WTO保障措施判定标准的厘清与运用
——论印尼保障措施案上诉机构裁决对中国诉美国钢铝措施案的影响
徐文静
[摘 要] 保障措施的定性问题长期被WTO体系忽略，而随着实践的发展，法律上的空白使得不少国家在判定保障措施时出现误解甚至滥用。尤其美国根据“232条款”以保护国家安全为名实施保障措施，极大地冲击WTO多边贸易体制。因此厘清保障措施的定性标准越来越具有时代意义。在最新的印尼保障措施案中，上诉机构指明保障措施有主客观两个定性特征，而频繁被论证的实施条件与定性无关。在如何判定两定性特征的问题上，上诉机构根据DSU第11条提出应坚持客观标准，分析争议措施的“设计与结构”，并提出一套较为具体可行的分析方法。该审理标准对中国诉美国特定钢铝措施案具有重大指导意义，不仅为其提供了科学的论证标准和方法，还有利于以客观标准揭示美国保护国内产业的真实意图，进而使232钢铝税受保障措施条款的规制，维护WTO多边贸易体制。
[关键词] WTO保障措施定性 印尼上诉案 “232条款” 中国诉美国
保障措施源自“情势变更原则”，(1) 参见郭晋超：“保障措施法律制度综述”，载《法制与社会》2013年第10期，第37页。 其法理是WTO成员国在面对不可预见的情况时，可合法调整其WTO义务。但长期以来，《1994年关税与贸易总协定》(以下简称“GATT1994”)(2) General Agreement on Tariffs and Trade 1994(15 April 1994), Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994). Available at: https://www.wto.org/english/tratop_e/safeg_e/safeg_e.htm, last access on May 1, 2019. 和《保障措施协定》(3) Agreement on Safeguards (31 December 1999) Available at: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/25-safeg_e.htm, last access on May 1, 2019. 均未规定如何判定保障措施，“保障措施”一词直到1999年《保障措施协定》生效时才真正成为WTO中的一个正式术语。(4) 参见张玉卿、李成钢：《WT0与保障措施争端》，上海人民出版社2001年版，第104页。 而且以往的保障措施案件中也没有重视保障措施的定性问题，定性特征似乎与实施条件混为一谈，极大影响了保障措施条款的正确适用。
对上述保障措施定性问题，印尼案上诉机构裁决做出了及时且权威的回答。2018年8月15日，WTO散发中国台北和越南诉印度尼西亚钢铁产品保障措施案(DS490/DS496)上诉机构报告。(5) 在印尼案中，上诉机构维持了专家组的裁决，认定印尼对进口特定钢铁产品额外征收的关税不属于《保障措施协定》项下的保障措施，且其仅对部分成员征收的做法违反了《1994年关贸总协定》第1条关于最惠国待遇的规定。该报告已于2018年8月27日由争端解决机构会议审议通过。参见WTO, Indonesia:Iron or Steel Products— Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R, paras.6.8, 6.10. 该裁决最关键的是澄清了保障措施定性标准和实施条件的区别，修改了专家组认为认定保障措施需“在保障措施实施条件均满足的情况下”的观点，(6) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products— Report of the Panel(August, 2017),WT/DS490/R, WT/DS496/R, paras.7.15, 7.17. 进而判定一项措施被认定为保障措施须有主客观两个定性特征(the defining features)：(1)该措施全部或部分中止了GATT下的义务及撤销或修改关税减让承诺；(2)该中止、撤回或修改的目的是防止或补救对一成员国国内产业因产品进口数量的增加而造成的严重损害或严重损胁。该判定标准明确将是否构成保障措施的问题独立出来，并提出一套坚持客观标准的审理方法，为其后的中国诉美国钢铝措施案(DS544)等WTO保障措施案件确立了科学且及时的裁判方向。
由表6可见，Co基体对Cu、As的结果影响不明显。但随着Co基体浓度的升高，Fe、Ni、Cd、Zn、Mn、Ca、Mg、Na、Si、S的测定结果逐渐降低，其中Ni、Cd、Zn、S的测定结果随Co基体浓度升高而降低的趋势尤为明显。这说明Co基体对不同待测元素的影响存在差异性。
在中美贸易战的背景下，中国为应对美国钢铝税，将美国诉诸WTO，这是中国应对美国“232条款”的重要法律手段。在该案中，被诉钢铝税是否构成保障措施是一大争议焦点，这与印尼案有着重要的相似性。因此印尼案中的保障措施认定标准对中国诉美国钢铝措施案有着重大的影响。但同时也不能忽视中国诉美国钢铝措施案的特殊性，其中安全例外条款是否适用，及其对保障措施条款适用结果的关系还需要特殊研究。本文将详细分析WTO上诉机构在印尼案中认定保障措施的四大创新性的观点并简要介绍该案的意义，进而根据印尼案中的保障措施认定标准，分析中美贸易战背景下中国诉美国钢铝措施案件中钢铝税的定性问题。
一、上诉机构在印尼案中判定保障措施的标准
随着实践的发展，保障措施的定性问题越来越突出，成员国对保障措施条款的误用使得WTO仲裁庭不得不主动回应该问题。如在印尼案中，即使双方均认为被诉措施为保障措施，专家组与上诉机构均根据DSU第11条独立审查被诉措施首先是否构成保障措施，并因印尼在被诉产品上并无约束性关税义务认定印尼并未违反WTO义务，进而认定被诉措施不构成保障措施。(7) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Panel(August, 2017), WT/DS490/R, WT/DS496/R, para. 7.41; WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/R, WT/DS496/R, para. 5.70. 而为解决印尼案中的问题，上诉机构创新性地提出一系列判定保障措施的观点，具体而言，上诉机构对保障措施的定义、定性特征、分析方法以及区分定性特征和合法要件这四点问题上进行了进一步明晰，对后续保障措施争议的解决具有重要的指导作用。
(一)保障措施的定义
一直以来，WTO保障措施条款和以往判例均未正式明确定义何为保障措施。虽然最早多米尼加案专家组曾提及当争议措施构成“GATT第19条中规定的措施”时，GATT第19条和《保障措施协定》才具有可适用性，但专家组在单独认定可适用性问题后，出于司法经济原因并未回答什么是保障措施。(8) WTO, Dominica:Safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para.7.90. 其后印尼案专家组认为，并非任何中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施都会受第19.1(a)条的规制，只有为了防止或补救由进口产品增加导致的国内产业严重损害，而必须采取的中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施才构成保障措施。(9) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Panel(August, 2017), WT/DS490/R, WT/DS496/R, para. 7.14. 虽然专家组从侧面论及保障措施必要但未必充分的定性要素，但也未明确给出保障措施的定义。
事实上，上诉机构在印尼案中也未给出一个明确的保障措施定义，只是认为认定保障措施需要基于个案(on a case-by-case basis)，并先行认定保障措施的两个定性特征。(10) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R, para.5.57. 因此对保障措施的定义不能僵硬对待，以免难以适应日后的新发展。但同时定义和定性特征有着紧密的联系，随着保障措施案件的裁决不断增加、保障措施定性特征的不断明晰，保障措施的定义也大致成型。根据WTO发布的条款分析指南，保障措施即是一成员国为了防止或补救由进口产品增加导致的国内产业严重损害或严重损害威胁，而采取的中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施。(11) WTO Analytical Index, Agreement on Safeguards-Article 1 (Jurisprudence), para.2. 虽然WTO分析指南明确给出保障措施的定义，但指南的法律位阶低，没有强制约束力，适用时还需慎重对待。综上可知，保障措施的定义尚处于未完全确定的状态，在必要时需要进行个案裁量。但在实践中保障措施已形成初步的定义，在一定程度上可为日后的保障措施争议解决提供指导。
(二)保障措施的定性特征与实施条件的区分
为明晰保障措施的定性问题，上诉机构区分了认定保障措施的“定性特征(the constituent/defining features)”和使保障措施与WTO保障措施条款相符的“条件(conditions)”，并坚持二者不可混淆。(12) WTO, Indonesia: Iron or Steel Products—Report of the Appellate Body(August,2018), WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R, paras.5.57, 5.61. 因此GATT1994和《保障措施协定》中的实体条件，如不可预见的发展、进口激增、严重损害及因果关系等，和程序性义务，如谈判协商、通知保障措施委员会等，与保障措施的定性无关。但在印尼案之前的案件中，仲裁庭并未明确区分《保障措施协定》第2条中的条件是认定保障措施的构成要件还是实施保障措施的合法要件，这一点混淆在印尼案专家组报告中体现得尤为明显。印尼案专家组认为保障措施的定性特征之一，就是一国在保障措施实施条件均满足的情况下，中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺。(13) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Panel(August,2017), WT/DS490/R, WT/DS496/R, paras. 7.15,7.17. 这就将保障措施的定性特征和合法要件混为一谈，并且将保障措施视为一项必然合法的措施。的确，从文本上看，《保障措施协定》第2条规定的条件十分容易与定性特征混淆，因为GATT1994第19条是GATT中唯一规定保障措施的条款，而且也对其适用条件进行规定，因而其对保障措施的表述极易被视为保障措施的构成要件，而且《保障措施协定》第2条的标题“条件”一词过于含糊，将其解释成定性条件或构成条件也不为过。
但上诉机构修改了专家组的观点，认为是否构成保障措施与是否满足实施条件无关。因此可推出，保障措施可以合法也可以违法，成为一个中性的名词。笔者赞同上述观点，从体系解释的角度来看，《保障措施协定》第1条和第2条分别规定了保障措施的内容和条件，则《保障措施协定》第2条中的“条件”就不再适合当定性条件。而且从实务的角度看，过于严苛的构成条件容易造成较高的规制门槛，导致一些保障措施因不能满足上述任一条件，而逃脱保障措施条款的规制，有违条款的宗旨。因此，该区分的意义在于确立了一个较低的定性标准，尽量使具有保障措施特征的措施受到WTO保障措施条款的规制，以免造成保障措施条款的不当失位。
(2)最终调查报告和总统令的内容
表一 WTO保障措施案件之生效裁决对比表
续 表
表二 WTO保障措施案件之定性问题和合规性问题对比表
(三) 保障措施的定性特征
虽然保障措施的定义尚未完全固定，但上诉机构已在印尼案中明确指明保障措施必须具备特定不可或缺的定性特征：首先客观方面，该措施全部或部分中止了GATT下的义务或撤销、修改关税减让承诺；其次主观方面，该中止、撤回或修改的目的是防止或补救一成员国国内产业因产品进口数量的增加而导致的严重损害或严重损胁。主客观两特征需要同时具备。以印尼案为例，对于印尼提高关税的事实，上诉机构认定印尼主观方面有实施保障措施的意图，但在案涉产品上没有约束性关税义务，因而客观上不存在违反WTO义务的行为；而印尼虽有将120个国家排除在外的客观行为，但主观上是为了遵守《保障措施协定》第9.1条，而第9.1条的的目的是满足特殊与区别待遇的要求，并不解决是否构成保障措施的问题，因而没有保护国内产业的目的。因为不能同时具备主客观特征，虽然最终争议措施不构成保障措施，但违反GATT第1条最惠国待遇原则。(14) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/R, WT/DS496/R, para.5.70.
