辉煌与印证：敦煌《文明判集残卷》研究，本文主要内容关键词为：敦煌论文,辉煌论文,判集残卷论文,文明论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 092 文献标识码：A
一、导言
我现在已无法用言语重现我初次读到《文明判集残卷》时的那种震撼了。时光的流逝 ，使我在渐趋沉静中酝酿出无法抑制的解构残卷的深切渴望。它的博大精深，令人高山 仰止。遥想“是时中国强盛，自安远门西尽唐境凡万二千里，闾阎相望，桑麻翳野，天 下称富庶者无如陇右”[1]的兴盛与壮观，感慨系之。透过《文明判集残卷》这一文献 ，仰视人类文明之河源头的高处，惊叹古人的智慧如此高屋建瓴、无比伦比。西部之西 的猎猎大风，它永恒的劲吹已历经秦时月、汉时关、晚唐的砧声，一直吹拂到今天。丝 绸古道的驼铃离我们渐去渐远，而敦煌文献中的奇葩《文明判集残卷》在案头静静绽放 ，多少个青灯黄卷的静夜依然浑圆我们的梦境，让我们于无声处倾听历史经久不息的回 声。
二、对《文明判集残卷》中个案的解构
称《文明判集残卷》是敦煌文献中的奇葩，当不过誉。我认为，它有六奇：一是奇在 它是卷帙浩繁的敦煌文献中唯一的司法拟判案例集解；二是奇在它为我们研究唐代的法 律文书的结构与特点提供了不可多得的范本；三是奇在它再现了中古时期广阔的社会生 活图景，反映了当时的立法、司法与执法理念，折射出法意识与法传统结构；四是奇在 它同时为中国传统法律研究的某些“通论”找到了检视与批判的根据，为中华法系的承 接与沿革，为现代法律制度所依赖的“土壤”的研究找到了另一活水源头；五是奇在它 惊人地映照了人类最高之法：法外之法“活法”的全部要素，与西方法律制度殊途同归 ；六是奇在它演化法、情、理于一体，将有限之法提升到无限之法，为当代的司法实务 与判解研究给予了活力四射的启迪。
(一)拟制案例的引证与分析
敦煌学在其百年发展的辉煌历程中，一代又一代的中外敦煌学者开拓性、奠基性、原 创性的研究可谓筚路蓝缕、呕心沥血，他们树立的学术丰碑永恒地为后来者导航。先贤 们探索性的足迹，是敦煌学得以鼎盛的原因之一。但，勿容讳言的是在一片兴盛的背后 ，至少在敦煌法制文献的研究领域，在研究方法与视野上，“仍主要停留在校补、考证 、笺释、还原法制文书，汇集资料阶段，尚没有对敦煌法制文书反映的思想内涵及其价 值取向作进一步抽象地理性思维研究。”“大多数学者主要从史学角度对法制文书进行 探讨，而从法学的角度对其审视研究的论著较少。”[2]进一步讲，对敦煌法律文献本 身的特点以法学本身的方法加以解构的少之又少，且浅而寡要，辩而无当，未能振叶以 寻根，观澜而索源。对这么珍贵的文化遗产，开掘得不够精细、不够专业、不够高屋建 瓴，殊胜可惜。
需要说明的是，由于篇幅所限，本文无法将《文明判集残卷》中的十九件拟判案例一 一引出，只择出其中四件细加剖析，以使我们领略原作那“字字超群，句句脱俗，款款 合律，言语紧切，事理贯串”[3]的淳美风貌，对其余的判例以文中论述的需要加以引 用。
拟判案例之一：(“之一”为本文所加，是为了在其后的论述中方便引证，下同)
奉判：石崇殷富，原宪家贫。崇乃用钱百文，雇宪涛井。井崩压宪致死，崇乃不告官 司，惶惧之间，遂弃宪尸于青门外。武侯巡检，捉得崇送官司，请断。原宪家途窘迫， 特异常伦，饮啄无数粒之资，栖息乏一枝之分。遂乃佣身取给，肆力求资。两自相贪， 遂令掏井。面欣断当，心悦交关，入井求钱，明非抑遣。宪乃井崩被压，因而致殂。死 状虽关崇言，命(丧)实堪伤痛。自可告诸(邻)里，请以官司，具彼雇由，申兹死状。岂 得弃尸荒野，致犯汤罗。眷彼无情，理难逃责。遂使恂恂朽质，望坟垅而无依；眇眇孤 魂，仰灵榇其何托。武侯职当巡察，志在奉公。执崇虽复送官，仍恐未穷由绪。直云压 死，死状难明，空道弃尸，尸仍未检。检尸必无他损，推压复有根由，状实方可科辜， 事疑无容断罪。宜堪问得实，待实量科。[4]
在这寥寥300余字的拟判案例中，不但将案情的前因后果、来龙去脉讲得非常清楚，而 且将当事人的法律责任分析得极其透彻，且将法、情、理融为一体，实在让人叹为观止 。在这一案件中，一富一贫的两个自然人之间，各为所需，经“面欣断当，心悦交关” ，一致达成了“崇乃用钱百文，雇宪涛井”雇佣协议，产生了雇佣关系。在履行协议的 过程中，却发生了“井崩压宪致死”的结果。对这一结果，制判者认为，原宪应当预见 到“入井求钱，明非抑遣”的后果，但由于“原宪家途窘迫，特异常伦”，竟到了“饮 啄无数粒之资，栖息乏一枝之分”的地步，不得已，“遂乃佣身取给，肆力求资”。尽 管如此，对原宪的死亡，制判者表现出了极大的同情：“命(丧)实堪伤痛”，“遂使恂 恂朽质，望坟垅而无依；眇眇孤魂，仰灵榇其何托”!判词情真意切。在对雇主石崇的 责任分析上，更加入情入理。按照当时的法律，对原宪的死雇主石崇本来不负法律责任 ，但由于石崇既未将雇由和死状“告诸(邻)里”，尤其又未“请以官司”，而在“惶惧 之间”“弃尸荒野”。按照《唐律疏议》卷十八《贼盗律》“残害死尸”条：“诸残害 死尸及弃尸水中者，各减斗杀罪一等”的规定，遂认为石崇“致犯汤罗”。即使在情理 上，石崇弃尸荒野的行为亦属“眷彼无情”，因之“理难逃责”。但是且慢，案情分析 到这一步，并未轻率下判，而是在肯定了“武侯职当巡察，志在奉公”的同时，进一步 指出单凭石崇一面之词：“直云压死”的口供，还不足以定案。因为“尸仍未检”，“ 死状难明”。还应通过尸检后，只有证明原宪的死亡不是由于其他致害原因造成的话， 才能得出原宪是由于井崩压死“复有根由”。由此顺理成章地推理出了两条震古烁今的 “状实方可科辜，事疑无容断罪”的法律原则。这就是“重证据，不轻信口供”的现代 刑事证据原则；再就是被奉为现代法制圭臬的“疑罪从无”的刑罚处断原则。这么重要 的原则竟在唐代就已经衍生出来了，(注：追本溯源，其实我国早在《周礼》中就有了 “疑则从赦”的规定。我们在惊叹古代文明的同时，对至今仍不能完全实行“疑罪从无 ”深思不已。)真是石破天惊!而“宜堪问得实，待实量科”的执法精神，充分体现了我 国古代宽刑慎罚的法律思想，为我们作进一步的研究提供了充足的根据。
