涉及搜索引擎的侵犯著作权纠纷研究，本文主要内容关键词为：纠纷论文,著作权论文,搜索引擎论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年6月21日和6月22日，北京市海淀区人民法院和北京市第二中级人民法院分别宣 判了两起引起知识产权界和IT业界高度关注的案件——叶延滨诉新浪公司案和叶延滨诉 搜狐公司案。
这两起案件的原告是同一人；被告均为国内著名的“门户网站”——新浪公司和搜狐 公司；而且，这两起案件的诉因也是相同的：原告叶延滨是《路上的感觉》一书的作者 ，通过两被告的搜索引擎，可以分别在因特网上检索到该书。原告通知两被告，要求停 止上述行为，两被告按照原告提供的线索切断了链接，但原告发现通过其他途径仍然可 以分别利用两被告的搜索引擎检索到该书，故认为两被告侵犯其著作权，并分别诉至上 述两家法院；判决结果都是原告败诉。因此，笔者有理由将这两起案件并列地加以考虑 。
这两起案件都是涉及搜索引擎的侵犯著作权案件。
要想解决涉及搜索引擎的法律问题，首先必须了解搜索引擎的技术特点。
面对浩如烟海的网络信息，用户要想自由地“冲浪”，就必须利用各种网络查询工具 ，搜索引擎就是其中一种，而且是十分方便有效的一种。
所谓搜索引擎，是指“一些在Web中主动搜索信息并将其自动索引的Web网站，其索引 内容存储于可供检索的大型数据库中。”“从网站管理员的角度来讲，搜索引擎就是一 套用于检索的软件；而从普通用户的角度来讲，搜索引擎就是提供查询、搜索的网站， 或称查询站点、导航站点，即因特网上具有检索功能的网页的总称。”(注：见曾福兴 ，《搜索引擎》，《情报学报》1999年9月第18卷增刊。)
由于搜索引擎能够使用户方便、快捷地在网络上的“海量”数据中查询到目标信息， 利用搜索引擎当然能够为商家带来一定的访问量以及随之而来的一定的经济利益和商誉 利益。既然搜索引擎能够产生利益，那么它就可能产生纠纷。
在涉及搜索引擎的侵犯著作权案件中，包含了一系列法律问题，下面分别进行论述。
一、为用户检索作品提供搜索引擎服务，是否是对作品的使用?
我国《著作权法实施条例》第5条规定了“复制，表演，播放，展览，发行，出版，摄 制电影、电视、录像作品，改编，翻译，注释，编辑，整理”等12种使用作品的方式。 虽然该规定采用了列举的方式，但笔者认为，这12种并未穷尽作品的使用方式，这是因 为：①我国《著作权法》第10条第(5)项规定“……以复制、表演……注释、编辑等方 式使用作品……”从该规定看，立法者为作品的其他使用方式“预留”了空间。②各国 及国际条约对于作品使用方式的规定虽大致相同，但仍略有差别。(注：详见郑成思， 《版权法(修订本)》第151—206页。)③我国新修订的《著作权法》增加了“信息网络 传播权”这种新型的作品使用方式。④《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权 纠纷案件使用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权司法解释》)第2条第(2)款 规定：“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作 品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方 式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”可见，在司法领域，最权威 的意见是倾向于将现存的和以后出现的“将作品通过网络向公众传播”的各种方式都认 定为“著作权法规定的使用作品的方式”。必须指出，作者的这一权利并不一定是许可 权，在某些情况下仅仅是获得报酬权。(注：参见该司法解释第三条的规定：“已在报 刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受 著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报 酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的， 应当认定为侵权。”此条规定就是一种“法定许可”，在这种情况下，作者并不享有“ 许可权”，仅仅享有“获得报酬权”。)⑤从历史发展的沿革考察，作品的使用方式是 随着科技手段的进步，经济利益在作者和公众之间分配的变化而不断发展的。
首先应当明确，根据我国《著作权法》作品的标题并不是独立的保护客体，在某些国 家，标题作为作品的一部分受法律保护(注：详见德利娅·利普希克，《著作权与邻接 权》第86—89页。)；我国法律规定自然人享有姓名权，但不禁止他人正常使用某人的 姓名。也就是说，将“路上的感觉”和“叶延滨”作为关键词，并未侵犯原告的任何权 利。
其次，笔者认为，检索结果包含与原告无关的信息并不一定意味着，该行为不构成对 原告作品的使用。这正如一个人复制了多位作者的作品一样，其行为构成了对全部作者 的作品的使用。
最后，提供搜索引擎只是与上载作品的网站建立了临时链接，被告只是在自己的网站 上提供了一个“路标”指向上载作品的网站，用户点击检索结果后，自动进入上载作品 的网站，且同时显示该网站的地址，此时并无被告网站的任何标记，被告计算机中也没 有生成该作品的复制件。
可能有人会联想到，这就像书店提供的书籍目录，其中即使列出了侵权书籍，目录制 作者也并未侵犯作者的权利。但笔者认为，作出这种貌似恰当的类比并不合适。原因是 ：书店中的侵权书籍也需要消费者花钱购买，而在网络上，用户却可以免费地浏览甚至 下载作品。也就是说，当作品是未经作者许可而被提供时，在现实世界中和虚拟世界中 ，对作者造成的损害程度将会有极大的差别。
两家法院都认为“暂时复制”(或称临时复制)不是对作者权利的侵犯。关于这一点， 学术界仍有争论，有学者认为这是版权意义上的复制(注：参见薛虹，《网络时代的知 识产权法》第153—155页。)，也有学者认为这是一种合理使用(注：参见张平，《网络 知识产权及相关法律问题透析》第86—88页。)。笔者认为，对于“暂时复制”的定性 不应一概而论，而应根据不同情况作出不同的判断。
笔者认为，作品的使用方式不是一成不变的，而是随着科技的进步、社会的发展不断 丰富的。当一种新兴的作品传播技术出现后，作品被利用的范围也相应地扩大了，此时 ，是否将作者的权利也完全地扩大到该范围，则应综合考虑作者、相对人及公众的利益 平衡，并应在科技水平和经济发展的不同阶段有所侧重，使社会整体利益达到“最大化 ”。因此，总的说来，笔者更倾向于认为，提供搜索引擎服务属于著作权法规定的作品 的使用方式之一；但由于知识产权作为一种“准物权”，应采“法定主义”，在现行法 律体系中尚未明确将提供搜索引擎服务规定为著作权法意义上的作品的使用方式之一， 因此，在司法实践中，对于这一问题作出否定性判断的做法也是可以理解的。
二、搜索引擎提供者的义务与责任
(1)是ICP，还是ISP?
