自愿调解失败，或受害人坚持直接到法院申诉，人民法院则须在受理婚内强奸的案件前，先进行法院调解。若妻夫感情并非破裂，仍有修好机会，那么法院就应尽力鼓励及帮助她／他们调解。到调解真正失败，法院可介入作出公正裁决；
·法院在受理该案后，必须强调“妇女的性自主权”的重要性。须知长久以来，妇女被视作丈夫的附属品，在婚姻内，只是义务繁多，权利较少。如法院（及调解人）只知强调妻子的性义务与丈夫性权利，那么“真正幸福家庭”和“和谐家庭秩序”只属纸上谈兵，甚至是压迫妇女的藉口。因此在审理裁决案件及量刑时，要特别关注受害人的精神和身体损伤程度。
在完善刑法的同时，我们亦希望可以同步修改刑事诉讼法及婚姻法，使受害人有权通过“附带民事诉讼程序”，可以马上和“婚内强奸”罪成立的男子离婚，尽快开始新生活。
（三）设立“家庭法庭”和“妇女庇护所”
中国女法官协会曾建议成立“家庭法庭”。她们以为一旦设立“家庭法庭”，就可以使家庭暴力的案件，在“不受性别歧视的任何影响下，公正、合理地得到审理。（注：中国女法官协会：《中国女法官协会关于反对和消除对妇女暴力的建议》，见马原主编：《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社1997年版，第121页。 ）我们虽然不相信简单的加添家庭法庭，就可以减少当代法制和司法机关内的大男人沙文主义，但它既可集中资源专门处理家庭纠纷的案件，从而取得平衡社会人伦及个人权利的经验，还可以做到“维护妇女人权，维系家庭和睦，保护子女利益”。
一九八三年加拿大强奸／性罪行法律改革，是值得我们学习的良好例证。加拿大在一九八三年开始以“性侵犯罪”（Sexual Assault）取替“强奸罪”。依照“加拿大刑事法典”（Camadian Criminal Code），“性侵犯罪”分三类：（一）“第一级性侵犯罪”（Sexual
Assault Ⅰ）（注：《加拿大刑事法典》第246·1条。）；（二）“第二级性侵犯罪”（Sexual Assault Ⅱ）（注：《加拿大刑事法典》第246·2 条。）指的是牵涉武力武器威吓的性侵犯；及（三）“第三级性侵犯罪”（Sexual Assault Ⅲ）（注：《加拿大刑事法典》第246·3条。 ）是指引致受害人严重受伤的性侵犯。这套法律和一般的强奸法的不同之处有：（1）它没有规定受害人与被告的性别身份。中国、 香港及英格兰的刑法都假设了“性侵犯罪”的被告一定是男子，受害人也一定是女子。此等刑法，反讽地强化／复制了女弱男强的性别二元观。当代女性主义提醒我们：男子不是在任何场景下都扮演性主动／侵袭者，女子也不是在任何时间下都充当性被动／被害者。加拿大的性罪行法律照顾的不只是女性的性权利，而是所有人的有任何性关系中的性权利一它保护的不单是被男子伤害的女子，也包括了被女子伤害的女子、被男子伤害的男子、被女子伤害的男子等。
（2）它强调的是性行为中的暴力程度， 而不是阳具插入阴道的性交模式。在中国、香港及英格兰，强奸行为泛指“阳具插入阴道”。（注：赵秉志著：《新刑法教程》，人民大学出版社1997年版，第585 页。）加拿大“性侵犯罪”放弃了这种“阳具中心性交观”。事实上，“肛交”、“口交”或者“用樽／棍插入”对受害人的伤害不一定比“阳具插入”轻。加拿大立法者不再纠缠于“插入与否”的狭隘阳具中心定义，而是以暴力程度的等级来制裁性侵犯者。
（3）它舍弃了违背“受害人（妇女）意志”／同意（Consent）的理念。女性主义者常垢病强奸罪中对“同意”的要求：为什么强奸受害人需要证明自己是非自愿发生性关系，而“殴打”“谋杀”的受害人就不需要证明自己是非自愿被打被杀？在香港及英格兰，强奸受害人往往要以“身体受伤”来证明自己非自愿进行性行为。加拿大刑法的贡献正是撤消了“强奸罪”，而“性侵犯罪”（Sexual Assault）属“殴打”（Assault）罪， 故此受害女子不必再以“身体受伤”来证明自己对性侵犯者的抗拒。
（4）由于没有了“受害人（妇女）意志”／“同意”等理念， “性侵犯罪”亦弱化了“受害人（妇女）过往性行为”作为证供的规定。强奸罪的被告为了证明自己是被受害人误导或引诱、误以为她同意而进行性行为或受害人事实上同意发生性关系，通常会拿“受害人（妇女）过往性行为”为辩护理由，比方说：“她常到酒吧流连勾搭男子”、“是她主动邀约我到她家中”、“她生性淫荡常与周围男子上床”等。“性侵犯罪”摆脱了这种纠缠，只关注“受害人（妇女）和被告的关系”，不会因为妇女过往与其他人的性经验，而否定她有被强奸的可能。（注：Rv.Harris 118 CCC(3d) 498.亦请参见Sheehy,Elizabeth(1996).）
进一步看，不少受婚姻暴力伤害之妇女是难以继续在家中生活的，而提出“丈夫强奸”诉讼的妻子也难以继续与丈夫同居一处，为使妇女得到切实有效的法律援助，建立包括心理咨询、短暂居住、职业介绍、托儿服务等在内的“妇女庇护所”或妇女援助中心也是必须的。
结束语
中国大陆最近就“婚内强奸”问题已开始有法律上的讨论，其中不少观点颇值得我们深思。譬如有国内法律学者就指出：“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过份强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪”。（注：刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。）
本文提出以“调解”为本的法律改革，就是尝试把法律放在中国文化情与理的脉络里，既强调妇女在婚姻内的基本权利，又关注家庭宗族的人伦网络的平衡。事实上，在中国社会文化中，妇女在婚姻内的空间和自主并未受到充分保障和重视。因此，我们不单要强调妇女的性自由权，更必须同时反思几千年来男性所承受的事必“坚强勇猛”的父权枷锁。提出“调解”为本的法律变革，正是深层地反思“男”与“女”在现代化过程中如何达到真正的和谐、平等与尊重的结果。