拟判案例之二：
奉判：郭泰、李膺，同船共济，但遭风浪，虽被覆舟。共得一桡，且浮且竞。膺为力 弱，泰乃力强，推膺取桡，遂蒙至岸。膺失桡势，因而致殂。其妻阿宋，喧讼公庭，云 其夫亡，乃由郭泰。泰共推膺取桡是实。郭泰，李膺，同为利涉，扬帆鼓柜枻，庶免倾 危。岂谓巨浪惊天，奔涛浴日，遂乃遇斯舟覆，共被漂沦。同得一桡，俱望济己。且浮 且竞，皆为性命之忧，一弱一强，俄致死生之隔。阿宋夫妻义重，伉俪情深。悴彼沈魂 ，随逝水而长往，痛兹沦魄，仰同穴而无期。遂乃喧诉公庭，必仇郭泰。披寻状迹，清 浊自分。狱贵平反，无容滥罚。且膺死元由落水，落水本为覆舟，覆舟自是天灾，溺死 岂伊人之咎。各有竞桡之意，俱无相让之心。推膺苟在取桡，被溺不因推死。俱缘身命 ，咸是不轻。辄欲科辜，恐伤猛浪。宋无反坐，泰亦无辜。并各下知，勿令喧扰。[5]
这一刑事自诉案例，言简意赅，同样透辟精到，但别有天地。郭泰、李膺，同船过渡 时遭遇风浪，船翻落水后二人“共得一桡，且浮且竞”，由于郭泰力强“推膺取桡”， 产生了“膺失桡势，因而致殂”的结果。李膺之妻阿宋认为其夫死亡是由于郭泰造成 的，因此“喧讼公庭”，要“必仇郭泰”。在审理中“泰共推膺取桡是实”。亦即在推 膺取桡这一关键情节上双方并无争议。但制判者认为，“披寻状迹，清浊自分”。李膺 之死的直接原因是“舟覆落水”导致的，而“覆舟自是天灾”。在这一前提下，制判者 分析后得出了李膺“被溺不因推死”的事实判断。这就将李膺死亡的直接因果关系与间 接因果关系区别了开来，同时还将“但遭风浪，虽被覆舟”这一天灾所造成的意外事件 加以界定，为郭泰的免责奠定了坚实的基础。对推膺取桡这一关键情节，从法理、情理 上也作了分析：“同得一桡，俱望济己。且浮且竞，皆为性命之忧，一弱一强，俄致死 生之隔”，尤其是“各有竞桡之意，俱无相让之心”，令人信服。既然对意外事件郭泰 不负刑事责任，那么，依据《唐律疏议》卷二十三《斗讼律》“诬告反坐”的规定，阿 宋应负反坐之罪。但念及“阿宋夫妻义重，伉俪情深”，遂判“宋无反坐”。这一法外 开恩的判例，实际上是《唐律疏议·名例》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的 充分体现。
拟判案例之三：
奉判：豆其谷遂本自风牛同宿，主人遂邀其饮，加药令其闷乱，困后遂窃其资。所得 之财，计当十疋。事发推勘，初拒不承。官司苦加拷谇，遂乃挛其双脚，后便吐实，乃 款盗药不虚。未知盗药之人，若为科断?
九刑是设，为四海之堤防；五礼爰陈，信兆庶之纲纪。莫不上防君子，下禁小人。欲 使六合同风，万方攸则，谷遂幸沾唐化，须存廉耻之风；轻犯汤罗，自挂吞舟之网。行 李与其相遇，因此蹔款生平，良宵同宿。主人遂乃密怀奸匿，外结金兰之好，内包谿壑之心，托风月以邀期，指林泉而命赏，啖兹芳酎，诱以甘言，意欲经求，便行酖毒。买药令其闷乱，困后遂窃其资。语窃虽似非强，加药自当强法。事发犹生拒讳， 肆情侮弄官司。断狱须尽根源，据状便可拷谇，因拷遂挛双脚，挛后方始承赃。计理虽 合死刑，挛脚还成笃疾，笃疾法当收赎，虽死之合输铜。正赃与倍赃，并合征还财主。 案律云：犯时幼小，即从幼小之法；事发老疾，听依老疾之条。但狱赖平反，刑宜折衷 ，赏功宁重，罚罪须轻。虽云十疋之赃，断罪宜依上估，估既高下未定，赃亦多少难知 。赃估既未可明，与夺凭何取定?宜牒市估，待至量科。[6]
这一拟判案例具有多方面的史料价值。不但让我们了解到唐代“加药自当强法”的立 法规定，而且让我们认识到唐代刑法不溯及既往的原则，以及唐律准许刑讯逼供的历史 现状及其“笃疾法当收赎”的量刑方式，殊为难得。(1)对“外结金兰之好，内包谿壑 之心，托风月以邀期，指林泉而命赏”这一伪饰下行“买药令其闷乱，困后遂窃其资” 之实的犯罪嫌疑人，依据《唐律疏议·贼盗律》“强盗”条有疏义曰：“若饮人药酒， 或食中加药，令其迷谬而取其财者，亦从强盗之法”以强盗论。因为《贼盗律》认为强 盗就是“以威若力而取其财”的行为，而窃盗则是“潜身隐面而取其财”的行为。加药 后使物主不能反抗与使用暴力使物主不敢反抗后果相同。因之，即使“语窃虽似非强， 加药自当强法”。这就根据犯罪手段与后果的双向分析，甄别开了窃盗罪与强盗罪。绝 !(2)对“事发推勘，初拒不承”的犯罪嫌疑人，根据《唐律疏议·断狱律》中：“诸应 讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯” 的规定，唐律明确允许刑讯逼供。这也是纠问式的审判方式本身的一大特点。在本案中 ，“官司苦加拷谇”的结果是直接导致受讯问人“挛其双脚”。虽然唐朝连拷讯的方法 也制度化了，比如法官拷囚不得超过三度，总数不得超过二百。但刑讯逼供在立法上的 认可，事实上使这一规定形同虚设。连唐朝的统治者自己也承认他们的司法机关“肆行 惨虐，曾靡人心”，“楚痛切心，何求不得”。[7](3)确立了不溯既往的原则：“犯时 幼小，即从幼小之法；事发老疾，听依老疾之条”。(4)据《唐律疏议·贼盗律》的规 定，依强盗论罪论，得“十疋及伤人者绞”。因此判词曰：“计理虽合死刑”，但“孪 脚还成笃疾”。再据《唐律疏议·名例律》：“十岁以上，及笃疾，犯反逆、杀人应死 者上请，盗及伤人者亦收赎，余皆不论”的规定，得出“笃疾法当收赎，虽死之合输铜 ”的初步意见。(5)除主刑外，还设立了附加刑：“正赃与倍赃，并合征还财主”。这 也与现代法制的刑罚体例是一致的，尤为难得。(6)而“九刑是设，为四海之堤防；五 礼爰陈，信兆庶之纲纪”的陈述，则体现了古代礼刑并用的法律思想。(7)对强盗罪的 量刑，赃物数量的多少是及其重要的情节，古今一体。而本案中“虽云十疋之赃”，却 因估赃“高下未定，赃亦多少难知”，因此认为“赃估既未可明，与夺凭何取定?”， 没有轻率下判。最后只作出了“宜牒市估，待至量科”的决定。这种重证据、重调查的 风范，至今仍值得我们借鉴。
拟判案例之四：
奉判：黄门缪贤，先聘毛君女为妇，娶经三载，便诞一男。后五年，即逢恩赦。乃有 西邻宋玉，追理其男，云与阿毛私通，遂生此子。依追毛问，乃承相许未奸。验儿酷似 缪贤，论妇状似奸宋玉。未知儿合归谁族?