该定性标准有一定的合理性。首先从法理上看，这种定性标准较《保障措施协定》中的规定条件不仅更能体现保障措施的特殊本质，而且更加简洁，更宽松。若将复杂严格的实施条件视为保障措施的定性条件，会使得难以符合条件的措施无法落入保障措施条款的规制范围，造成规范的缺失或错位，变相鼓励更多成员国逃避保障措施条款的适用，损害WTO多边贸易法律体系。其次从案例中看，用主客观两特征判定是否构成保障措施也并非没有先例依据。在多米尼加案中，专家组论及争议措施符合主客观两特征，继而判定GATT1994第19条和《保障措施协定》在该案中具有可适用性(Applicability)。(15) WTO, Dominica:Safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para.7.89. 但在该案中，专家组一句带过主客观两特征，意思含混且并未详细论证。但由此仍能看出WTO争端解决机构对保障措施一以贯之又逐渐发展的裁判标准。
(四) 判定保障措施主客观定性特征的方法
因为主客观两定性特征过于抽象，因此为判定一措施是否具备上述主客观两特征，上诉机构在印尼案中还给出了一个较为系统的分析方法。上诉机构认为，仲裁庭应将该措施的“设计、结构和预期措施(design, structure and expected operation)”作为一个整体进行评估。而在进行独立且客观的评估时，仲裁庭应考量该措施与定性有关的所有方面( identify all the aspects of the measure)，并确定最核心的几个方面，据此确定该措施应适用的法律规范。在判断是否构成保障措施时，仲裁庭还应评估并合理考量该措施的相关因素(relevant factors)，如措施在该成员国国内法上的定性、决定实施该措施时所适用的国内程序以及任何向WTO保障措施委员会作出的相关通知等。但这些相关因素只是考量因素，不可作为判定保障措施的决定性因素。(16) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R, para. 6.6.
在上述分析方法中，最核心的就是客观地评估措施的“设计和机构”。这并不是DSB第一次借助“设计和结构(design and structure)”进行论证。早在中国稀土案等多个案件中，上诉机构就曾强调当条款中没有规定特定的分析方法(a specific analytical framework)时，分析被诉措施设计和结构的重要性。因为设计和结构不因后续事件而改变，因此被视为是一种客观的分析方法(an objective methodology)，可以用于确定被诉措施是否真实地服务于所声称的目的。(17) WTO, China:Rare Earths—Report of the Appellate Body(August,2014), WT/DS431/AB/R, WT/DS432/AB/R, WT/DS433/AB/R, para. 5.96. 而且多米尼加案的专家组和欧盟荷尔蒙案的上诉机构也表明，GATT1994和《保障措施协定》均未规定审查标准(standard of review)，因此DSU第11条授权仲裁庭采取兜底性的分析方法——客观分析(an objective assessment)。(18) WTO, Dominica:safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para. 116; WTO, EC:Hormones—Report of the Appellate Body(January, 1998), WT/DS26/AB/R ; WT/DS48/AB/R, para.7.4. 并且印尼案和多米尼加案中均适用了设计和结构分析法。(19) WTO, Dominica:Safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para.7.86;WTO, Indonesia:Iron or Steel—Report of the Appellate Body(August, 2018), WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R, paras.5.60, 6.6.
1.3 血糖界值的定义 低血糖为血糖水平≤3.9 mmol/L，符合2005年美国糖尿病协会对低血糖症分类中的任意一种[6]。现代麻醉学推荐择期外科手术患者血糖应达标准[1]：空腹血糖≤8.3 mmol/L，最高不应超过11.1 mmol/L，或餐后血糖≤13.9 mmol/L；酮症酸中毒时血糖≥16.6 mmol/L；高渗性非酮症高血糖昏迷时血糖≥33.3 mmol/L。在13.9 mmol/L和16.6 mmol/L之间设定实验血糖警戒值15 mmol/L。
虽然仲裁庭在多个案件中提及需分析设计和结构，但极少真正具体分析什么是设计和结构，以及需要分析措施哪些方面的内容。在少有的案件中，多米尼加案是可以作为认定何为一措施设计和结构的重要参考。该案中，专家组在分析被诉措施的设计和结构时，考虑了措施是否必然适用、适用期限、税率、与其他关税的关系、客观效果等因素，最终认定并非一般关税，而是特殊关税，因此违反了GATT1994第II:1(b)条2句中禁止实施特殊关税的义务，构成保障措施的客观特征。(20) WTO, Dominica:Safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para. 7.86. 另外在印尼案中，上诉机构分析了印尼国内法“137法规”的内容、最终披露报告和印尼在仲裁中的陈述，最终认定该措施并无与预防和救济国内产业的目，因此缺乏认定保障措施的主观特征。总体而言，仲裁庭在回答什么是一措施的设计与结构，一措施的哪些核心方面会对措施的法律定性有影响这两个问题上，已有一些实践但裁决尚不多，还有待于仲裁庭在未来案件中不断丰富、明晰和统一。
相比鲜有具体分析何为设计和结构，仲裁庭曾多次参考相关因素，并认为这些相关因素仅是参考因素，不能具有决定性的作用。(21) WTO, US:Large Civil Aircraft (2nd complaint)—Report of the Appellate Body(March, 2012), WT/DS353/AB/R, paras. 586 and 593; WTO, US:Offset Act (Byrd Amendment)—Report of the Appellate Body (January, 2003), WT/DS217/AB/R, WT/DS234/AB/R, para. 259; WTO, US:Softwood Lumber IV—Report of the Appellate Body(January, 2004), WT/DS257/AB/R, para. 56; WTO, US:Corrosion-Resistant Steel Sunset Review—Report of the Appellate Body(December, 2003), WT/DS244/AB/R, fn 87 to para. 87; WTO, Canada:Renewable Energy/ Canada-Feed-in Tariff Program—Report of the Appellate Body(May, 2013), WT/DS412/AB/R; WT/DS426/AB/R, para. 5.127. 对于何为相关因素，上诉机构在印尼案中明确列举了一措施在国内法中的定性、国内程序和通知WTO保障措施委员会等相关因素。但有些因素既可能会被认为是分析设计和结构的工具，也可能被认为是相关因素，如多米尼加案中专家组就曾参考了多米尼加在第一次开庭时开庭陈述，(22) WTO, Dominica:Safeguards—Report of the Panel(January,2012), WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R, WT/DS418/R, para.7.87. 而在印尼案中庭中陈述却是分析设计与结构的工具。因此虽然“相关因素”和“设计与结构”的区别比较明显，但在实践中何为一措施的设计与结构还不够明朗，而且个别因素应如何分类也需要个案分析，尤其需要看该因素是否能通过客观审查。但无论如何，上诉机构在印尼案中已明确提出的上述三种因素只能是起参考作用的相关因素。
二、上诉机构在印尼案中确立的保障措施认定标准的意义
(一)适应辨别保障措施的时代需求，维护WTO多边贸易体系
