我国参加《遗嘱处分方式准据法公约》之探析，本文主要内容关键词为：探析论文,遗嘱论文,公约论文,方式论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于继承关系的统一冲突法公约在二次大战以前，除了1934年北欧五国签订的关于遗产继承和清理的区域性公约外，几乎是一片空白。但是战后海牙国际私法会议相继制订了《遗嘱处分方式准据法公约》、《遗产国际管理公约》和《遗产继承准据法公约》，几乎涵盖了涉外法定继承和遗嘱继承的一切重要领域。这说明了随着国际交往和移民浪潮的扩大，涉外继承关系正在大量增加，而且与涉外亲属关系相比，它主要涉及财产关系，因此各国较易达成协议。
一、涉外遗嘱继承的法律冲突
涉外的继承关系属于国际私法传统的调整范围。同国内继承关系一样，涉外继承关系分为法定继承和遗嘱继承两大类，后者在西方国家，尤其是英美法系国家占据重要地位。遗嘱继承是指被继承人生前通过立遗嘱的途径，规定继承人的范围、继承顺序和应继份额等内容的继承。遗嘱则就是遗嘱人在生前对其死后的遗产及其他事务的预先安排的单方意思表示。这种法律行为有效成立后，须待遗嘱人死亡时起才开始发生实际效力。各国法律规定，遗嘱必须从遗嘱能力、内容和形式（方式）上合法、有效，才能在立遗嘱人死亡后根据遗嘱进行继承。但各国对于遗嘱能力、内容和形式的实体法律规定却是各不相同的。因此，涉外的遗嘱继承就是要解决遗嘱能力、内容和形式上的各国不同规定所引起的法律冲突。
首先，在遗嘱能力即立遗嘱人立遗嘱的行为能力方面，多数国家如瑞士、中国等国规定成年人才有立遗嘱的能力，否则所立的遗嘱无效。但有的国家却规定一定年龄的未成年人也有立遗嘱的能力，如德国规定16岁的未成年人，日本规定15岁的未成年人，奥地利规定14岁的未成年人就有立遗嘱的能力。
其次，在遗嘱内容即遗嘱自由的范围方面，英美法系国家实行绝对遗嘱自由制，即法律对立遗嘱人处分遗产的行为不加任何限制，如英国过去规定立遗嘱人可以把全部遗产留给任何人，而不管是否有其法定继承人存在。1936年的英国《家庭关系保障法》中改变了上述传统的作法，如规定了对于未亡的配偶、未成年或无劳动能力的儿子、未成年或未出嫁的女儿，应当保障他们得到一定数额的遗产，但是与大陆法系国家如德国、法国的规定作比较，在英国，立遗嘱人仍有很大的遗嘱自由权。在大陆法系国家实行的则是相对遗嘱自由制，即遗嘱人只有在保留法定继承人的特留份的条件下，才能自由处分其余财产。而这些国家的具体规定也不完全相同。例如日本规定，遗嘱人若无子女和配偶时，可以处分遗产的三分之二。所以对于这种情况，日本规定子女、配偶以外的法定继承人的特留份（必继份额）的遗产的也即法定应继份额的三分之一。遗嘱人若有子女和配偶可以处分遗产的二分之一，所以他们的特留份也是二分之一，而子女、配偶以外的其他法定继承人此时因处于靠后的继承顺序就不能享有特留份额了。俄罗斯立法则规定遗嘱人的未成年子女、无劳动能力的子女以及无劳动能力的配偶、父母等都享有特留份，其数额均为其法定继承份额（应继份额）的三分之二。
最后，在遗嘱形式方面也有不同规定，遗嘱形式又称遗嘱方式，是指法律对遗嘱成立的外部方式所提出的要求。遗嘱形式对遗嘱是否成立和有效也相当重要。遗嘱形式对遗嘱是否成立和有效也相当重要。遗嘱形式有自书遗嘱、公证遗嘱、代笔遗嘱、口述遗嘱、录音遗嘱等等。这些遗嘱形式是否都为一国法律所同时采用以及需符合哪些具体要求，这在各国是不一致的。例如，就大的方面来说，捷克民法典第541 条规定遗嘱只能以书面形式订立，而德国民法典第2233条却规定对未成年人、不识字者等人可允许其以口头形式订立遗嘱。此外，即使是各国共同采用的亲笔遗嘱和公证遗嘱等书面遗嘱方式，在不同国家，其具体要求又是不一致的。例如，俄罗斯立法把亲笔遗嘱与公证遗嘱融合为一，但它在要求公证证明亲笔遗嘱的同时不要求证人出席，我国继承法的规定也相类似，而法国民法典却要求两名证人出席，才能作为有效的公证遗嘱。
从上述各国对于遗嘱继承的规定可以看出，它们对于遗嘱方式的要求也是很不相同的。这些不同规定同遗嘱自由制问题上的二种对立制度相比，虽然显得细微末节，但却也时常导致遗嘱无效的后果。对于遗嘱方式的法律冲突，各国的法律适用原则有：（1）依立遗嘱人属人法， 奥地利等国采此法律适用原则；（2）依遗产所在地法，乌拉圭、 巴拉圭等少数拉丁美洲国家至今依然采取这一古老的冲突原则；（3 ）依立遗嘱人属人法或立遗嘱地法，当前采此选择性冲突规范的国家为数不少，如泰国、埃及、捷克、波兰等国。这种冲突规范允许在两个法律中选择一个法律作为遗嘱方式的准据法，法律适用就比较灵活主动。但它允许选择法律的范围仍比较小，只是二者择其一，所以当两个法律对遗嘱方式的规定都比较严格时，仍不能使遗嘱生效。