阿毛宦者之妻，久积标梅之欢。春情易感，水情难留，眷彼芳年，能无怨旷?夜闻琴调 ，思托志于相如；朝望危垣，遂留心于宋玉。因兹结念，夫复何疑。况玉住在西邻，连 瓦接栋，水火交贸，盖其是常；日久月深，自堪稠密。贤乃家风浅簿，本阙防闲，姿彼 往来，素无闺禁。玉有悦毛之志，毛怀许玉之心。彼此既自相贪，偶合谁其限约。所款 虽言为合，当是惧此风声。妇人唯恶奸名，公府岂疑披露。未奸之语，实此之由。相许 之言，足堪明白。贤既身为宦者，理绝阴阳。妻诞一男，明非已胤。设令酷似，似亦何 妨。今若相似者例许为儿，不似者既同行路，便恐家家有父，人人是男。诉儿竞父，此 喧何已。宋玉承奸是实，毛亦奸状分明，奸罪并从原赦，生子理须归父。儿还宋玉，妇 归缪贤。毛、宋往来，即宜断绝。[8]
我们来分析援引的最后一道案例。在这一融婚姻关系、亲子认定、刑事犯罪为一体的 案例中，同样让我们领略了唐代广阔的生活画卷。(1)竟然允许宦者取妻。(2)关于犯奸 方面，《唐律疏议·杂律》将之分为强奸与和奸两种。一般和奸罪，徒一年半；但如部 曲、杂户、官户奸良人者，各加一等；奴奸良人则又加一等，徒二年半。和奸罪男女同 坐，强奸则妇女无罪。既然“宋玉承奸是实，毛亦奸状分明”，但由于唐代有哀老矜幼 的规定，遂作出了“奸罪并从原赦”的判决。(3)亲子认定是本案的焦点。制判者从人 性的角度分析认为：“阿毛宦者之妻，久积标梅之欢。春情易感，水情难留，眷彼芳年 ，能无怨旷?”，还由于“贤乃家风浅薄，本阙防闲，姿彼往来，素无闺禁”，加上两 家是邻居，“连瓦接栋，水火交贸”，因此“日久月深，自堪稠密”，以致“玉有悦毛 之志，毛怀许玉之心”。至于阿毛“未奸之语”，是由于“妇人唯恶奸名”导致，因之 难以采信。制判者进一步分析认为，虽然“验儿酷似缪贤”，但是“贤既身为宦者，理 绝阴阳。妻诞一男，明非己胤”，至于酷似，不足为凭。制判者还从判决对社会影响的 角度作了充分的考虑：“今若相似者例许为儿，不似者既同行路，便恐家家有父，人人 是男。诉儿竞父，此喧何已”。视野开阔，注重判决的社会效果，具有深沉的现实关怀 意识，殊为难得。通过细密周全的层层推理，最后作出了“儿还宋玉，妇归缪贤”的判 决，令人折服。(4)尤其不能忽略的是，附带警示“毛、宋往来，即宜断绝”，可谓精 慎备至。
(二)对拟制判例的结构格式、辞章和共同特点的进一步解构
敦煌文献《文明判集残卷》拟制判例凡十九例。对这些作为诉讼载体的判词以法律文 书本身的视角和方法加以研究，不但具有重要的理论意义，而且具有深远的历史意义和 现实意义。
1.从拟制判词的结构格式分析，我们发现，它们的结构格式是固定的。解构其结构格 式，可将这些判词分为三部分：首部，正文和尾部。
首部，与当代法律文书首部所包含的内容是不同的。这些判词的首部包括了三部分内 容：
(1)统一以“奉判”一词作导语，引出拟判事实。
(2)以高度概括的语言，提纲挈领地揭示出事件概略与争执的焦点。这在上引的四件判 词及未引的其它判词中均可证得，为节约篇幅，不一一援引了。
(3)提出判决所要解决的问题。关于这一点，拟制判词中并不是千篇一律的，比较灵活 。如，本文援引的拟制案例之一中，仅用“请断”二字引出问题；而拟制案例之二中， 则连这么简约的两个字也省略了；拟制案例之三中，则明确提出了“未知盗药之人，若 为科断?”的问题；在拟制案例之四中，围绕焦点提出了“未知儿合归谁族?”的问题。 其它案例中，如“李陵案”，有“未知若为处断?”的设问；妇女阿刘案中，则提出了 两个设问：“未知合为婚不?刘请为孝妇，其理如何?”等等。
正文，是法律文书的核心部分，古今皆然。《文明判集残卷》中拟判案例的正文，美 仑美奂，精彩纷呈。它有四大特点：一是边叙边议；二是将情、理、法融为一体，和谐 有致；三是通过分析，将犯罪是否构成，某一民事行为是否合乎礼法，合乎情理，予以 层层剔剥，令人信服、心服。四是逻辑谨严，论述缜密，层层推进，入情入理。
尾部，在《文明判集残卷》的拟制判词中，就是结论。或表现为明确的判决结果，或 表现为对影响判决的关键事实查清后再行判决的决定。这与当代法律文书的尾部是不同 的。
需要说明的是，我国古代的法律文书至少是唐代的法律文书，其结构与格式难以绝然 分开。这也是与当代法律文书显著不同的一个方面。
2.《文明判集残卷》中拟制判例最有研究价值之一的是它的辞章。简要分析如下：
(1)语言特色。主要有：
一是它本身是一种骈体文，因之称为“骈判”。这是唐代判词的一种通常风格。而它 本身的文言句式，公文用语，大量的四字格词语以及专业术语，充分地展示了法律文 书郑重庄严的格调，对于体现法律文书的权威性起到了积极的作用；但毋庸讳言的是， 这一文体如果运用得不太适当，过分追求骈偶的话，则会出现因辞害义的情形。
二是言简意赅。关于这一特色表现得极为充分，能够在寥寥300余字的判词中将极其复 杂的案情、法理、情理、推理、辩驳、适法的依据等等表现的完美备至，实在高明。
三是用语精确，恰当妥帖。能在有限的叙述中将极其复杂的某些只可意会不可言传的 “东西”表达得极为传神，且又不失判词应有的庄重，实在难得。
四是法律文书本身一般比较刻板、语言干瘪枯燥，但判词却能够制作得文彩斐然，情 文并茂，且明晰规范，让人叹服。
五是判词的修辞手法多种多样，运用灵活。有大量对仗的修辞手法。这也是骈文的最 主要的特征。例如，“遂使恂恂朽质，望坟垅而无依；眇眇孤魂，仰灵榇其何托”，“ 九刑是设，为四海之堤防；五礼爰陈，信兆庶之纲纪”，“玉有悦毛之志，毛怀许玉之 心”。还有顶真的修辞手法。例如，“且膺死元由落水，落水本为覆舟，覆舟自是天灾 ”，“孪脚还成笃疾，笃疾法当收赎”，“款与亡夫梦合，梦合未可依凭，即执确有奸 非，奸非又无的状”。也有示现的手法。例如，“泥深马瘦”，“巨浪惊天，奔涛浴日 ”，“梅梁桂栋，架回浮空；绣桷雕楹，光霞烂目”。还有引用、警策等手法，不一一 列举了。
(2)逻辑特征。主要是概念同一，前后贯穿；推理严谨，论证有力；层层递进，合乎事 理；前呼后应，文理一致。
(3)章法特点。主要有：
