论保险人违反说明义务之法律效果，本文主要内容关键词为：保险人论文,义务论文,效果论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1008-407X(2008)02-0078-06
我国《保险法》第17条、18条规定了保险人的说明义务，但因该立法缺乏保险人说明义务违反效果规定而为学界所诟病。本文具体探讨了保险人违反说明义务的法律效果，并提出了解决问题的具体思路与方案，以为保险法修改与完善之参酌。
一、保险人违反说明义务之法律效果类型
1.投保人撤销权之发生
所谓之撤销，系指有瑕疵之意思表示，经有撤销权人撤销后，使已经生效力之法律行为原则上溯及地归于消灭之意。所谓有瑕疵之意思表示，系指因错误、误认或误解、被诈欺等情形致所为之意思表示违背其真实意思。此情形下，表意人有权撤销其意思表示。我国合同法第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可见，欺诈是意思表示撤销或变更的法源依据。在保险法上，保险人不实说明保险契约之重要事项，将会造成投保人意思表示瑕疵，致使其违背真实意思缔约，这使契约的效力处于不确定状态。此情形下之保险契约即成为了民法上可撤销、可变更之契约，投保人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销缔约之意思表示。
应当注意的是，保险人说明义务之违反与投保人意思表示瑕疵均存在于契约订立之际(契约成立之前)，因此，应当赋予契约当事人的是撤销权而非契约上之解除权。法律特别赋予受欺诈的表意人撤销其缔约时之意思表示的权利，基于意思表示自由的法理基础。另一方面，解除权是以契约已经有效成立为前提的，已经成立的契约才是解除权行使的对象。
需进一步讨论的是，如果保险人故意隐匿或过失遗漏或不为说明的保险条款并不是对投保人或被保险人作缔约判断具有决定性影响的事项，或影响微乎其微或根本没有影响，投保人或被保险人是否有权请求变更或撤销保险契约，这涉及到保险人说明义务的边界问题。保险人说明义务的范围应当是明确和限定的，保险人必须为说明的是对投保人缔约判断具有决定性影响的事项，而不是全部保险条款及相关事项。此一具有“决定性影响”的事项当然是“重要事项”。并不是保险契约之每一条款的隐匿或遗漏或不为说明都会影响到说明义务之相对人在订立契约时作出错误的意思表示，亦即是说，并非所有保险契约条款都有如此重要的地位。那么，如何具体认定“重要”的意义(meaning of "material")，被保险人对保险人欺诈性不实说明请求撤销权的救济，是否须以该欺诈性不实说明的为“重要”事项为要件，本文认为，凡被保险人对欺诈性不实说明请求撤销权的救济，无论该不实说明者是否为“重要”事项，均得行使撤销权。但保险人非欺诈性的不实说明，除系重要者外，不得请求撤销权的救济。下列两种情形符合“重要性”的要件：第一，保险人与保险契约真实情况不符的说明极易导致相对人(投保人)陷入错误而为同意的意思表示，则该说明的事项即属重要或重大(material)；第二，基于对保险人说明的信赖，保险人不实说明极易导致相对人(投保人)为同意表示时，该与保险契约不符之说明亦属重要。
根据加拿大《统一人寿保险契约法》和魁北克《民法典》之规定，保险人之不实说明在其实际认知范围内，并不明确与重要事实之不实说明相联系，但是普通法与民法之契约规则或许不会使保险人就其不实说明承担责任。如果保险人(与其代理人)对不实说明之事实并无意识，或保险人对该事实之不实说明对被保险人之订立保险契约的决定并不真正重要，被保险人也不得据此寻求解脱(撤销契约)[1]。这实际上是考虑了保险人不实说明的主观范围，如无意识的不实说明，或该不实说明非指向真正重要之事实，被保险人不得以撤销契约为抗辩。