虽然保障措施不及反倾销和反补贴措施运用得频繁，但其使用频率却呈上升趋势。(23) 参见王静静：“WTO保障措施和我国的应对之策研究”，东北财经大学2012年硕士学位论文，第2页。 而且保障措施适用于所有国家，所以一旦实施就会造成更加广泛的影响，需要国际社会的重视与关注。而现今保障措施有一个时代特征，就是保障措施的定性越来越重要。一方面，保障措施定性在法律文本上处于空白状态，各国在理解和适用上也有一定的错误，使得解决保障措施的定性问题成为客观的时代需求，如多米尼加案和印尼案。另一方面，规避保障措施条款的行为也开始出现。一开始，因为保障措施作为“安全阀”可以使得成员国在应对不可预见的发展时合法重新调整其GATT义务，被申请国都争取将争议措施认定成保障措施。但因为《保障措施协定》对保障措施的实施规定了较为严苛的实体和程序性义务，以及仲裁庭对保障措施实施条件的解释趋向复杂和严格使得被申请国大多被负面裁定，再加上全球尚未走出经济危机的打击、贸易保护主义抬头，被申请国逐渐否认被诉措施构成保障措施，并试图用其他条款掩盖其实施保障措施的意图，这点在美国“232条款”中最为明显。
美国以进口钢铝数量大增损害国内经济，进而威胁国家安全为由，依《对外贸易拓展法》第232条对全球进口钢铝征加高额附加税。该条款与GATT第19条有很大的相似性，都是当进口产品数量大增导致国内产业受损时，国家有权采取一定的措施。不同点在于“232条款”要求国家安全受损。但“232条款”与GATT第21条国家安全例外条款也有很大的不同，不仅没有三个列举情形的限制，也没有必须性的要求。因此“232条款”下的钢铝税定性就成了模糊又关键的问题。结合多米尼加案和印尼案，保障措施定性的重要性越来越凸显，而印尼案的裁量标准就是WTO体制对该时代需求的及时回应。
同时美国根据“232条款”采取了多次的单边措施，极大地破坏了WTO多边贸易体制。虽然WTO争端解决机制的建立缓解了单边主义带来的恐惧，但贸易强国诉诸于单边贸易措施的可能性仍不能排除。(24) 参见孔庆江：“ WTO与单边贸易措施适法性分析”， 载《国际经济法学刊》2018年第3期，第16页。 美国坚持钢铝税是为保护国家安全，因此该政治问题不受WTO法律的规制。虽未明确援引WTO条款，但美国的潜在意图是援引GATT第21条国家安全例外，以适用例外条款排除GATT下几乎所有义务，这将使WTO多边贸易体系对其失去约束力，任由其实施保护本国贸易的单边措施。而且钢铝税已实施一年多，极大损害各国在WTO体系下的合法经济利益和国际秩序的稳定，冲击了GATT第1条最惠国待遇原则、第2条关税约束要求、第10条国内政策相符要求、第11条取消一般数量限制原则、第19条保障措施条款等多个条款，在一定程度上使多边贸易体制形同虚设。(25) 美国根据“232条款”对全球进口钢铝分别征加25%和10%的高额征税，甚至对从土耳其进口的钢铝分别征加50%和20%的关税，该钢铝税仅豁免了部分国家，极大地影响了全球的钢铝贸易。即使这些国家获得豁免，也还是受到“232条款”的不利影响。如美国对加拿大、墨西哥和欧盟的豁免到2018年5月31日失效。而且美国基于协定于2018年5月1日对韩国实施进口配额，于6月1日对巴西、阿根廷实施进口配额，限制进口数量。See U.S. Customs and Border Protection (CBP). Section 232 Tariffs on Aluminum and Steel, April 2, 2019, available at https://www.cbp.gov/trade/remedies/232-tariffs-aluminum-and-steel, last access on April 9th,2019. 除了钢铝税和钢铝进口配额，美国又试图根据“232条款”向全球汽车及零部件制造商征收关税。2019年2月17日美国商务部已将调查报告递交给美国总统，并建议总统征收20-25%的关税。若美国决定征收关税，则欧盟、日本、韩国等向美国出口汽车和零部件的国家及地区将受到严重影响。See U.S. Department of Commerce.Statement from the Department of Commerce on Submission of Automobiles and Automobile Parts Section 232 Report to the President, February 17, 2019，available at https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/05/us-department-commerce- initiates-section-232-investigation-auto-imports, last access on April 9th,2019.而出于应对，中国等国将钢铝税定性为保障措施，根据《保障措施协定》第8.2条中止减让义务，旨在及时止损，减小该单边措施对本国的冲击，并将美国钢铝税重新置于WTO体系内进行审查。但不论是对钢铝税的合法性进行审查，还是为中国等国的中止减让行为进行抗辩，都离不开WTO体制明晰对美国232钢铝税的定性。在此背景下，印尼案标准的适用会直接影响“232措施”定性的审查标准和结论。印尼案最关键的是坚持客观标准，并提出一套较为明确可操作的分析方法，来判定一措施是否构成保障措施。这种客观标准不考虑国力强弱，不偏听一国之辞，能从客观本质上判断单边措施的是否构成保障措施，直接影响着当今多边体系的稳定和日后全球经贸关系的发展。尤其是在全球经济复苏乏力之时，该认定标准对如何规制日益崛起的贸易保护主义，避免二战后全球经济混乱局面重现，维护WTO法律体系的权威性和生命力具有紧迫又重大的现实意义。
(二)坚持客观标准认定保障措施主客观特征，为日后案件提供审理指导
仲裁领域并没有判例法。正如上诉机构在日本酒类案裁决中的阐释，上诉机构的报告仅对案件争议双方有效，对其他成员国不具有约束力。(26) WTO, Japan:Alcoholic Beverages II—Report of the Appellate Body(October, 1996), p.?14, paras.97, 108; WTO, US:Stainless Steel (Mexico)—Report of the Appellate Body(April, 2008), WT/DS344/AB/R, para.158;WTO, US:Softwood Lumber V—Report of the Appellate Body, paras.?109-112; WTO, US:Shrimp-Report of the Appellate Body(August, 2004), WT/DS264/AB/R, para. 109. 但实际上在WTO体系中有着“事实先例原则”。(27) 参见杨国华：《WTO中国案例评析》，知识产权出版社2015年版，第338～347页。 上诉机构在美国钢铁案中表明，WTO争端解决机构通过的专家组和上诉机构报告中的法律解释是WTO争议解决机制的一部分，根据DSU第3.2条，若无令人信服的理由(cogent reasons)，裁决机构应在后续案件中用同一方法解决同一法律问题，以确保法律适用的稳定性和可预测性。(28) WTO, US:Stainless Steel (Mexico)—Report of the Appellate Body(April, 2008), WT/DS344/AB/R, para.160. 因此若无特殊原因，印尼案上诉裁决对日后WTO中类似案件的审理具有重大指导作用。
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从本质上说，美国采取钢铝税时依据的是主观标准。美国钢铝税的特征是美国坚持国家安全问题由成员自决(Self-judging)，自认为国家安全受到威胁便单方采取贸易保护措施，拒绝WTO的客观审查，滥用国家安全例外条款。而且依据主观标准，美国认为其主观上是为保护国家安全，并非实施保障措施以保护国内产业，以此欲根据GATT第21条逃脱WTO多边贸易体制的约束。然而上诉机构在印尼案中确立了客观标准，认为判断一措施是否构成保障措施，应客观地根据措施本身的主客观特征，分析措施本身的“设计和结构”。因此，客观的认定标准有利于判断一措施是否真实服务于所声称的目的，判断措施的本质属性，还有利于将一国的单边措施纳入WTO多边体制进行客观审查，维护多边规则体系。在目前正在审理的9个钢铝税案件，乃至未来的保障措施案件中，专家组也会坚持客观的审查标准以及印尼案中的分析方法，客观认定一措施是否构成保障措施。而本文将在第三部分以其中的中国诉美国钢铝措施案为例，重点分析依据客观标准，美国钢铝税如何构成保障措施。
(三) 改变保障措施案件的论证步骤和争议焦点
首先，保障措施定性问题被独立出来，成为应首先分析的法律问题。长期以来，因为《保障措施协定》对保障措施实施的条件和限制进行了详尽的规定，但对何为保障措施则在第1条中一笔带过，所以《保障措施协定》第1条成为宣誓性的象征条款。在实务中，第1条也长期被忽略，各方多预设保障措施已成立。但上诉机构在印尼案中着重分析了第1条与GATT第19条的内涵，将第1条作为判断保障措施性质的关键条款进行首要分析。若第1条不成立，则不会对《保障措施协定》中的其他条款进行分析。而且在印尼案中，上诉机构认为其对是否构成保障措施拥有客观审查权，即使双方均认为争议措施构成保障措施，上诉机构也可以做出相反的判定。因此，分析是否构成保障措施，将是保障措施案件中各方论证的第一步。