一是由事而理，由理而断。这是裁判文书的严谨的逻辑结构的具体体现。在判词中首 先讲明案情事实，然后阐述理由，接下来得出处理结论，这是一个顺理成章的结构章法 ，也符合人们一般的思路。因之，这种“正三段论”的结构是法律文书中最基本的章法 结构。这从上述判词的结构格式中，我们已经充分领略了这一特点。
二是突出重点，兼顾一般。这种章法结构对比较复杂的叙事、说理具有独到的作用。 能够防止有闻必录，枝蔓丛生。正如清人王又槐在其《办案要略》中所说：“供不可多 ，多则眉目不清，荆棘丛生。若蔓延支离，重迭缠绕，无不干驳。苟遇紧要关键处所， 必央多句而始道得透彻者，则又不妨多叙。”这一章法结构还有助于在理清主线索的同 时，而又不失应叙之事，阐明应讲之理。点面结合，繁简相宜。例如，在拟制判例之四 这一融婚姻关系、亲子认定、刑事犯罪为一体的判词中，就突出了亲子认定的前因后果 ，还援礼法、生理常识阐明了“明非己胤”的道理，作出了“儿还宋玉”的处断意见， 突出了重点。但同时又兼顾了宦官取妻，宋玉、阿毛和奸的犯罪事实，繁简有致。
三是揭示讼争，围绕焦点。处理案件不能回避讼争，不论是刑事案件、民事案件还是 行政案件，都要面对争执和不同的意见，而判词必须有针对性的载明已查明的事实，明 白无误地阐明理由，要做到这一点，就要围绕焦点加以评析，以相应的法律判明是非， 解决纠纷。
需要指出的是，判决应当肯定显豁，不容置疑。但拟制判词中有不少未作最终结论， 这有点类似于现代法律文书中的裁定(细究起来，二者又是根本不同的)。
3.拟制判例的共同特点。主要有
第一，它最大的特点是它以自己的方式创制了“活法”。随形导势，永不枯竭。
第二，制作的意旨与目的集中、明了。
第三，援礼、援法而判的同时，又有制判者的演绎与心证，还有符合中国文化土壤的 揆情度理的基础，相互结合，天衣无缝。
第四，结构固定，某些程式化的用语固定。
第五，表述高度准确，解释单一，没有语义两歧的现象。但由于文言文本身的特点以 及古人锻词炼字的追求，字、词的“密度”极高。如“喧讼公庭”一语中，“喧讼”一 词不但省略了多少阿宋诉请及司法机关立案受理的过程，而且仅“喧”一字，使我们犹 闻其声，似见其状。这种有“言外之意”的效果非但没有歧义反而极其传神。惜乎!这 一绝妙的母语功效已因法律理念的改弦易辙、语言素养的不及和刻板而丢弃了。
三、《文明判集残卷》这一文明碎片所折射的中华法系的法律特征
中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。黄河流域气候温和，雨量充沛，土质松软 ，地形平坦，具有发展农业的良好条件。因此，在公元前二十一世纪便进入了阶级社会 。经夏、商、周三代，至公元前475年封建社会确立以后，中华民族为世界贡献了一个 令人骄傲的“中华法系”。追本溯源，从最早的封建成文法——《法经》，直到最后一 部封建法典——《大清律》，相互间陈陈相因，具有十分清晰的沿革关系与内在联系。 中国封建的法律体系，从唐朝起还影响到相邻的日本、朝鲜、越南等国封建法律的发展 ，由于具有某些共同的特征，而一并归属于“中华法系”。[9]
早已为学界形成共识的是，作为中华法系典型代表的唐律，是我国封建法典的楷模， 在中国法制史上具有承前启后，继往开来的重要地位。唐律承继秦汉以降的立法成果， 吸纳两晋以来的律学成就，使唐律表现出高度的成熟性，也为唐以后的历代王朝的封建 立法提供了样本。正如元人柳赞在其《唐律疏议序》中所说：“然则律虽定于唐，而所 以通极乎人情法理之变者，其可画唐而遽止哉。……非常无古，非变无今。然而必择乎 唐者，以唐之揆道得其中，乘之则过，除之则不及，过与不及，其失均矣”。此语中肯 公允，当非过誉。事实上，宋朝的“法制用唐律、令、格、式，而随时损益”。[10]元 朝的《至元新格》二十篇，同于唐律的九篇，其它如八议、十恶、官当之制，都沿用唐 律。明初制订大明律时，“丞相李善长等言：历代之律，皆以汉九章为宗，至唐始集其 成。今制宜遵唐旧。太祖从其言”。[11]唐律对清朝制定的大清律例，其明显的影响， 自不待言。
唐律事实上还超越了国界，对亚洲许多国家的法律产生了重大影响。朝鲜《高丽律》 的篇章内容都取法于唐律，日本文武天皇制定《大宝律令》也以唐律为蓝本，越南李太 尊时期颁布的《刑书》大都参用唐律。所以，唐律也和唐朝高度发达的政治、经济、文 化一样，在古代历史上曾大放异彩，在世界法律发达史上也占有重要的地位。
在这一背景下，我们将《文明判集残卷》与中华法系连接起来加以考察和研究，就会 发现：如果说唐律是中华法系的典型代表的话，那么，《文明判集残卷》则生动地反映 或折射了唐律。换言之，《文明判集残卷》这一文明碎片不但折射了中华法系的法律特 征，还为我们研究中华法系提供了不可多得的独特的历史史料。
1.制定法与判例法并存，形成了中华法系独树一帜的体系。《文明判集残卷》是唐代 的拟制判例，它以生动的个案，再次把我国唐代的成文法作了深刻而广博的诠释，从而 使判例作为法律渊源之一得以发挥其应有的作用。它不但让我们领略了其中宏富的法律 思想，而且为我们佐证了中华法系独树一帜的法律体系。“中国古代法制在更接近大陆 法系国家法律传统的同时，并未排斥判例作为一种法律形式的存在，从而形成了体现中 华法系传统的中国古代判例制度。”[12]
2.德本刑用，礼法合一。中国自周代开始就由“尊神文化”转变为“尊礼文化”[13] 。到汉武帝时，开始尊崇董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的思想。而这一思想的核心是 将“三纲”和“德主刑辅”绝对化、永恒化，终于形成了统治中国长达两千年之久的封 建正统儒家思想。此后，以“三纲”为核心的封建礼教便逐步成为指导封建立法、司法 的基本原则。《唐律疏议·名例》中说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，就经 典地反映了这种特征。溯源可见，唐初统治者强调伦理道德是治国之本，刑罚镇压为辅 助手段。“德本刑用”思想遂成为立法的指导思想。于是，唐初定律，一准乎礼，“于 礼以为出入”。李世民说：“失礼之禁，著在刑书”[14]。永徽时修订律疏，完全取儒 家经典，即诗、书、易、礼、春秋的基本思想来解释唐律，使礼与法更加紧密地结合 起来。这种以礼为内容，以法为形式，融礼、法为一体，相互为用的特征，同时也是中 华法系的特征。《文明判集残卷》的拟制案例中，充分体现了这一点。例如，“九刑是 设，为四海之堤防；五礼爰陈，信兆庶之纲纪”的直接表述，就传神地表达了这一特征 。季卫东先生在概括我国古代法制的特征时曾精辟地指出：“以天理作为正当化的根据 ，以人情作为社会化的杠杆，通过道德教化和刑罚恩赦的操作发挥驭民之术的功能”。 [15]他还把中国整个封建时代的法律系统具有的文化征象，用结构图表示出来[16](如 下图)：