二、《遗嘱处分方式准据法公约》
对于遗嘱方式的准据法，晚近的基本倾向是确定准据法的多元化原则以便尽量使遗嘱方式有效。这主要体现在1961年海牙国际私法会议第九届会议制定的《遗嘱处分方式准据法公约》之中。
该公约首先遵循以下三项指导原则（注：参阅李浩培《国际私法在遗产继承方面的几个新发展》，载《中国国际法年刊》1991年，第196页。）：（1）有利立遗嘱的原则， 公约的主要目的是增强遗嘱的有效性以便切实实现立遗嘱人的意愿；（2）全部遗产一个遗嘱的原则， 公约的全部规定都是为了有助于立遗嘱人对自己全部遗产不分动产、不动产只需立一个遗嘱；（3）判决一致原则， 公约对遗嘱方式的冲突规范加以统一，以期当事人无论在何国法院起诉均能得到一致的判决。
为了达到上述指导原则的目的，公约在第1 条中规定了一条非常宽松的选择性冲突规范，即遗嘱处分方式符合下列国家法律之一的，即为有效：（1）立遗嘱人立遗嘱地法，（2）立遗嘱人作出遗嘱处分时或死亡时的本国法，（3）立遗嘱人作出遗嘱处分时或死亡时的住所地法， （4）立遗嘱人作出遗嘱处分时或死亡时的惯常居所地法，（5）关于不动产，依不动产所在地法。所以按照该条中（1）（2）（3）（4）四款列举七个国内法中任何一个法所规定的方式要求如果已经得到遵守，遗嘱就被认为在方式上有效。就不动产遗嘱来说，还加上第八个法律，即不动产所在地法，所以该不动产遗嘱部分如果遵守了第一条款所列举的八个法律中的任何一个法律所规定的方式要求，就在方式上有效。这就消除了以往很多国家立法规定的动产、不动产遗嘱方式分别适用法律的繁琐不便。但是对本条第（5 ）款与前四款的关系容易误解为前四款规定的是动产遗嘱方式的准据法而第（5 ）款则规定了不动产遗嘱方式必须依不动产所在地法。英国为了实施本公约而制订的1963年的《遗嘱法》用二个条文来体现上述内容。根据该法第1条，立遗嘱人所订立的遗嘱，不论有关动产或不动产，如果其作成符合下列国家之一的国内法，就可认为是正当地作成的：立遗嘱地国、立遗嘱人作成时或死亡时的国籍国。按照第二条，有关不动产的遗嘱，如果其作成符合财产所在地国的国内法，也被认为是正当地作成的。
公约第3 条还进一步规定了：“本公约不影响各缔约国任何现有或将来的法律规则，对依照以前各条所指的法律以外的其他法律的方式要求作出的遗嘱处分予以承认”，这里的其他法律可以是公约上述八个法律以外的诸如继承准据法、立遗嘱人所选择的法律或法院地法等法律，所以此项规定使遗嘱方式有效的可能性进一步扩大了。
依照公约第4条、第5条的规定，公约中所谓的遗嘱处分方式包括订立共同遗嘱时的方式，因立遗嘱人的年龄、国籍或其他身份资格以及因证人的年龄和其他身份资格而对遗嘱方式所施加的限制。上述问题被视为形式问题，因而在公约适用范围之内。也就是说，联合遗嘱（共同遗嘱）方式、立遗嘱人和证人的法定年龄等只要符合公约第1 条列举的任何一个法律的要求即为合法有效。
公约在第10—12条中则允许缔约国作出一系列保留，其中主要包括：（1）本国国民无特殊情况在外国所为的口头遗嘱， 缔约国可保留不予承认。（2 ）住所或惯常居所在国内而死亡在外国的本国国民在外国所立的遗嘱，如其方式为本国法所不允许，仅依行为地法才能成立，而该行为地国非其死亡地国时，对于这种遗嘱方式，缔约国可保留不予承认，但不承认的范围，只限于遗嘱人在其本国国内的财产（注：参阅卢峻主编《国际私法公约集》，上海社会科学院出版社1986年版，第438－442页；《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版， 第495－496页。），（3）缔约国对遗嘱中的非继承事项条款，例如关于收养、认领、指定监护人等条款可保留不适用公约的规定。
了解上述公约的主要内容以后，可能会发问：遗嘱方式法律适用的范围如此广阔是否会损害法定继承人的利益而有失公平呢？回答是否定的，因为公约的立法宗旨是有利立遗嘱原则，而保护法定继承人的利益免受遗嘱处分的损害则应是遗嘱内容准据法所要关心的问题，即各缔约国可以从遗嘱内容的法律适用上对那些遗嘱方式上有效，但其内容不符合遗嘱内容准据法规定的遗嘱确认为无效遗嘱，以保护法定继承人的利益。