其次，形成了保障措施案件三步走的论证思路。在印尼案中，上诉机构区分了“是否构成保障措施”和“保障措施是否合法”两个问题。结合欧盟钢管案，上诉机构区分了“有权实施保障措施”和“在条约限定的权利内合法实施保障措施”两个层次的问题。(30) WTO, US: Line Pipe—Report of the Appellate Body(February, 2002), WT/DS202/AB/R, para. 84. 综合来看，日后保障措施案件的审理遵循着“是否构成保障措施”—“是否有权实施保障措施”—“是否在条约限定内合法实施保障措施”三个阶段的审理思路。被诉国若要避免负面裁定，则第一种可能是被诉措施不构成保障措施，第二种是构成保障措施，有权且合法。换言之，相较之前的审理思路，印尼案提供的思路为被诉国逃脱WTO保障措施条款下的负面裁定多提供了一种可能。这也是有法律分析者认为印尼案的裁判标准有利于美国否认适用WTO保障措施条款的原因之一。(31) D. Ravi Kanth WTO ruling on safeguard duty a shot in arm for US, Livemint August 20,2018, available at https://www.livemint.com/Industry/kjXCeM7KJN7HVnrq3hfF7H/WTO-ruling-on-safeguard-duty-a-shot-in-arm-for-US.html, last available on March 20th,2019. 但即使能逃脱被保障措施条款负面裁定，不公行为仍可能会受到GATT其他条款的规制，如最惠国待遇条款等。但其他条款的保护幅度不及保障措施条款大，尤其是无法提供GATT第19.3条和《保障措施协定》第8条下授权中止减让义务的保护，甚至也有争议措施被例外条款正当化，最终避免被认定违法的可能。
最后，保障措施的定性成为新的争议焦点，印尼案中的定性方法虽然可操作，但还有待进一步完善。保障措施的定性问题很关键，一方面是因为定性问题是进一步论证保障措施其他问题的前提，另一方面是因为定性难度也很大。虽然仅以主客观要件判断是否构成保障措施看似条件更少、更简单，但因其过于抽象，客观上也增加论证的难度和裁决的不可预测性。尤其是主观因素，因为其解释的可能性更多，且不易用客观的标准进行衡量和探知。再加上解释的宽严程度也涉及多边体制和国家利益的平衡，这为判定是否构成保障措施带来更多的不稳定性。好在上诉机构在印尼案中坚持了客观标准，也提出了一套较为具体可操作的客观分析方法，为主客观要件的认定提供一定的依据，较之前有巨大的进步。只是如何分析“设计和结构”，还需后续案件进行明晰。
搁浅成本：电力公司资产的市值与会计账簿上记载的资产价值(账面价值)之差。未来利润流的净值决定资产的市值。管制机构制定电价是基于资产会计账面值并保证合理利润回报，因此，在管制体制下，资产的市值应该接近于账面值。但是当电价由市场决定时，如果市场价格低于管制价格，原有资产的市值将贬值。
综上，以往保障措施的实施条件是保障措施案件的核心争议点，如今保障措施的定性成为另一个核心问题。将保障措施的定性问题独立出来，使被诉国多一个避免在GATT保障措施条款下被负面裁判的可能。而且该标准还具有有模糊性，需要后续的案件进行明晰。 但无论如何，上诉机构在印尼案中坚持了客观的审理标准，并提出了一套客观可行的判定方法，已经为日后保障措施案件的客观公正裁决提供明确的依据。
玛丽的“本我”和“超我”正是处于这样一种博弈的循环中，“本我”已经千疮百孔，“超我”又是面目全非。正是因为玛丽那无处发泄的“本我”，“超我”处于极度的崩溃状态。
三、印尼案标准对中国诉美国钢铝措施案的影响
当有多个选择的时候，美国本可选择用对他国损害更小的方法来在保护本国国家安全，并维护多边贸易体制。但若美国选择不必要、不适当的救济手段时，该措施的正当性就会受到打击，其声称的实施意图也会受质疑。尤其是美国要将国家安全扩大到产业发展、经济繁荣，则显然其他替代选项对其没有吸引力。
1. 钢铝说的设计与结构
美国回应道，美国总统认为额外关税对于调整钢铝产品进口是必须的，因为进口钢铝威胁美国国家安全。同时国家安全是WTO无法规制的政治问题，GATT第21条也规定了每个成员国有决定其认为对保护基本国家安全利益所必须的事项。因此争议措施并不是保障措施，而是为保护国家安全的措施，中国将其定性为保障措施没有法律基础，《保障措施协定》也不具备可适用性。(34) WTO, United States: Certain Measures on Steel and Aluminium Products-Communication from the United States(April, 2018), WT/DS544/2, p.1.
2018年10月19日，中国请求设立专家组，认为虽然美国声称争议措施是为保护国家安全，但该措施在内容和实质上都是因为钢铝进口量和客观情况导致国内产业的损害或损害威胁，而其根本目的是救济国内产业。(35) WTO, United States: Certain Measures on Steel and Aluminium Products - Request for the establishment of a panel by China(October, 2018), WT/DS544/8, p.1. 可见中国在该案中就已经依据上诉机构在印尼保障措施案中观点对争议措施进行定性。2018年11月21日，WTO争议解决机构决定建立专家组，并于2019年1月25日由WTO秘书长指定专家组成员，专家组正式建立。
国内已有大量论文论及安全例外是否成立的问题，少有从另一个角度直接论证钢铝税是否构成保障措施。因此，本文将用印尼案上诉机构报告中的标准对该案保障措施定性的法律问题进行分析。
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(一)美国钢铝税是否符合保障措施客观特征
从印尼案可知，上诉机构的分析顺序是先分析是否构成客观要件，再分析是否构成主观要件。因此本文也先从客观要件开始，探讨美国钢铝税是否中止GATT义务，修改或撤回关税减让承诺。
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在中国提出的各条款来看，最重要的是美国是否违反GATT第2.1(a)和(b)条的关税减让原则。GATT第2.1(b)条中规定了两种受规制的关税，一是一般关税，一是特殊关税。一般关税受各国的关税减让承诺限制，不可超过约束性关税税率，但可在约束性关税率下进行调整。而特殊关税不论是任何形式，都受到GATT的严格禁止，除非该特殊关税是根据GATT第2.2条做出的，如国民待遇下的国内税、反倾销反补贴税、与国内服务等价的税费等。根据美国总统令分析钢铝税的设计和结构可知，钢铝税是一种附加关税(an additional 25 percent ad valorem rate of duty)，与现存的各项关税并存，并无实施的期限限制，并根据总统的决定终止实施。(36) White house, Presidential Proclamation on Adjusting Imports of Steel into the United States, March 8, 2018, para.12(2). 可见钢铝税实质上是一种特殊关税，且不在GATT第2.2条的例外范围内，应被WTO法律体系严格禁止。因此美国不顾GATT条款限制征收钢铝特殊关税的行为违反了GATT第2.1(b)条。但若专家组认为该措施并非特殊关税，中国可替代性地提出该关税构成一般关税，美国受其关税减让承诺制约。美国在GATT 1994附件中的关税减让表中对这些钢铁和铝产品承诺的约束性关税基本上都是零，最高也不超过6%。(37) 参见管健：“再评美国232措施的WTO合规性”，https://mp.weixin.qq.com/s/4pAXY9TTMV9xvmjIxumLXA，最后访问时间：2019年4月9日。 而被诉钢铝税分别高至25%和10%，远远高于美国的约束性关税承诺，因此美国钢铝税仍违反GATT第2.1(b)条。综上，不论如何该钢铝税的关税定性如何，美国均违反其在GATT第2条中的关税减让承诺。
尤其，印尼案裁决直接影响到正在进行的9个有关美国“232条款”下钢铝税的WTO案件。(29) 包括中国 (DS544)、印度(DS547)、欧盟 (DS548)、加拿大(DS550)、墨西哥 (DS551)、挪威 (DS552)、俄罗斯(DS554)、瑞士(DS556)、土耳其 (DS564))九个在审仲裁案。See WTO, chronological list of disputes cases, available at https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm., last aecess on April 9th,2019. 在这9个案件中，申请国均认为该钢铝税实际上构成保障措施，进而违反了GATT第19条和《保障措施协定》。而且该钢铝税不构成GATT第21条国家安全例外，因为其考虑了经济福利和其他因素，而这些因素并非第21条规定的保护基本国家安全利益所必须因素。因此，保障措施定性问题是这些案件共同的争议焦点，这些案件有着解决保障措施定性问题的共同法律需求。