季卫东先生在其后的表述中，对这一结构作了进一步的解析。他认为中国哲学“天人 合一”的观念，实质就在于泯灭主体和客体的界限，使人类与自然、个人与社会和谐地 合二为一。这种主体的客体化，是中国人权利意识不强的哲学根源。而乡愿、宽刑与厌 讼以及驭民教化的法律工具论，法律家卑微的社会地位与精神结构，导致我国古代的诉 讼更重视的是情理教化，审判者往往以超越当事人争议的社会的外在理由判断是非。这 一点同样在《文明判集残卷》中表现得极为充分。例如，拟制判例之一中的“眷彼无情 ，理难逃责”；拟制判例之二中的“今若相似者例许为儿，不似者既同行路，便恐家家 有父，人人是男。诉儿竞父，此喧何已”的表述，就生动的印证了这一点。
追本溯源，我们不能不提儒家的创始人孔子“有耻且格”的观念，他将“耻”的观念 与法律联系起来，使人们知廉知耻，从而获得内心的响应而形成自我约束。汉朝以后的 法律主张，基本上都沿袭了孔子这一思路。这种道德和礼的泛化，在民事领域更多的是 消弭了主体之间的冲突，而代之以“社区代偿律”。(注：季卫东先生对“社区代偿律 ”的解释是，当侵权行为发生时，被害人可能会想到农忙、盖房以及红白喜事曾得到对 方的帮工和馈赠，因而起诉就显得如有非分之求了。因之将人祸当作天灾来接受，必要 时不过诉诸社区舆论和长老就是合理的选择。)但在刑事领域，一方面它成了两千多年 高悬于民众头上的看得见摸不着的“利剑”，成了驭民的绝好工具；另一方面，这一观 念的深入人心，确实防止了不少刑事案件的发生，成为对社会进行有效控制的无成本的 重要工具，有其积极的意义。
德本刑用，礼法合一的特征，在《文明判集残卷》中得到了最充分、最生动的体现。 例如，拟制判例之三中高举的是“五礼爰陈，信兆庶之纲纪”之帜，结合案情的指向就 是“谷遂幸沾唐化，须存廉耻之风”；在秦鸾一案中的分析则是“据礼全非孝道，准法 自有刑名”；在阿刘案中，指出其兄识性庸愚，“未闲礼法”；在赵寿一案中，对申请 义门的指靠是“庶使无赖之人，挹清风而知耻”等等。
3.以刑为主，诸法合体是中华法系的又一重要特征。中国的封建法典，自战国李悝《 法经》始，经过秦汉魏晋南北朝的发展，到隋唐时期，一直是以刑法为主要内容，同时 也包括民事、婚姻、继承以及行政和诉讼等方面的法律规范。这种以刑为主，诸法合体 的特点的形成，从根本上说，是由于中国封建社会自给自足的自然经济占统治地位，民 事法律不发达的结果。同时，封建宗法制度的统治和宗法思想的广泛影响，传统的礼制 和习惯成了调整民事法律关系的主要依据，使得民事法律既不发达，更无形成法典的必 要与可能。而对涉及财产、债务、户籍和婚姻、继承等民事法律行为以及行政上的违法 行为，法律对当事人的过错采用刑罚制裁的手段，正适应了封建专制主义统治在司法镇 压方面的要求。[17]
一方面，在《文明判集残卷》中，这种以刑为主，诸法合体的特征是极其明显的。例 如，拟制判例之四，就是融婚姻关系、亲子认定、刑事犯罪为一体的典型案例。而拟制 判例之一中，也是一起民事法律关系与刑事法律关系纠葛在一起的案例：石崇、原宪由 初始的雇佣关系，到石崇既未将雇由和原宪的死状“告诸(邻)里”，尤其又未“请以官 司”，而在“惶惧之间”作出了“弃尸荒野”的行为转化中，得出了石崇“致犯汤罗” 的初步判断，亦即由民事法律关系遽转为刑事责任，过渡自然，合理妥帖。而“宜堪问 得实，待实量科”的结论，充分体现了我国古代慎狱的执法思想。雍州申称地狭一案， 则将行政管理与刑事、民事争讼“糅杂”在了一起。另一方面，《文明判集残卷》反过 来又以其鲜活的文本，再次佐证了中华法系以刑为主，诸法合体的特征。
四、渐进、徘徊与递变：以《文明判集残卷》为轴点的纵横求索
我想，把《文明判集残卷》放到更广阔的背景上加以分析，不独是对这一文献研究本 身与开掘的需要，事实上，它甚至只是一种“方法”使然。
(一)对判例的流变与作用的纵横考察
1.我国古代判例的流变。将《文明判集残卷》定格，由此上溯到我国的奴隶社会，我 们发现，(1)判例竟是法律的主要形式。这和所有早期的奴隶制国家的做法是一样的。 《孝经·五刑章》载：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”；《尚书·大传》载：“夏 刑三千条”。这些史料记载的判例存在的规模，已经相当可观。但我国与其他早期的奴 隶制国家不同的是，“中国奴隶制时代在以判例作为主要法律形式时，也同时进行了制 定法的立法活动”。[18]判例是法律的主体，制定法则是辅助性的。(2)在奴隶制法向 封建制法以及判例让位于制定法的过程中，判例起到了先导性的作用。“成文法所确立 的一系列原则、制度乃至具体规范的实施状况与实施效果，却并不取决于成文法自身， 而是取决于判例”，“对特定时期法制状况的考察，固然不能离开对其成文法典的考察 ，但判例却能更直接、更具体、更生动也更有说服力的表明事实真相”。[19](3)秦代 的判例以“廷行事”的方式表现出来，至汉代，判例则称为决事比。按《周礼·秋官· 大司寇》贾公颜疏：“其无条，取比类以决之，故云决事比”。(4)魏晋南北朝时期， 判例在继承秦汉判例成果的基础上，发展了判例。其显著的特点是“判例除了继续确立 和维护封建法制原则外，还从理论方面对制定法作出了补充、完善乃至变通”。[20](5 )隋唐时期，并没有因《唐律》在立法上取得的巨大成就而忽视判例的作用，相反，判 例在封建法制中的地位进一步得到了加强。唐代还创立了以制定法规范判例的立法模式 。而制定法与判例的相得益彰，使唐律达到了“一准乎礼，而得古今之平”的境界。《 文明判集残卷》虽是唐代众多判例中的一部分，但也是最规范的判例。这从其结构的完 整，制判词的精到，演绎法律精神的高水准中可见一斑。(6)宋元两代的判例一改隋唐 判例的作法，在司法实践中广泛采用判例。不仅如此，元代在大量采用判例的同时，判 例在其成文法典中还占有重要的地位，是法典的重要组成部分。如《大元通制》由诏制 、条格和断例组成。诏制有九十四条，条格为一千一百五十一条，而断例就有七百一十 七条。(7)明、清两代，判例的地位得到了进一步的提高，不仅确立了例优于律的适法 制度，而且确立了因案生例，定期修例及以例入律等一系列制度，标志着中国古代判例 制度的完备。[21]