在日本《消费者契约法》上，将业者违反对“重要事项”说明义务而致误认作为消费者行使契约撤销权或损害赔偿请求权的要件，并将“重要事项”定义为“与消费者契约有关，会影响到一般的消费者是否缔结该消费者契约的决定的”事项(日本消费者契约法第4条4款)。依据该法，投保人或被保险人撤销权的行使，以保险人违反对投保人或被保险人缔约决定有影响的“事项”的说明义务为要件。换言之，若保险人为说明或不实说明的是对投保人缔约决定未有影响或影响甚微，不会引起投保人或被保险人“误认”的事项，投保人或被保险人就不能行使撤销权。如无论保险人违反保险契约之任何说明事项，投保人或被保险人均有权撤销其缔约意思表示，则保险人势必负担极高的说明成本，这几乎是不可能完成的任务，也与“对价衡平”之原则不符，且将保险契约之效力置于严重不确定性状态，不利于交易的稳定。
发生保险人违反说明义务之情事者尚有其他之衍生后果，在保险危险未发生之时，投保人提出撤销契约之意思表示当无问题，其并有权索回已缴纳之保险费甚至相应之银行利息。投保人同时有权寻找愿意出更合适之承保人。另一方面，投保人亦有权要求保险人作契约未说明或不实说明之补正，以期契约继续保持原效力。亦即是说，保险危险未发生时有保险人违反重要事项说明义务之情事者，投保人享有撤销权、保费索取权和补正后之继续履约权。
当保险危险发生后，如投保人或被保险人发现保险人未履行或不实履行重要事项说明义务的，如投保人提出撤销契约、返还保费就不能给被保险人以充分救济，此情形下应赋予被保险人之损失赔偿请求权。
对投保人撤销权的行使还应课以期间限制。因投保人撤销权产生于合同效力的瑕疵，属于民法上的形成权，应受除斥期间之制约。根据我国合同法第55条之规定，“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”或“具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的，撤销权消灭。这一规定对保险契约而言欠缺一些灵活性，可考虑修正。如可规定：投保人之撤销权自投保人知道或应当知道保险人对本契约之重要事项未说明或不实说明之日起满一个月或缔约后两年内不行使消灭。
结束上述分析，尚须注意的是，发生阻却上述撤销权法律效果之事由时，撤销权归于消灭。这主要是指如下三种情形：
(1)投保人明示或以自己的行为表示放弃撤销权。我国合同法第55条明确规定“具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的，撤销权消灭。此撤销权消灭情形之发生须是说明义务人违反了说明义务已成事实，撤销权人以明示或默示(行为)方式表示放弃撤销权。明示方式可以是“口头”的，也可以是“书面”，亦可以是其他方式，如电子邮件等。
(2)如缔约之际投保人书面明示无须保险人为重要事项说明的，应视为投保人对权利的放弃，当契约成立后投保人或被保险人不得再以保险人未履行重要事项说明为由进行抗辩(主张撤销权)。此亦即是所谓的“弃权(Waiver)”与“禁止抗辩(Estoppel)”。“弃权(Waiver)”者，系指权利人对某种权利任意放弃之谓；“禁止抗辩(Estoppel)”者，系指既已放弃某种权利，俟后不得据以再为抗辩或否认之谓。
(1)、(2)两种情形下，则投保人无权再行要求撤销已缔结之契约，更不能要求返还保费。
(3)法定期间经过。撤销权为形成权，其行使应受除斥期间限制。假设法律规定：投保人之撤销权自投保人知道或应当知道保险人对本契约之重要事项未说明或不实说明之日起满一个月或缔约后两年内不行使消灭。这里“两年”即为除斥期间之规定，一俟经过则不问情由即产生撤销权归于消灭的法律效果；而“一个月”的期限则是诉讼时效，其是指权利人不行使权利的事实状态，适用于请求权，亦即撤销权人自知道或应当知道撤销事由之日起持续经过法定一个月期间届满，如不提出权利主张的，将丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。
(4)有充分理由表明投保人缔约时已经理解或应当理解保险契约之重要事项。保险人虽未就保险契约之重要事项进行说明，但有充分证据表明投保人对该重要事项已经充分理解其意义与效果，投保人完全可以据此作出反映其本意的意思表示，即使保险人不为说明亦不会因此而影响投保人作出正确的缔约判断，此情形下，应考虑减轻或免除保险人的说明之责，同时限制投保人以此为由行使撤销权。其意义在于，说明义务虽为法定义务，但在特定当事人情形下可以缓和。如在投保人与保险人有长期的业务往来，或就有关条款发生过诉讼或索赔，或由专家、律师代签契约，或曾就免责条款进行过细致讨论等情形下，保险人的说明义务可以减轻甚至免除。