另一重要条款是GATT第1条最惠国待遇原则。美国对全球进口钢铝征收钢铝税，却豁免了加拿大、墨西哥、韩国等国，使没被豁免的国家处于比被豁免国家更不利的地位，而该不利待遇并非根据第1条中的例外情形做出，因此明显违反了GATT第1条最惠国待遇原则。需要注意的是，美国并未根据GATT第22条，以美、加、墨间的自由贸易协定作为其豁免加拿大和墨西哥的抗辩，而是认为美加墨之间有紧密的经济联系和政治互信，因此不存在安全威胁。(38) White house, Presidential Proclamation on Adjusting Imports of Steel into the United States, March 8, 2018, para.10. 但即使美国后续用北美自由贸易协定作为抗辩，该抗辩也不一定成立。实际上成员国根据GATT第22条签订的自贸协定中的义务与WTO义务的关系，一直存在争议。根据印尼案专家组报告，成员国在FTA下的义务不构成在WTO下的义务，因此为履行FTA义务而违反WTO义务的行为不能在WTO体系内得到正当化。(39) WTO, Indonesia:Iron or Steel Products—Report of the Panel (August, 2017), WT/DS490/R, WT/DS496/R, para. 7.20. 上诉机构在印尼案中并没有对专家组报告中的这项裁定作出评论。
因此，美国至少存在违反以上两项GATT义务的客观行为，构成保障措施的客观要件已具备，其他违反行为本文不一一赘述。
(二)美国钢铝税是否符合保障措施主观特征
在中国诉美国钢铝措施案中，认定是否构成保障措施的关键就在于主观要件，即认定上述中止、撤回或修改的目的是否是防止或补救一成员国国内产业因产品进口数量的增加而导致的严重损害或严重损胁。由印尼案可知，专家组首先会将该措施的设计、结构和预期措施作为一个整体进行客观的分析。而进行客观分析时会考虑与法律定性相关的所有方面，并确定最核心的几个方面。其次考察国内法的定性、国内程序等相关因素，但这并非是决定性因素。因为钢铝税的设计与结构对判定主观特征，乃至判定保障措施都具有决定性作用，本文将对其重点分析。
进行标贯试验23次，实测锤击数N’=3.0～6.0击，平均为3.9击；经杆长修正后N=5.5～2.7击，平均为3.6击；取样8组，共8件进行统计分析。
争议措施的设计和结构是判定主观要件的决定性因素，决定措施的目的究竟是保护国家安全还是变相保护国内产业。虽然保护国家安全的目的中明显包含着保护产业的意图，但区分两种目的的关键在于国内产业损害的程度是否严重致威胁国内安全，以至需要以保护产业安全为手段来保护国家安全。若并未严重到损害国内安全的程度，则实为变相保护产业安全。根据上诉机构在印尼案中对设计和结构的分析，国内法内容(而非国内法对措施的定性)、最终报告内容和仲裁中的陈述等将成为专家组的考量因素。
(1)国内法的内容
美国1962年《贸易扩展法》第232条在字面上的目的是保护国家安全，但其给予本国政府极大的自由裁量权判定进口产品数量的影响，因此为变相保护国内产业留下空间。尤其是“232条款”与GATT第19条的内容有一定的相似性，都强调产品的进口数量和进口情况，进一步混淆保护国内产业和国家安全的认定。但“232条款”与GATT第19条的本质区别在于“232条款”要求进口削弱国内经济并达到威胁国家安全的程度。
编制企业定额之前首先要明确它的性质。首先，《贵冶土建定额》属于预算定额。建设项目建设期费用构成分：估算、设计概算、工程图预算、项目最终结算，财务决算等［1］。该定额主要用于全厂范围内的生产检修项目的招投标及预结算阶段。所以定性它为工程计价定额中的预算定额。
但若称“232条款”与GATT第21条相符也有问题，具体而言问题有三个：首先，232条款与GATT第21条安全例外条款有着极大的区别。虽然232条款(2012年最新修订版)并未明确援引GATT第21条，但从性质上看应属GATT第21条规制。然而232条款有较GATT第21条更少的限制，既没有三种穷尽式的国家安全情况的列举，也没有必要性的限制，这使232条款突破了GATT第21条设定的义务限制，存在合法性问题；其次，美国对“国家安全”的定义不符合GATT对国家安全的规定。GATT第21条明显意在成员国的国防安全，但232条款和其实施细则均未对国家安全进行定义，仅有2001年美国商务部对伊朗进行的232调查报告解释称，国防包括国家的直接防御和在全球布置军力的能力。以及除了满足国防要求，国家安全可以被更广义地解释为包括特定关键产业的一般安全和福利，可超过对经济和政府最低限度运行十分重要的国防要求所必需的程度。(40) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, para. 13. 这种“一般的安全和福利”远大于GATT第21条规定的“基本国防利益”，使得232条款中的国家安全远大于GATT中认可的国家安全范围。尤其在2017年底，美国总统签署的《美国国家安全战略报告》表明，“中国和俄罗斯挑战着美国的实力、影响和利益，企图侵蚀美国的安全和繁荣。中俄意图通过削弱经济自由和公平、扩大军事实力以及控制信息和数据来压制其社会和扩大他们影响力”，并且认为“与竞争对手的接触以及将其纳入国际机构和全球贸易是错误的”。(41) White house, National Security Strategy of the United States of America, December 2017, pp.2-3. 可见美国将中俄实力的壮大视为国家安全的威胁，这完全是冷战思维，已无视WTO多边贸易规制，将贸易与政治混为一谈；第三，除了上述不符之处，232条款本身不符合WTO禁止单边措施的规定。DSU第23条规定，当成员欲纠正妨碍任何协定目标实现的行为时，不应对利益已丧失、减损或妨碍任何协定目标做出判定，除非依照DSU的规则和程序解决争端。该条的目的在于制止单边行动，加强WTO多边体系。(42) 参见马海涛：“以法律战应对贸易战”，载《人民法治》2018年第10期，第34～36页。 但232条款授权美国总统直接行使单边贸易措施，违反了DSU第23条的规定，严重冲击多边自由贸易秩序，让人担忧国际贸易是否会重回弱肉强的丛林法则时代。(43) 参见杨国华：“中美贸易战中的国际法”，载《武大国际法评论》2018年第3期，第139页。 因此该条款本身就未必能够成为论证钢铝税合法的法律依据。
综上，美国关于铝税在设计上就存在巨大的偏见和法律漏洞，“232条款”及其以往适用报告对国家安全定义与适用范围进行了不当扩大并轻易认定国家安全受损，使得美国国内的国家安全条款超出了保护国家安全的实际需求，本质上成为保护美国一切利益的保护伞，脱离了GATT保护正当国家安全、维护多边贸易体制立法目的。因此在立法上，“232条款”既可能用于保护国家安全，也可能保护美国其他利益，如国内产业的发展。
除了文本上的解释，以往仲裁庭的实践也能印证该上诉机构裁决的正确性。目前WTO争议解决机构通过的保障措施案报告一共8个，在印尼案和多米尼加案之外的6个案件中，仲裁庭并未分析争议措施是否构成保障措施，而是直接根据GATT1994和《保障措施协定》中的实施条件审查争议措施的合规性。这使得GATT第19条和《保障措施协定》中的几大条件究竟是构成保障措施的条件，还是实施保障措施的条件这一问题模糊不清，对后续的案件有误导作用。虽然长期以来各方默认或预设争议措施构成保障措施，使得保障措施的认定留下空白，但可以肯定的是，所有的保障措施案件均没有以符合实施条件作为认定保障措施的标准。这从侧面体现了印尼案裁决的合理性，也说明印尼案延续了以往保障措施案件的裁判标准并对空白地带进行了澄清和明晰。
最终的钢铝报告和四次钢铝总统令是专家组审查的另一重点。虽然这些文件的结论都是钢铝进口使国家安全受损，但上诉机构多次表明根据DSU第11条，仲裁庭并不会对成员国报告中的证据进行重新审查，因为这样会重复国内机构对证据的分析，同时也不是完全的援引，因为这样会简单地采用国内机构的决定。事实上，仲裁庭应当根据发布的报告和被记录的证据，客观深度地审查国内机构是否对其结论进行合理且充足的解释，该解释是否充分论证数据的性质和复杂性，以及证据是否存在其他合理性解释。特别是当其他可替代的解释有说服力时，仲裁庭应认定该官方解释是不合理或不充分的。(44) WTO, US:Lamb—Report of the Appellate Body(May, 2001), WT/DS177/AB/R, WT/DS178/AB/R, para. 106; WTO, Argentina:Footwear (EC)—Report of the Appellate Body (December, 1999), WT/DS121/AB/R, para. 121; WTO, US:Steel Safeguards—Report of the Appellate Body(April, 2008), WT/DS248/AB/R, para. 280; WTO, US:Tyres(China)—Report of the Appellate Body(September, 2011), WT/DS399/AB/R, para. 221. 因此专家组并不会简单采取美国报告中的结论，而是中立地审查报告中的证据并考虑其解释是否合理且充分，是否有其他替代性合理的解释，最后对报告得出自己的结论。因此有必要对报告和总统令中的证据和具体解释进行分析，研究该措施的设计和结构真实地服务于保护国家安全还是保护国内产业。本文下文以美方《进口钢对国家安全影响的报告》和总统令为例进行分析。