概言之，对我国古代判例一脉作纵向考察，我们在惊叹中国古代竟然蕴藏了如此内容 丰富，资料浩瀚，沿革清晰，自成体系的判例史之余，我们豁然得到的结论是，虽然判 例在其生成、发展、完善的过程中，是一种渐进的，甚至是徘徊的，但在其递变中，是 不断丰富、发展与提高的，而其作为一种极其重要的法律渊源的地位，相沿不改，从未 中断过，也从未被替代过。相反，判例在中国古代的法律地位一直在巩固和强化，形成 了中华法系的鲜明的特色。
与此相同的是，《文明判集残卷》一如唐律，在我国古代判例史上具有承上启下、继 往开来的不可替代的地位。
2.我国古代判例的作用。我国古代判例的有积极作用与消极作用之分。
积极作用其是主流，概括地讲，主要有：(1)在由奴隶制法向封建制法的转化过程中， 判例对于成文法的阐释、推行以及法律观念的转变，都起到了促进作用。(2)判例将制 定法的规定具体化、明确化，使制定法具有可操作性。(3)判例对制定法疏漏的补充与 完善，填补了制定法的空白。(4)判例对制定法的变通适用，适应了制定法对社会生活 作深层次有效调整的需要。(5)从唐开始，判例对制定法律文的注释和说明，在立法上 起到了扬长避短的作用。而制定法与判例的有机结合，则形成了中国古代饶有特色的立 法技术特点。采用判例的方式注释律文，一方面避免了律文繁冗的缺陷，另一方面又发 扬了制定法概括性强，适用性强的长处，保持了制定法立法的优势。这一立法的技术特 点，在世界各国的立法史上，可谓独树一帜，具有鲜明的特色。[22](6)用判例揭示、 演绎法律原理、法律精神，有效解决了制定法滞后的难题。不仅保持了制定法应有的稳 定性，还因判例具有的灵活性而相互倚靠，共得良效。(7)因案生例制度的确立，有限 制地认可了司法官创制法律的作用，具有不可低估的作用。(8)定期修例，使判例系统 化。既便于适用，又有效防止了相互之间的冲突，删除了不必要的重复；以例入律，则 使判例的地位得到了加强，实现了由判例向制定法的转变；通过成案和通行案的形式， 规范了制定法的适用方法，完善了封建法制原则。(9)清代例优于律的制度，一方面是 特别法优于普通法的法律适用规则的运用，另一方面则是判例达到峰巅的体现，有其积 极意义。
判例的消极作用在我国某些历史时期也是存在的。主要有两方面：一是某些判例在个 案中确立的原则，与制定法的规定格格不入，严重冲击了制定法的实施，破坏了封建法 制的统一。二是在判例适用上的随意性，导致吏治的腐败，导致法律严肃性的丧失。
3.独树一帜的中华法系。除了上文中讲到的中华法系的特征外，就其法律渊源的体例 方面，中华法系既不同于大陆法系也不同于英美法系，独具特色。我们知道，大陆法系 与英美法系的法律制度在许多方面有明显的差别，诸如历史渊源的差别，法律渊源的差 别，立法技术的不同，适用法律的技术的不同，诉讼程序的差别以及法律结构的差别等 等。
与本文有关联让人称奇的是，中华法系兼具大陆法系与英美法系的某些特征(从根本上 讲是不同质的)。一般来讲，我国的法律体系更接近大陆法系，但判例作为法律重要渊 源的存在，又与大陆法系以制定法为主，判例不是法律渊源的特征格格不入。这一特征 却与英美法系以判例为主要法律渊源的特征相吻合。在适用法律的技术方面，英美法系 的法官审理案件时，除依据成文法外，也要适用判例法。法官在审理中必须“遵循先例 ”，即从过去的同类案件中抽象出一般原则，然后再将该原则适用于当下的案件。在这 一过程中，法官往往就参与了创制法律。我们从中国古代判例的历史流变中，已经洞见 了因案生例、以成案、通行案指导司法实践的例证，洞见了判例对于制定法的补充与完 善中，司法官有限的参与创制法律的活动，这些特征与英美法系适用法律的技术是比较 接近的。这种独具特色的法律传统所蕴藏的丰厚的法文化，是一个命意深远具有深厚底 蕴的课题，值得我们作更深层次的深思与研究。
(二)以《文明判集残卷》为基轴：对裁判文书的纵向研究与横向比较
1.纵向研究
(1)结构方面：《文明判集残卷》的结构可分为首部、正文、尾部三部分。在章法上采 用“事实——理由——结论(处理结果)”的结构，即由事而理，由理而断的“正三段论 ”结构。这一判例透出的信息是否足具代表性，即我国古代的裁判文书是否就是这一结 构?坦言之，就我涉猎到的资料尚不敢对此妄下结论。因为，由《文明判集残卷》上溯 ，即春秋战国，秦汉，三国两晋南北朝的判决，一般是“事实——理由——结论”的正 三段论结构。有无某一历史时期的“特例”即反证，尚没有涉猎到。这也是不能臆断整 个中国古代法律文书结构的根本原因。到中晚唐，伟大诗人白居易在其所著《白氏长庆 集》中，制作了“拟判”百余篇，即通称的《甲乙判》。从判词的文字风格上看，均为 骈文，从《甲乙判》中，较难截然分开事实与理由，但整体的结构基本上是正三段论式 的。到宋代，我们见到的判词在结构上已是“眉清目秀”：以“照得：”作为事实的起 始语，然后叙述事实，接上阐明理由，最后以“在法：”起领，援法而判。明代的判词 ，也是正三段论结构。清代的判词史料丰富，在“变法修律”之前，就结构而言，也是 正三段论结构。(注：宋、明、清的判词例证，如宋代有散体判决代表作之一的，载于 宋代《明公书判清明集》的胡颖的《典主迁延入务》判词；明代有李清的《周思萱谋夺 沈之龙妻，改婚胡奎之判》判词；清代有时称“天下第一清官”的于成龙的《于成龙判 牍》所载判词，还有乾隆进士，为官清正、政声卓著的张船山著《张船山判牍》所载判 词，光绪间进士，政绩甚佳的樊增祥著《樊樊山批判公牍》所载判词，均可证得。)