2.保险人责任免除权之丧失
保险人违反说明义务所应承受之不利后果莫过于对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺，要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据我国保险法第18条之规定，保险人在订立保险合同时未就“保险人责任免除条款”向投保人明确说明，“该条款不产生效力”。这一规定表明：保险人一旦违反了对责任免除条款的说明义务，则发生免责事由时，保险人即不得以保险条款中有“免责条款”之约定为由拒绝承担保险责任，因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而“不生效”，当然不能以此“不生效”的条款拘束投保人。但是，如果绝对化认为保险合同中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为“不生效”条款而阻却保险人责任免除权之行使，则其合理性就会遭致质疑。在保险契约中，不可保风险和道德风险为免除或除外的风险，即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款，保险人也不会就该类风险而致的损害承担赔偿责任。例如，核爆炸、战争等风险为一般保险契约的免责条款，如保险人于缔约时未对投保人说明该条款，即使发生核爆炸、战争等风险所致损失，保险人亦得免于赔偿。再如，“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”为保险人法定免责条款，如保险人就此免责条款于缔约时未对投保人说明，如发生投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的事实，受益人是否有权以保险人未对该条款说明为由而要求保险人支付保险金，对此产生肯定的推论显然是与保险法的立法目的背道而驰的。
那么，免责条款“不生效力”后，保险人的责任形态是怎样的，保险法未具文予以规定。需进一步讨论的是，“不产生效力”是否就是“无效”，支持不产生效力就是无效的法源依据是《合同法》第40条之规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”相较而言，《合同法》是《保险法》保险合同部分之母法，《保险法》是《合同法》的子法。因此，《合同法》的相关规定就是法院认定免责条款“不生效力”就是“无效”的依据。但是，我们仔细观察就会发现“不生效力”与“无效”还是有差异的。根据《保险法》第18条的规定，保险人订约时未对免责条款明确说明的，所导致的是该条款不产生效力，而这并不当然致使保险人承担保险责任。分析如下：
(1)违反先契约义务与缔约过失责任。根据保险法第18条之规定，说明义务发生于“订立保险合同时”而不是订立合同后，因此，说明义务之性质为先契约义务。而违法先契约义务的责任类型是承担缔约过失责任。所谓“缔约过失(culpain contrnendo)”责任，系指在契约成立前的缔约过程中，“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其基于此项信赖而生的损害。被誉为是耶林(Rudolfvon Jhering)的”法学上的发现(Juristische Entdeckung)”。[2]根据合同法第42条之规定，当事人在订立合同过程中有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这即是缔约过失责任的法源依据。在保险契约中，缔约过失的表现形式为，由于保险人违反订约说明义务，致使投保人不知道所发生的事故属于除外或不包括责任。若此时投保人或被保险人未安排其他的风险分散措施，则会造成事故损失无法转嫁的后果。那么，应由谁为这部分无法转嫁的损失埋单，保险人在订立契约时没有履行明确说明义务是投保人未能安排其他风险分散措施的原因之一，因此，保险人应当为此承担损害赔偿责任。但此时的损害赔偿责任，不是保险责任。换言之，因免责条款不生效所产生的责任形态不独有保险责任之一种，尚有缔约过失责任之发生。