虽然美国总统在其总统令中认为其理由合理且充分，但细究之下，其逻辑有着大量的漏洞。美国的逻辑是进口量大增和全球产能过剩的情况正在削弱国内经济，造成国内生产设备进一步关闭的持续威胁和削弱在国家紧急状态下满足保护国家安全所需的产量的能力。因为美国可能无法在国家紧急状态下满足国防和基础设施需求，且为保护经济福利，商务部确认进口数量和全球产能过剩的情况威胁232规定的国内安全。(45) White house, Presidential Proclamation on Adjusting Imports of Steel into the United States, March 8, 2018, paras. 2, 5. 可看出，该关税的设计应是基于国家安全威胁的存在的背景，且其设计和结构对消除其声称的国家安全威胁有效且必要。但是以上两点均不成立。
1)美国并未面临真正的国家安全威胁
第三产业属于服务业，重点在于向消费者提供服务，一般不生产有形商品。由于计算机网络信息技术的发展，服务业更加迫切地需要进行转型升级。在服务业中，产融结合的例子数不胜数，当前服务业规上企业已经出现了一批多元化投资企业，他们都从原本单一服务提供者转变为综合性服务提供者，尤其是在金融服务领域，如京东白条、蚂蚁金服。
从措施的实施的背景看，美国并未面临真正的国家安全威胁。美方列出国家安全受到威胁的理由有：设备大量关闭、经济福利受损、国内经济正在被削弱、产量无法满足国家紧急状况要求、全球产能过剩会使国内产业恶化。但这些理由均具有不合理性。
第一，设备数量不等于产量，从美方报告的数据来看，2011年至2016年美国国内钢产量占国内消费量的80.1%，即使在国内钢产量最低的2017年，美国国内钢产量也占国内消费的76.3%，国内产量不存在致命的受损；(46) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, p.7. 第二，美国钢铁产业的经济福利不等于国家安全，产业福利与国家安全并无直接联系。福利常指一事物良好或繁荣的状态，多用于个人和社会。(47) See Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), p.1732.而美方认为钢铁产业也有自己的经济福利，并在报告中将进口钢持续增加、高进口渗透率、高逆差率、钢铁价格、钢厂关闭情况、1998年以来的失业率、两反贸易措施、国内竞标机会的流失、金融紧张、资本支出等产业的经济指标视为产业的经济福利，实际上是将产业的繁荣等同于产业福利，将产业繁荣视为国家安全。而真正与国家安全有直接联系的是关键钢产品的产量。而且美国声称的35%的钢产业失业率并非完全由进口造成，也有机械化程度提高等正常的产业升级的因素，美方对某些指标的结论以偏概全；
从实施目的上看，该措施的25%税率和80%的目标产能利用率并非旨在满足必要的国家安全需求。其一，美国在定其25%的税率时，参考的是往届美国政府征收的关税水平，而并非细致分析其税率的技术性考量，让人怀疑其科学性；其二，在解释为何需将产能利用率恢复至80%时，美国多次表明80%以上的产能利用率是能使大多数公司保持持续盈利的比例。因此美国的着眼点是产业的盈利能力，而非保障国家安全所需产量，这就将产业的盈利能力视为国家安全，不符合国家安全的需求；其三，美国的目标产能利用率是80%，根据其报告中的表格一，此时美国国内产量将占国内消费量的84%，是其每年3%的国防工业需求的28倍，而进口量仅占其国内消费量的16%。要将产量提升到如此高的水平才能保护国家安全，明显滥用国家安全；
在实现上，首先假设存在一个分布式的数据记录账本，这个账本只允许添加，不允许删除。账本底层的基本结构是一个线性的链表，这也是其名字“区块链”的来源。链表由一个个“区块”串联组成，后继区块记录前导区块的哈希值。新的数据要加入，必须放到一个新的区块中，而这个块（以及块里的交易）是否合法，可以通过计算哈希值的方式快速检验出来。任意维护节点都可以提议一个新的合法区块，然而必须经过一定的共识机制来对最终选择的区块达成一致。
第五，全球产能过剩对美国的影响并不够大。一方面，中国制造的钢材对美国影响不大。中国是全球最大钢铁生产国，但因为美国对中国常年采取的两反措施，中国在美国的国内消费钢材进口仅占约2.4%，位列第11名。而2016年中国钢材出口的前十国家中，仅韩国和印度位列美国钢材进口前十国家，而且位列中国出口钢材第六名的印度，仅为美国进口量的第十名。韩国位列美国进口量的第三名，占其进口总量的11.15%。因此美国声称的中国钢为规避关税而转运进美国的情况实则对其影响不大。另一方面，全球钢价对美国的影响也不大。2015年至2017年，美国国内热轧钢卷(最具指向标性质的钢产品)的价格呈上升状态，增幅为35.29%。虽然美国国内钢价长期高于全球其他地区，但自2014年起，美国国产钢价与其他地区(亚、欧、中国FOB价)的钢价差距呈波动减小趋势，因此总体而言，近几年来全球钢价并未大幅下降进而打击美国国内钢价。所以整体而言，全球钢材产量过剩对美国的影响并不大；
最后，美国对其国家安全所需钢铁产量并无准确的定量分析。一开始美方在报告中承认，国防部预计2017年国防所需的钢材占国内产量的3%。(50) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, Attachment H, p. 4. 其后又将关键基础设施用钢加进来，详细列明了16个关键基础设施部门(甚至包括厨房设施、电梯等内容的商业设施部门)和所需5种钢的重要性，却并未明确列明国家基础设施部门每年所需钢的数量。而且从美国仅列出的2007年为例，美国认为国家基础设施部门需5.4千万吨，但当年美国国内钢产量为11千万吨，仅国内产钢就完全可满足国家基础设施需求。之后美国认为钢铁价格、钢厂倒闭数量、就业量、能否获得资金、能否投资新的技术与设备、是否流失竞标机会等产业经济福利与国家安全有关，最后将国家经济是否被削弱加进来，一步步扩大了国家安全的定义和用钢需求，并一步步将国家安全所需用钢量进一步模糊化。这种不断扩大化、模糊化的定性分析，同时回避关键问题和定量分析的论证与解释，无法使人对其结论信服。再加上美方报告仅简要概括平面钢、长钢、管状钢、半成品、不锈钢这五种国防用钢的重要性，却未分别详细提及在国家安全上的需要量和损害程度，也未将其与民用、商用钢进行区别。可看出，美国的论证特点是把更多经济、社会等因素与国家安全挂钩，强调这些因素的重要性及正在受损的事实，却回避最重要的具体的受损程度和国家安全所需限度的问题，而区别国家安全和保障措施最关键的问题就是程度。可见，美国列举的五项理由均不能成立，实际上美国并未面临国家安全的威胁，该钢铝税在设计上实则为保护国内产业而非国家安全。
2)25%税率和80%的目标产能利用率并非旨在满足必要的国家安全需求
第三，国内经济并非典型的国家安全问题，而且国内经济被削弱并不等于存在国家安全威胁，美方并未论证因进口钢铝的增加，经济被削弱到何种程度，以至于威胁其声称的“非传统国家安全”。实际上2017年美国GDP增速为2.2%，较2016年增加0.6%，并未出现其声称的经济困难。(48) World Bank, GDP growth, USA, https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.KD.ZG, last access on April 9, 2019. 而且2017年美国耐用品制造业(包括电子产品、机械和金属制品)产值较前一年增加3.4%(49) U.S. Bureau of Economic Analysis, Gross Domestic Product by Industry, 4th quarter and annual 2017, April 19, 2018, at https://www.bea.gov/news/2018/gross-domestic-product-industry-4th-quarter-and-annual-2017, last access on April 9, 2019. 可见2017年美国国内经济实际上有着强劲的增长。若国家经济因钢铝进口而致发生困难或脆弱不堪，这可以理解为威胁到国家安全。但若将经济的繁荣等同国家安全，就是滥用国家安全概念；其四，国家紧急状况下的钢铁需求被不当扩大。美方认为从2011到2017年，国内生产商为满足商业需求对紧急状态产能的占用率从54.2%上升至68.2%，限制其在应对国家紧急状态下增加产量的能力。但何为紧急状态下的钢铁需求，美方举了二战、越战等对外战争下的钢铁需求量为例。虽未给出具体数字，但美国目前并没有发动这种大规模的战争的可能性，而且以这种大规模战争对钢铁的需求来定义和平年代的国家安全所需钢产量显然不当扩大了国家安全所需的钢铁量，夸大了其声称的国家安全威胁；