部 分判词已经注意到概略介绍当事人的基本情况，这样就弥补了我国古代判词不写当事人 身份事项的不足，诚可嘉也。清末“变法修律”，引进西方的法律和司法制度，使中华 法系解体，法律文书发生变革。如宣统年间，由沈家本等编撰的《考试法官必要》中， 就对民、刑判决书的格式作了统一规定。就其大的结构讲，为“主文——事实——理由 ”的“倒三段论”结构。这一结构为后来的民国政府所沿袭。我国革命根据地时期的法 律文书的结构，仍然采用了“主义——事实——理由”的“倒三段论”结构。(注：刑 事判决书，如陕甘宁边区高等法院关于黄×功杀人罪的判决书，在被告身份事项之后， 接着为“主文”：黄×功实行逼婚不遂杀害人命一罪，立判处死刑。然后才叙述了事实 ，阐明了理由。民事判决书，有时任陕甘宁边区高等法院“推事”(即今称的审判员)— —后任最高人民法院副院长的王怀安制作的著名判词：《关于侯丁×、侯张×离婚民事 判决书》可以佐证。结构是先“主文”：上诉驳回。后“事实”，再“理由”。)这一 结构一直沿袭到五十年代后期，才演变(从法律文书递变的角度不如称为“回归”)为“ 事实——理由——结论”的结构格式。
对法律文书结构的这种“回归”，与其说是我国古代法律文书的一次不小的胜利，不 如说它是中国源远流长的法文化的再一次验证。
(2)语言的流变是一种极其复杂的、综合了诸多因素的社会现象。概言之，早期的判词 与其他古文一样，比较诘屈聱牙，之后的骈判比较华丽、文采斐然，但也有因辞害义的 弊端。后来的半文半白的判词，较前是一大进步，但也有文白夹杂、不太协调的缺点。 再就是后来的白话文判词，直白明了是其最大的特点，但繁复、语义两歧甚至词不达意 的现象比较严重。
2.横向比较
(1)结构方面：《文明判集残卷》的“事实——理由——结论”的结构，与绝大多数的 国家的法律文书的结构是相同的。也有不少国家的法律文书结构仍然采用倒三段论的结 构。在美国的基层法院，一审判决书只要求记载判决的结论，只有在例外的情况下才附 上理由书。这就不能拿一般的结构解析其法律文书了。
(2)至于语言方面，由于文化背景、语言习惯的不同，相沿成习的法律用语很难在某一 标准下进行比较。
(3)由于各国对判决书构成要素和功能的理解不同，判决书的风格、体裁就呈现出一定 的差异，基本上可将其分为事实判决书和法律判决书两大种类。事实判决书为大陆法系 国家(最为典型的是法国)所偏爱。其基本的特征是注重反映法官对事实的认定，阐明法 官内心确信的理由，不过多从法律的角度对处理决定予以论证。与事实判决书相对应的 法律判决书，是英美法系国家独有的形式。其基本特征是，法官在陈述事实的基础上， 对适用的法律进行相当缜密、详尽的阐述，往往提及以前的判决论述与目前案件的关系 ，以论证判决的理由。需要指出的是，英美法系的法官不仅实施法律，而且还有权创制 法律。法官一方面针对本案阐述判决理由，另一方面还力图论证本案的处理决定和相应 理由适用于同类案件。
与本文有关的两个问题是，以《文明判集残卷》一脉上溯其源，下续其迹，我们发现 ，事实上，我国古代的判例在后期认可司法官有限的创制法律的作用，以及判例具有的 指导性，很像英美法系的判决；我国古代判例的其他方面则更接近大陆法系的判决，此 其一；我国古代的判例披寻其状，好像兼具两大法系的某些特征，其实有根本的不同。 是“这一个”。我以为，不同质的“质点”是，形式上的相似无法替代本质上的差异， 这就是，我国礼、法并用，诸法合体的特征，是独一无二的，而且，富含中国传统文化 特质的人情分析也是两大法系国家所没有的，此其二。
(三)《文明判集残卷》所依托的法律思想、原则的“根气”以及与西方“活法”的殊 途同归
我的这一部分论述，可能招致善意的误读甚至是质疑已在意料之中，但这并不能阻却 抑或减损我攀越的渴望。如果说，前述《文明判集残卷》的若干优秀的特质，是璀璨夺 目的明珠的话，那么，它蕴藏于法律文化中的法律思想、法律原则以及随形导势的方法 论，则是开掘不尽的宝藏!
1.应当指出的是，《文明判集残卷》所映照的法律现象、法律原则和法律思想，深植 于中国传统的法律文化之中。“不深入考察法律文化的整体结构，就无法说明任何法律 现象。”[23]因此，对《文明判集残卷》真正意义上的开掘，应当建立在广阔的法文化 视阈上。否则，单一的研究，终归是只见树木，不见森林之举，很难揭示隐于种种法律 现象背后的渊源与本质。
2.在构成法律文化整体结构的法律认知、法律情感和法律评价的三要素中，郑成良先 生认为“一个民族的法律情感构成了该民族法律文化最深沉的内核。”[24]《文明判集 残卷》中积淀、折射着中华民族丰厚的法律情感，其间流动着一脉相承的文化情结。当 然，我深知从一部拟判案例中解读一个古老民族的法律情感，是一件出力而不讨好的事 ，甚至是一种冒险，但是，一叶知秋，滴水可见大海，如果真正作了具有深度的挖掘， 那意义也将是非凡的。
3.与此有关联的是，就我国法律的传统而言，《文明判集残卷》以其生动、鲜活的法 律文本，再次印证了我国以礼入法的复合的法文化，实际是起到了以天理作为正当化的 根据，以人情作为社会化的杠杆，通过道德教化和刑罚恩赦的操作发挥驭民之术的功能 。
4.什么是传统?季卫东先生说：“所谓传统，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普 遍性的价值体系及其外在表现。”[25]梁治平先生认为“传统并不只是一般的民众意识 ，它还是整个民族的意识和无意识”。[26]我们为什么要反传统?多少年来，我们忘记 了“中国人创造了几千年一脉相承的法律文化，这种法律文化独立发展并延续至今的现 象，恐怕是举世无双的”。[27]也忘记了“认为传统属于一定历史时期并可以被彻底放 弃的观念有如试图用手提着自己的头发离开地球一样不现实”。[28]我们就在固守“ 国粹”还是全盘“西化”之间徘徊，浮躁而且偏执。为什么信守中庸之道的中国人，在 文化的二元选择中偏偏爱走极端呢?