(2)“责任免除”不等于“保险责任”。在订立契约时，投保人最为关切的问题除保险费外，莫过于保险人于保险条款中约定的承保责任范围和不保责任范围(“责任免除”或“除外责任”)。责任免除条款一般是对保险责任范围中某些情形的除外规定，或者是对某些不属于保险责任范围内的保险事故或相关损失的不包括规定。一个保险事故或相关损失是否属于保险责任，应当结合上述两部分的内容来分析认定，即使免责条款不生效，亦不意味着保险人在任何情况下都要承担保险责任，是否应当承担保险赔偿责任，仍应当在保险合同约定的保险责任范围内进行判断。
(3)“不生效”不等于“无效”。根据合同法和民法通则的有关规定，合同成立后，因其具备无效要件，形成无效合同；因其欠缺某些生效要件，分别形成可撤销合同和效力可补正合同。而意思表示真实是契约生效的要件之一，在保险契约中，因保险人违反缔约说明义务而致投保人意思表示有瑕疵的，保险契约的效力应处于待定状态，其即可以撤销，亦可以补正使之生效。而无效契约不存在撤销或补正的问题。保险契约成立后，保险人对契约条款为补充说明，投保人或被保险人同意的，法律不应予以禁止。
3.投保人损害赔偿请求权之成立
在民法理论上，民事责任之发生或成立，以契约责任与侵权责任为两大主因。契约责任乃本于当事人意思而生之契约上之担保，而侵权行为责任则基于法律规定而发生，此即为两者责任性质之差异。契约责任之发生以契约当事人间意思表示合致即契约成立或契约关系存在、契约主给付义务违反为前提，其所救济的是履行利益。而在契约有效成立前，双方于交涉磋商阶段致另一方之损害所生之责任，系“前契约责任”，自不得援引契约责任法规范请求损害填补，此为法律逻辑上之当然结论。而此“前契约责任”者，亦即是前文所引述之“缔约过失责任”。究其本质言之，由此引发的赔偿责任，实系一种“非契约关系之损害赔偿责任”(Extracontractual Damages)。而保险人之说明义务发生于契约前违反说明义务所致之“合意瑕疵”亦存于契约前，此时之保险契约关系尚未成立，当然不能发生契约之拘束力。因此，所产生的损害赔偿责任只能是一种“非契约关系之损害赔偿责任”，亦即是“缔约过失责任”。因主张缔约过失而被侵害的投保人可主张损害赔偿，当然亦可主张撤销其要约或承诺之意思表示。“缔约过失责任”属于侵权行为责任[3]。由上言之，保险人对于有关保险契约的重要事项因为故意或者过失怠于进行说明，使得投保人缔结了不能享受到保险给付的保险契约时或者缔结了不符合投保人需要的保险时，可以成立侵权行为责任[47](P180)。当说明义务为成文法上之概念时，违反说明义务当然就构成侵权行为，受害人有权请求损害赔偿。
二、违反说明义务所致损害赔偿责任之内容
1.所受损失之赔偿(out of pocket loss)
投保人以保险人违反保险条款之重要事项说明义务为依据追究其损害赔偿责任时，投保人一般会主张：如果保险人尽其说明义务，其就不会去缔结该保险契约，因此而要求所受损失之赔偿。而这个损失主要是指恢复原状的损害赔偿。保险人违反说明义务之效果首先会产生投保人的撤销权，而法律行为经撤销者，视为自始无效。所谓自始无效，指溯及地不发生预期的法律行为效力。当投保人以保险人违反说明义务所致损害为由主张撤销其缔约意思表示的，其效力当然溯及到缔约时之状态。而此时投保人因保险人违反说明义务所受之损失是其所缴付的保险费，因此，投保人得主张保险人赔偿与其所支付保费数额相当的损失，这当然不存在问题。但是，当投保人所请求撤销的是投资型保险(日本称之为“变额保险”)等金融商品性保险契约之承诺或意思表示时就出现问题了。在投资型保险诉讼中，由于存在保险人违反说明义务的情形，投保人要求所受损失的损害赔偿，将已支付的保险费恢复缔约前状态，这不存在问题，应该讨论的是损害赔偿额的计算。在日本保险实务中，投保人撤销保险契约的情况下，通常是将解约返还金额从支付保险费金额中扣除后的金额作为赔偿额(差损说)[4](P187)。但是，将已支付的保费与解约返还金之间差额作为损害赔偿额的计算方法存在如下问题：