其四，从美国国产钢占国内消费量的比重来看，美国国内钢铁产业生产能力依然较强。报告数据表明，2011至2016年，美国国内钢产能利用率为74%，国内钢产量占国内钢消费量的80%，而2017年美国国内钢产能利用率为72.3%，国内产量占国内消费量的76.3%。可见近年来国内产量一直保持在国内消费量的75%以上，美国的国内钢铁行业仍保持较强的生产能力。即使近年产量虽有下降，但难以威胁国家安全；其五，从美国多年的产能利用率分析，美国并未出现国家安全威胁。2011年至2016年美国钢铁利用率平均为74%，长达6年之久，美国并未出现其声称的国家安全问题。虽然2016年美国钢铁利用率下降为69.4%，但与常年平均水平并未下降太多，很难达到危害国家安全的程度。而且即使在2009年，美国钢铁产能利用率受经济危机打击仅有51.2%，美国也没有出现其现在声称的国家安全问题。(51) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, pp. 47-49. 因此该税率和产能利用率缺乏合理的理由，且其实际服务的目的是维护产业盈利能力，并非维护国家安全。
3)钢铝税并非是消除美国声称的国家安全威胁必须且适当的措施。
从实施效果来看，该措施对于美国声称的国家安全威胁，并非是唯一、必须且适当的。首先，保护国家安全还有其他损害小且合理的替代方法。美国报告中提及美国国防部国防生产法中的“标题三项目”(the Defense Production Act Title III program)可为创造可靠、可负担、商业上可行的生产能力和基础国家安全产品的产能提供资金。(52) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, Appendix H, p. 3. 如2008年对真空电弧重熔钢的5.9千万美元的资助和2015年对特宽、特厚海军级重合金钢板2.3千万美元的资助，都对满足国防用钢起到一定作用。另外为保护对国家安全极其关键的产业，美国还可采取黄箱补贴措施对产业定点定向的资金扶助，或对钢铁行业降税减税等，用国内调整而非对他国征收高额关税的方式，更能平衡国内需求和国际多边贸易体系的稳定，合理且适当地解决GATT条约下出现的争端。而且美国声称的国家安全不具备紧迫性，用国内手段长期恢复钢铝产业并非不可取的方法。
其次，美国钢铝税对全球钢铝的生产和贸易、全球多边贸易体制造成不必要且巨大的损害。2017年美国作为全球第二大钢铁进口国(53) World Steel Association, World Steel in Figures 2018, May 29, 2018, p. 27. Available at: https://www.worldsteel.org/en/dam/jcr:f9359dff-9546-4d6b-bed0-996201185b12/World+Steel+in+Figures+2018.pdf, last access on April 9, 2019. ，对全球进口钢征收高额关税，必然打乱全球钢铝贸易关系并破坏现有多边贸易体制，冲击GATT第2条普遍关税约束条款。即使美国对一些国家进行关税豁免，也是以施加钢铝税作为威胁换取进口配额和其他经济承诺，违反GATT第11条取消一般数量限制条款。如韩国通过协议接受268万吨的钢进口配额，或其在2015年至2017年对美出口的年平均量的70%的配额。(54) CNBC, US Exempts South Korea from Steel Tariffs, but Imposes Import Quota, March 25, 2018. Available at: https://www.cnbc.com/2018/03/25/us-exempts-south-korea-from-steel-tariffs.html, last access on April 9, 2019. 而2017年韩国对美国的钢材出口量达365万吨，美国该替代做法直接将韩国对美的钢材出口量减少26.6%至30%。甚至有的国家既没被征收关税，也没有受进口配额约束，如在美国进口钢量前20名之外的澳大利亚。美国依据进口配额、经济保证和政治承诺豁免新征钢铝税的行为，明显违反GATT第1条最惠国待遇。可见适用“232条款”对全球的钢材贸易和多边贸易体系造成巨大的破坏，是解决美国声称的国家安全威胁代价极高的方法。
2018年3月8日，美国宣布根据国内法《1962年贸易拓展法》(The Trade Expansion Act of 1962)第232条国家安全条款，(32) The Trade Expansion Act of 1962, Section 232, Pub.L. 87-794, 76 Stat. 872, enacted October 11, 1962, codified at 19 U.S.C. ch. 7. 对进口钢和铝分别额外征收25%和10%的关税，同时将加拿大、墨西哥、澳大利亚、阿根廷、韩国、巴西、欧盟等国排除在外，该措施自2018年3月23日生效。中国于2018年4月2日根据《保障措施协定》第8.2条中止相应关税承诺及其他义务，并于2018年4月5日就该措施向美国请求磋商，认为美国进口钢铝税违反了GATT1994的第1.1条最惠国待遇原则、第2.1(a)和(b)条的关税减让原则、第10.3(a)条国内政策相符要求、第19.1(a)和19.2条保障措施条款和《保障措施协定》等规定。在磋商无效后，中国就美国钢铝税向WTO提请仲裁。(33) WTO, United States: Certain Measures on Steel and Aluminium Products - Request for consultations by China(April, 2018), WT/DS544/1, pp.1-2.
4)钢铝税实质上用于保障国内产业的替代性解释亦有合理性
1.3 试验设计 3个品种各设3个施肥水平：高肥(施纯氮150 kg/hm2)、中肥(施纯氮135 kg/hm2)、低肥(施纯氮120 kg/hm2)。共9个处理。采用完全随机区组设计，3次重复，小区面积48 m2，行距1.2 m，株距0.5 m。各项农事操作保持一致，同一管理措施在同一天内完成。
相比于保护国家安全，该措施实质上用于保障国内产业的替代性解释亦有合理性。其一，进口钢材增加并未实质上威胁美国国家安全，但有国内钢铁产业损害的客观情况；其二，美方设置25%的关税、将国内产能利用率恢复至80%与提高国内钢产能、保护钢铁产业紧密相关；其三，美方钢铝税并非是解决其声称的国家安全威胁的唯一且适当的方法，其保护程度远远大于国家安全的需要，并对国际钢铝贸易造成不必要的损害；其四，美国在报告和总统令中的逻辑与GATT第19条、《保障措施协定》第2条中的实施条件和第4条产业损害等条款高度相似，都是分析特定产品的进口数量和情况对产业的影响，通过分析特定产业的进口增长量、进口产品的市场份额、国内产量、国内产能、国内产能利用率、盈亏和就业等因素，认定国内产业受损。虽然美国在论证逻辑上并未使用“产业”一词，而是“削弱国内经济”，但在报告和总统令中主要论述的是钢铁产业的受损情况，而非产业受损如何导致削弱国内经济及削弱的程度，因此在逻辑论证上美国的报告和总统令实则只论证到进口大增损害钢铁产业，而无法充分将其论证到削弱国内经济，客观上符合GATT保障措施条款的论证逻辑；其四，美国在报告和总统令中多次表明其救济国内产业的意图。美方反复强调，国内钢产业持续满足国家安全需要的能力，依赖于美国钢产业持续在商业市场上自由竞争和保持金融灵活性的能力。美国的钢产业需要保持盈利能力。(55) U.S. Department of Commerce Bureau, The Effect of Imports of Steel on the National Security, January 11, 2018, p. 26. 美方如此强调保护整体国内钢产业的盈利能力和竞争力，本质上就是为保护国内产业而非国家安全。因此分析美国钢铝税的设计和结构，保护国内产业的目的更具有合理性。
2.相关因素
除了分析钢铝税的设计与结构，专家组还将分析该措施的相关因素。本案的相关因素不利于认定中国声称的保障措施，但相关因素并非决定性因素。在该案中，争议措施是根据国内法《贸易拓展法》第232条国家安全条款作出的，并非《1974年贸易法》(The Trade Act of 1974)第201条保障措施条款。(56) The Trade Act of 1974, Section 201, Pub.L. 93-618, 88 Stat. 1978, enacted January 3, 1975, codified at 19 U.S.C. ch. 12. 而且调查程序是国家安全调查程序，美方也没有向WTO保障措施委员会通报。鉴此，美方认为争议措施不构成保障措施，中国的诉求没有法律依据。但正如印尼案中印尼根据国内保障措施法和程序采取措施，并通报保障措施委员会，却被认定不构成保障措施一样。该案中美国未根据国内保障措施法和程序，也未通报保障措施委员会，未必就不能构成保障措施。可见，专家组会考虑争议措施的相关因素，但相关因素不具有决定性，其结论可能会被措施的“设计和结构”否定。