5.我们现在的法律文明与进步，又怎样呢?还是用李贵连先生的话来说吧：“中国法学 在一而立之年，仍然没有独立的自我意识，没有独立的风格；其内容和实质仍然不出翻 译文化、抄袭文化；现实法学被讲义文化、教科书文化、解释法学文化所充斥。”[29] 如果这样的界定似嫌抽象的话，那么，现实的案例版本，可以从另一侧面说明问题。这 个案例就是央视《今日说法》中的《女婿含冤》：一对热恋中的青年男女，因为未婚夫 的疏忽使未婚妻摔伤成为植物人，而此时未婚妻的腹中已有了三个月大的胎儿。未婚夫 因为交通肇事没有报案，不但要承担民事赔偿责任而且将受到刑法的惩罚。[30]如果剥 离罪名的界定，这与本文援引的《文明判集残卷》拟制案例之一，竟惊人的一致!都是 因为没有“报官”才遭致法律责任的承担。《文明判集残卷》的魅力由此也可见一斑。
两相比较，我们不仅要问：为什么就不继承我国传统法律中的合理成分呢?
6.当下的法律移植比继承风盛。按西化的眼光解构《文明判集残卷》，它给予我们以 惊人的发现：《文明判集残卷》的诸多方面，与西方法学界称誉的“活法”殊途同归! 如果我的这一研究发现不是穿凿附会的话，那么，与其说这是中华法文化的胜利，还 不如说这是中国在中华法系解体，失去固有的法律语境后，解决中国现代法律与社会严 重脱节的一次重大契机。在西方法律的发展过程中，经由自然法到实在法，由实在法再 到活法的转变。这种转变给法律带来了广阔的视野与无限的活力。活法解决的中心问题 是案件的社会结构，关注人们实际怎么行为；法是可变的，它随着不同案件中参加者的 社会性不同而发生变化；活法注重案件参加者的社会性和对法的影响以及法律效果，它 要解决的是行动中的法而不是书本上的法；活法讲述案件是科学的灵活的，讲述案件实 际怎样判断，并作出符合社会需要的解释；活法的语境是求实的。[31]从上文的分析与 解构中，我们已充分领略了《文明判集残卷》与西方活法惊人的相似。这种中西一流智 慧的殊途同归，我们在惊叹之余，真不知是悲是喜?
五、返照与昭示：《文明判集残卷》给予当代中国法律制度的启示
《文明判集残卷》给予当代中国法律制度的启示无疑是多方面的。在法文化的冲撞与 对接，同构与兼容，整合与异化，移植与继承的筛选过程中，我们发现，历史的回眸与 返照，有时竟是那样的动人心魄，且富有意味。这不仅是因为“我国传统法文化作为千 锤百炼的结晶，自有其灿烂价值。那种富于人情味的和谐功能、那种防微杜渐的内省模 式、那种因事制宜的情节理论，其实或多或少含有超时代的意义。”[32]还因为它魅力 的持久源于本土的“土壤”，源于一脉相承，源于无法替代的母语性质的民族情结。
(一)既然以《文明判集残卷》为标帜的中国古代判例是法律的重要渊源，兼具两大法 系的特质与优势，既然两大法系有逐渐靠拢的趋势，既然全盘西化与固守传统都不可能 ，既然当代中国法的症结根植于法文化，既然“一种与民族习俗相联的，部分是建立在 民众经验生活上的法律，无疑是真正有效的”[33]法律，既然传统并不只是一般的民众 意识，它还是整个民族的意识和无意识，有其合理的成分，既然中华法系中的法律思想 映照了西方的活法，那么，我们能不能屏息静气地对传统法文化、法律制度做深入地研 究之后，加以继承呢?回答是肯定的。正因为回答的过于简单而使这样的设问陷于幼稚 。问题已不是该不该做，而是做不做，怎样做。如果不从简单的回答出发，那么，因“ 土壤”的适宜，不但能使我们的法律语境不必唯西方法学亦步亦趋，还为解决当代中国 法律的若干问题找到活水源头。文化的对接与本土土壤的适宜，这种强大，没有什么力 量能与之匹敌。当代中国的法官，最缺乏的是对法律精神与原则的演绎。换言之，法官 在处理案件时，只会对制定法做机械的、教条的、亦步亦趋的运用，而不会象我国古代 的司法官在判例中那样将成文法运用得得体自然、出神入化、合情合理，将蕴涵在成文 法中抽象的法律精神通过案例表现得那样淋漓尽致。中国古代判例与英美法系国家的法 官演化法律，或以法律精神为依托创制法律具有异曲同工之妙。为什么我国丰富的典籍 中蕴涵的宝藏在外国学者趋之若鹜之际，而我们却视而不见呢?日本学者大庭脩就认为：“今后的中国史研究将如何发展呢?在敦煌，在兰州，在北京，在台北，这是 时常萦绕在我脑海中的一个问题”。[34]我们为什么不近水楼台先得月而舍近求远呢?
(二)就我国当代法律文书的现状，法学界人士的批评针对的是，我国的判决书公式化 ，判决理由普遍过于简单，缺少甚至没有法律论证和推理。对此，苏力的分析一改“人 的进路”，代之以“制度的进路”，并以两大法系的判决书在司法制度中的功能与判决 书写作激励机制的不同，作了广博而透辟的分析，指出在改进判决书的写作问题上，中 国应侧重借鉴大陆法系国家的相关经验，尤其应侧重完善相应的制度激励机制。[35]以 制度为进路的分析方法，有其独到之处，但我认为，不如借鉴具有深厚文化底蕴的中华 法系的判例制度及其制作方式。我国本来就有判例的渊源，与其绕一大圈学习或引进英 美法系的判例制度，不如继承传统。
我国已加入WTO，根据透明度原则，法律文书要予以公开，既如此，不妨承接传统，索 性将部分具有典型性、代表性、普适性，制作精良的法律文书，由最高人民法院审定、 筛选后予以发布，并以年度顺序编号，给予判例以法律渊源的地位。这样做，不但符合 两大法系日见融合的趋势，而且符合中国古代将判例作为法律渊源的历史；不但易于民 众接受，而且能够克服同一事实、适用同一法律，但出现不同判决的矛盾。需要指出的 是，当下裁判文书的改革存在不少误区。无论繁简，都缺乏象《文明判集残卷》那样言 简意赅，入情入理，令人心服、信服的效用。
《文明判集残卷》给予我们的启示是广博的、复合的、甚至是系统的，正是这一基点 ，使我们有理由相信，在可以预见的将来，我们今天的憧憬与努力，以及对它的开掘与 继承，将重新开启改变中国法律制度的先河。
收稿日期：2003-06-05