(1)这种赔偿额的计算方法未虑及赔偿额是根据契约撤销之时间不同而有所变化的情况。一般认为，可以将知道侵权行为发生后经过一定期间的时点作为基准时来确定损害赔偿额。若不是这样用确定基准时间的方法来计算损害赔偿额，则投保人根据市场行情的变化，解约返还金一旦减少，减少的损害就计入到赔偿额中，一旦解约返还金额增加，投保人也就享受这一利益，这样，无论怎样都有可能避免损失。但在追究变额保险责任的情况下，责任的有无是相当微妙的问题，在通常情况下将契约撤销时间作为基准时来计算赔偿额，一般是合理的。但是，如果这一时间有拖延到投保人合理期待时限之后的情况时，应该把这一情况作为投保人一方违反减轻损害义务的问题来进行处理。
(2)在契约已为撤销的情况下，在契约撤销之前投保人基于保险契约享受保险所保护的利益在赔偿额计算过程中不通过任何形式加以考虑是否合理，这种情况即使在一般保障型保险契约中也是存在的。在日本有关变额保险的判例中，认为在计算赔偿额时应该考虑扣除投保人在保险契约存续期间所享受的利益判决几乎没有，但是，有关定额保险不实说明的相关判例中，有在解约前由于投保人受到了保险的保障，所以可以将三成的保费与所遭受的损失相互抵销的判例[4](P190)。在理论上，不能确切的否定这种损益相抵的可能性。
保险公司违反说明义务，而银行没有违反说明义务，在信贷契约也有效的情况下，保险契约除了赔偿根据“差损说”而得出的损害外，还应该把因融资信贷而支付的利息(以及保证费、融资费用)作为损害进行赔偿。即使在保险契约因错误而无效的情况下，因融资信贷而支付的利息金额也作为违反说明义务的赔偿额[4](P190-191)。由于支付的利息等也包含在赔偿额中，因此认为保险公司的说明义务的范围也及于融资信贷契约，这已成为前提性条件，劝说投保人通过融资信贷的方式筹措资金的案例中，具备这样的前提已经是通例了，这可以解释为保险公司的说明义务范围已及于融资信贷契约。
2.所失利益之赔偿(benefit of the bargain)
所谓所失利益系指双方依交易契约之约定，一方若无故意之不实说明，另一方可合理确定之利益。在保险契约中，若保险人践行说明义务，投保人出于真实意思表示订约，则若保险事故发生，保险给付即是投保人可合理确定之利益。而若保险人违反说明义务并使投保人陷入误认或错误而订约，当保险事故发生时，可能会出现投保人并不知悉之免责事由，致使投保人可期待之利益落空。此情形下，投保人可请求赔偿与保险给付数额相当的赔偿额。这一赔偿额是基于一个假定的事实：假定保险契约双方均履行了充分的说明或告知义务，那么，若发生保险事故，被保险人或受益人可获得约定的保险给付。这是一个正常保险契约履行的合理结果。但这一合理结果因保险人违反说明义务而丧失了，被保险人或受益人得请求与该所失利益(履行后利益)额相当之损害赔偿。这种所失利益的损害赔偿请求与前述之所受损失之损害赔偿案件在性质上是不同的。
当保险事故未发生时，因保险人违反说明义务而追究损害赔偿责任时，一般是按投保人所受损失来处理，亦即赔偿全部保费及其利息损失和签约费用等实际损失。若保险事故发生后，因保险人违反说明义务而追究损害赔偿责任时，仍按赔偿投保人保费等所受损失来处理，就不足以使投保人或被保险人或受益人获得足够赔偿，此时只能依所失利益之法理处理，损害时有获得赔偿之可能。
需进一步讨论的问题是，如果认定违反说明义务会导致缔约过失责任，那么认定所失利益(履行后利益)的损害赔偿是否就会就变得困难，应当肯定的是，如果作为侵权责任问题来考虑时，并没有理由仅限定所受损失之赔偿。
但是，若承认所失利益的损害赔偿，那么就必须确认一个假定的成立，即：若保险人没有违反说明义务，投保人或被保险人就能够获得保险给付。这就回到传统侵权行为法理论体系中，作为判断因侵权行为导致损害赔偿的要件之一的因果关系问题上来了。