综上，美方坚持不构成保障措施的原因只是专家组需考虑的相关因素，不具有决定性作用。而真正决定性的是措施本身的“设计和结构”体现出的客观特征。从该措施的“设计和结构”可看出中，美国不当扩大了国家安全的定义，并将不属于国家安全的产业利益上升到国家安全程度，以保护国家安全之名，行救济国内受损产业之实。即使美国换用“削弱国内经济”“国内产业福利”“威胁国家安全”等词，也只是强加因果，保护国家安全的目的难以真正成立。
(三) 国家安全争议与判定保障措施无关
中国诉美国特定钢铝措施案的特殊性在于，美方以保护国家安全为由，认为争议措施并不是保障措施，而是保护国家安全的措施，因此中国将其定性为保障措施没有法律基础。那么相较于印尼上诉案，本案涉及的国家安全因素对认定保障措施有什么影响？保障措施相关条款是否具有可适用性？
由印尼上诉案可见，国家安全例外是否成立与认定是否构成保障措施无关，因为其影响的是措施合规性的问题。上诉机构在美国石油案等案件中多次表明，例外是对成员国义务的豁免，其作用是使措施本身正当化，而非使措施违规性正当化。只有当例外条款不成立时，该措施才违反WTO规定。(57) WTO, US:Gasoline—Appellate Body Report(April, 1996), WT/DS2/AB/R, p. 22, 24; WTO, China:Raw Materials—Appellate Body Report(January, 2012), para. 334; WTO, China:Rare earth—Appellate Body Report (August, 2014), para. 5.86; WTO, EC:Seal Products—Appellate Body Report(May, 2014), WT/DS400/AB/R, WT/DS401/AB/R, para. 5.185. 因此，例外条款与措施合规性有关，而与措施定性无关。即便例外条款成立，争议措施也可能构成保障措施。但例外条款成立，即便一措施构成保障措施，也不会被裁定与GATT相关规定不符，因为实施国在其下没有法律义务。因此GATT第21条直接决定着美国钢铝税在被认定构成保障措施后，是否能够依WTO保障措施条款被负面裁定。需要注意的是，除了GATT第21条，《保障措施协定》第11.1(C)条也能排除《保障措施协定》的适用。该条规定，若一措施是根据GATT1994第19条之外的条款做出的，则整个保障措施协定无法适用。这一条款也被一些学者视为《保障措施协定》的例外，将根据GATT其他条款做出的行为排除在《保障措施协定》的适用范围之外，(58) See Fernando Piérola, The Challenge of Safeguards in the WTO, Cambridge University Press,2014, p. 314. 是为了对触及多条GATT义务的措施进行规制上的区分。(59) See Antonello Tancredi, Still Going “Grey” After All These Years? Export-Restraint Agreements And The WTO, Reflections on the Constitutionalisation of International Economic Law, 2013, p. 300.这使得一措施即使被认定为保障措施，也难以用保障措施协定对其进行规制，如《中国加入WTO议定书》中的特别保障措施条款和《农业协定》中的特殊保障措施条款。而且《保障措施协定》第11.1(c)条的适用也还依赖于专家组对GATT第21条安全例外条款的判定。因此，上诉机构在印尼案中裁决有利于厘清国家安全等例外条款与认定保障措施之间的关系，有利于论证保障措施成立的独立价值。
值得注意的是，虽然国家安全例外条款事关多边体制和国家主权的平衡，具有一定不可预测性，但2019年4月5日WTO公布了其首个关于国家安全问题的裁决，该裁决在解释GATT第21条国家安全例外上具有里程碑意义。在裁决书中，专家组肯定了各国可以自行决定何为基本国家安全利益，并适用GATT第21条例外条款。但同时专家组认定其有权审查成员国适用GATT第21条的条件是否满足，并确定成员国保护国家安全的行为是否出于善意。(60) WTO, Russia: Measures concerning traffic in transit—Report of the Panel(April, 2019), WT/DS512/R, paras.7.131, 7.131, 8.1.a.i. 该裁定直接否定了美国在中国诉美国钢铝措施案中声称的WTO无权审查国家安全事项的观点。因此在中国诉美国钢铝措施案中，管辖权的问题难以成为障碍，接下来美国为明确关铝税和国家安全利益之间的联系，将面对更加重的举证责任。(61) Zhou Weihuan & Kong Qingjiang, WTO decision reflects failure of U.S. trade protectionism, CGTN, April 7, 2019, available at: https://news.cgtn.com/news/3d3d414f3167444f33457a6333566d54/index.html?from=timeline&isappinstalled=0, last access on April 9, 2019. 虽然该专家组报告尚未被WTO争端解决机构通过，但已为日后的国家安全争议提供WTO的权威观点。2019年4月4日，WTO总干事Roberto Azevedo称WTO开始调解地区安全冲突是“非常危险的做法”，“但他们提起了诉讼，所以我们别无选择”。(62) Bloomberg, The World Trade Organization will publish its first ruling on national security Friday, setting a legal precedent that will lead to a likely clash with the U.S, April 5, 2019. Available at: https://www.bnnbloomberg.ca/wto-defies-trump-with-historic-first-ruling-on-national-security-1.1240230, last access on April 9, 2019. 可见该裁决是WTO面对日益激烈的国家安全争议问题的被迫回应，但客观上为将国家安全例外纳入WTO多边贸易体制提供强有力的支持。
综上，在中国诉美国特定钢铝措施案中，GATT第21条国家安全例外条款是否成立并不影响保障措施的认定，但影响保障措施合规性的认定。在法律结果上看，国家安全例外是否成立决定了钢铝税是否会被负面裁判，因此国家安全条款是本案争议最核心的焦点。但即便如此，这并不妨碍保障措施定性问题在该案中的独立价值。尤其对于中国等申请方而言，保障措施条款依然会是其立论的重点。
结 语
多边主义和单边主义相伴相生，相互碰撞，国际贸易格局的变化引发了规则与利益的失衡。(63) 参见韩立余：“当代单边主义与多边主义的碰撞及其发展前景”， 载《国际经济法学刊》2018年第4期，第23页。 尤其在在中美贸易战的背景下，美国频繁运用“232条款”，单方以保护国家安全之名对全球钢铝征收高额关税，冲击WTO多边贸易体制。此时在WTO规则中，如何对保障措施定性就成为极为关键的争议焦点。
作为WTO最新的保障措施案件的生效裁决，印尼案上诉机构裁决不仅延续了以往保障措施案件的裁判思路，还创新性地将何为保障措施这一问题独立出来，并提出较为具体的判断标准。与复杂的诸多实施条件相比，主客观两定性要件更加简明和直击保障措施的核心。鉴于主客观两定性要件标准过于简单，上诉机构明确提出在适用该判断标准时应坚持客观标准，并给出了具体的分析思路，整体上有利于保障措施争议的客观公正审理。而其中的模糊点有待于日后案件的不断明晰。
根据印尼案提出的主客观标准，美国钢铝税客观上明显违反GATT义务，关键在于分析该措施是否具有实施保障措施的主观目的。而在判断主观特征时，该钢铝税的设计和结构体现了其声称的保护国家安全目的的不合理性，和保护国内产业的替代解释的可信性。再加上美方提出的该措施在国内法下的定性、国内调查程序和没有通知WTO保障措施委员会的三点抗辩仅是专家组需要考虑的因素，不具有决定性作用。因此根据印尼案中的标准，美国“232钢铝税”构成保障措施。
但必须指明，虽然中国诉美国钢铝措施案还涉及GATT第21条国家安全例外条款是否成立的问题，但例外条款与认定保障措施无关，与认定保障措施的WTO合规性有关。例外条款影响着本案最终的法律后果，但明晰保障措施认定标准在中国诉美国钢铝保障措施案中仍具有重要的独立价值，有利于将客观上变相实施的保障措施纳入WTO法律规制，不仅对未来保障措施的实施产生影响，还直接影响WTO多边贸易体系的权威性和稳定性。
徐文静，中国政法大学国际法学院国际法学专业2017级硕士研究生(100088)。
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