三、 我国参加《遗嘱处分方式准据法公约》的必要性与可行性
目前，我国民法通则第149 条仅对涉外法定继承的法律适用作出了如下规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。我国继承法第36条则亦未明确其是否适用于涉外遗嘱继承，故可以说我国对于涉外遗嘱继承的法律适用尚无专门的立法规定。
我国是向外移民的主要国家之一，目前散居世界各国的华侨和外籍华人的人数达几千万人之多。他们中不少人在国内有其直系亲属和旁系亲属，因此必然会发生大量的涉外继承关系。而遗嘱继承尽管在国内继承关系中的比例不大，但正在日益增加。在国外，尤其是英美法系国家遗嘱继承则占主要地位。因此，对涉外遗嘱继承的法律适用作出明确的规定已刻不容缓。为了有效地调整涉外遗嘱继承关系，笔者认为我国亦有必要加入上述海牙公约。这也是我国在参加统一冲突法公约方面的突破。本世纪70年代末我国实行改革开放以来，随着国际民事经济交往的发展，我国已参加了《联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙送达文书公约》等公约，但迄今尚未参加任何一个统一冲突法的公约。这无疑是我国国际私法渊源上的一个重大缺陷，也同我国在国际社会中的大国形象极不相称。
最后再从比较法或分析法学的层面来对我国参加该公约的可行性进行研究。第一，我国立法中的遗嘱、遗嘱方式、遗嘱撤销等法律概念同公约中的相应概念的比较。尽管我国继承法和遗嘱处分方式的准据法公约均未对“遗嘱”或“遗嘱处分”等概念术语作出专门的定义，但对照该法和该公约对上述有关问题的规定后，可以说有些概念基本上是相同或相近的。例如我国继承法规定，立遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，即规定了遗嘱撤销的制度，同样地，根据公约的有关条款，遗嘱成立后可以另立遗嘱撤销。因此，我国继承法和公法中关于遗嘱撤销的概念可以说是相同的。再如，公约的有关条款把根据遗嘱人的年龄、国籍或其他身份资格而对遗嘱效力的限制以及根据遗嘱见证人的资格而对遗嘱效力的限制归结为遗嘱方式问题而适用公约第1 条规定的多元化冲突原则，我国继承法虽规定了“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”以及无行为能力人、限制行为能力人不能作为遗嘱见证人，即也是根据立遗嘱人和遗嘱见证人的年龄等资格而对遗嘱效力的限制，但并未明确这些限制属于遗嘱方式问题抑或遗嘱实质要件的问题。我国国际私法学一般不将其归到遗嘱的实质要件来研究确定其准据法，例如李双元、金彭年提出，立遗嘱人的遗嘱能力应适用其住所地法或本国法；遗嘱方式的准据法，可在立遗嘱人的住所地法，本国法和立遗嘱地法中选择适用；遗嘱的实质要件，应适用立遗嘱人的本国法或住所地法，但关于处分不动产遗嘱的实质要件则应适用不动产所在地法（注：李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第563页。）。 这就表明了，遗嘱能力不属于实质要件。因此，公约将上述问题归结为遗嘱方式，似可为我国接受而不会成为我国参加公约的不可逾越的障碍。总之，我国立法中有关概念与上述公约中相应概念，在含义上的相近或相通，使得我国参加该公约基本上无概念上的，即识别方面的障碍。
第二，对于我国加入该公约后可能产生的一些不利后果，则可以通过我国的声明保留来加以避免。
1.由于我国继承法只允许在危急情况下立口头遗嘱并且规定在危急情况解除后，立遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。我国在加入公约时可以声明，对中国公民无特殊情况（即危急情况）在外国所为的口头遗嘱予以保留不予承认。
2.住所或惯常居所在中国境内而死亡在外国的中国公民在外国所立的遗嘱，如其方式超出中国继承法规定的遗嘱方式而为中国继承法所不承认，仅依行为地法才能成立，而该行为地国非其死亡地国时，对于中国公民所立的这种遗嘱，中国可保留不予承认。
以上二项保留一般情况下已足以限制中国公民利用公约中的冲突规范来逃避中国实体法的法律规避行为及其对中国和中国当事人的不利后果。至于适用公约所确定的准据法而可能发生的一切不良后果则可由公约第7条的公共秩序保留条款来加以排除。因此，我们认为， 当前我国加入该公约不仅是十分必要的，而且也是充分可行的。