(1)如果保险契约自始即不成立，保险人违反说明义务的行为与所失利益的损害之间也就不存在因果关系。但问题在于，因保险契约中约定的保险事故的保险范围条款或免责条款而使得不能享受保险给付的投保人，以违反这些条款的说明义务为由，请求赔偿与保险给付额相当的损害赔偿额的情况时，应如何处理，例如，假定在火灾保险中，保险人没有对地震免责条款加以说明因而蒙受由地震所带来的火灾损害的投保人，以保险人违反对这种免责条款不做说明为由，请求保险人赔偿与保险金额相当的损害赔偿，应否予以支持，而在这种情况下，假使保险人作了说明，投保人所主张的保险契约也仍然不能够成立时，得不到保险给付的投保人所主张的损害与免责条款不说明两者之间不存在因果关系，因此对于保险人而言就不能够产生与保险给付数额相当的赔偿责任。
但是，也有其他的可能。例如保险契约的保险人并不销售投保人所主张的保险给付为内容的保险契约，但其他保险人却销售这种保险，而该保险契约的保险人如果提供有关免责条款的相关信息，则通常情况下投保人有可能会与其他保险人订立保险契约时，有可能把基于该保险契约而无法得到保险给付额的这一事实作为存在因果关系的损害事实。但是，通常的观点认为，保险中介人以外的其他行销主体不负有提供其他保险公司保险产品信息的义务，因此，只要将所要销售保险的重要事项进行说明，就应认为保险人充分地履行了说明义务。然而，行销主体负有对具体投保人所要订立的保险契约的适合性进行帮助和指导的义务时，应该认为保险人与保险中介人一样，保险人有义务亲自对投保人说明无法提供适合投保人的保险并停止行销行为，违反此种义务，并且如果在投保人和其他保险人之间存在能够订立其他适合投保人的保险契约的情况时，保险人应该承担由此发生的责任。
(2)如果投保人主张的保险契约可能成立，在承认该投保人缔结该保险契约存在不确定性之后，也才能把无法得到的保险契约约定可以得到的保险给付的事实作为具有因果关系的损害事实。在日本一汽车保险中有关不担保年轻驾驶者“特约”案例中[4](P180)，如果保险人履行了有关“特约”的说明义务，则将成立没有特约的契约，因此也就可以承认存在因果关系。然而，这种判断完全是一种假设，在实际中有很多复杂的情况，不能假定既无条件又无特约的保险契约成立，只能将假设的通常投保人所能缔结的保险契约作为标准来加以判断。
3.过失相抵(contributory negligence)
过失相抵系指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度[5]。过失相抵只发生于侵权损害赔偿案件中，且是在受害人对于损害的发生或者扩大也有故意或过失之责的案件中。过失相抵的法理基础系诚实信用原则及公平原则，据此原则精神，不应将基于自己过失所生的损害转嫁予他人。法律上一般不课以受害人不得损害自己权益的义务，但如因受害人自己的过失致加害人(侵权人)负担损害赔偿责任，乃是对加害人权益的侵害。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这应当是我国关于损失相抵损害赔偿责任的制度的法源。其他各国民法均有相关规定。例如，《德国民法典》第254条(1)规定：“损害发生时，受害人的过错共同起了作用的，赔偿义务和须给予的赔偿范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或者另一方引起的情况。”《日本民法典》第722条之2规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”
在因保险人违反保险条款重要事项说明义务而产生的损害赔偿案件中，无论是前文述之所受损害之赔偿，亦或是所失利益之赔偿，两者都可以因为投保人或被保险人的原因而发生过失相抵，使得损害赔偿额降低。在很多情况下，保险人违反说明义务而发生损害赔偿责任的案件的损害额会发生过失相抵。法律不会总是保护“躺在权利上睡觉的人”，不能认为要求保险人负有保险契约说明义务，就完全忽略投保人或被保险人应有的谨慎和注意。同时，亦应考虑对投保人或被保险人可能的恶意抗辩的限制。
综而言之，保险人违反缔约说明义务的法律效果应当是具体的和可操作的。保险人违反缔约说明义务可致投保人撤销权发生、保险人责任免除权丧失和损害赔偿请求权之成立；保险人违反缔约说明义务所致损害赔偿责任之内容应依循投保人受损失之赔偿、所失利益之赔偿和过失相抵的思路来处理。