网络服务商的主体性质，是网络案件中确定其责任的关键所在。
由于网络技术构成的复杂性，网络服务商的作用也很复杂，从不同的角度可以进行不 同的分类。尽管如此，如果我们从信息论的角度考察网络，就可以将信息传输过程简单 地描述为：信源→信道→信宿。其中，“信源”是信息的发布者，即上载者；“信宿” 是信息的接收者，即最终用户。以此标准对网络服务商进行分类，可以分为属于“信源 ”范畴的网络服务商和属于“信道”范畴的网络服务商，前者通常被称为网络内容提供 商ICP(Internet Content Provider)和网络服务提供商即ISP(Internet Service Provi der)。
搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户(信宿)与作品(信源)的中介(信道)，因此，它 应当属于ISP的范畴。国内外立法例与学术界的观点也是如此。
(2)侵权归责原则的选择
总的来说，目前世界上越来越多的国家采用过错责任原则来解决这个问题。美国1998 年制定的《数字千年版权法》(DMCA)，针对数字技术和网络环境的特点对美国版权法作 出了重要的补充和修订。该法规定：“网络服务提供商在满足一定条件时，对在其系统 或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的 停止侵权的责任；对因使用信息定位工具(包括名录、索引、引证、指针、超文本链接 等)将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且 只承担有限的停止侵权的责任。”此外，还设计了一套“通知”与“反通知”的责任限 制机制。(注：详见张玉瑞，《互联网上知识产权——诉讼与法律》第564—565页。)德 国的《信息与通讯服务规范法》第5条第(2)、(3)、(4)项的规定也采用了过错责任原则 。而我国民法和知识产权法的基本侵权归责原则就是过错责任原则。另外值得指出的是 ：如果网络服务提供商仅仅提供了单纯的连线服务，则不应承担侵权责任，而应由侵权 信息的发布 者承担。
前文提到的《网络著作权司法解释》，对ICP和ISP的责任做了较明确的规定。与本案 定性有关的条款是：第4条、第5条、第7条和第8条。分析上述条款，可以看出：①我国 司法领域，对于ISP的侵权归责原则采过错责任原则。②提供搜索引擎服务者的侵权归 责原则也应采过错责任原则。③该司法解释仅仅规定了著作权人对于ISP的“通知”， 没有规定ISP对于上载者的“通知”，更没有像DMCA那样规定“担保”和“反担保”措 施，因此，在实际操作中，可能会使ISP左右为难——不及时移除内容可能构成对著作 权人的侵权；轻易移除内容又可能侵犯上载者或其他第三人的权利，毕竟，ISP只是网 络服务提供者，而不是法院这样的裁判机关，面对浩如烟海且又瞬息万变的网络世界， 要想既及时又准确地移除应当由裁判机关经法定程序判断为侵权的内容，而又缺乏制度 设计上的保障，实在是勉为其难。
一项措施只能解决一个问题，只有一套措施才能解决一套问题。笔者认为，《网络著 作权司法解释》总的来说是有利于保护著作权人的利益的，但由于缺乏其他措施相配套 ，实际上将一些风险不适当地加在了ICP和ISP身上。建议参考DMCA的规定，根据我国IT 业界的现实技术手段和控制力量，尽快制订“风险分担，利益均沾”的相关制度。
三、现实的检验与利益平衡的解决方案
法院认为被告仅对起诉时原告指出的路径采取技术措施即可，而对于被告搜索引擎中 后来出现的路径却不必理睬，那么是否意味着，原告应当(或可以)以后来的路径为诉因 另行起诉呢?由于网页及上载者异常众多，相同的问题几乎可以无限地追问下去，而原 告的目的——通过被告的搜索引擎无法查询到该作品——也就几乎永远无法达到了。
那么，能否像原告的请求那样，采取一劳永逸的做法，彻底解决该问题呢?
笔者认为，答案是否定的。
从技术上讲，如前所述，搜索引擎的查询结果是自动生成的，只要有人上载，搜索引 擎提供者从技术上是难以完全避免的。
更应值得注意的是，两起案件的被告均以彻底删除“路上的感觉”、“叶延滨”关键 词将损害他人利益为由提出抗辩。这确实很有说服力，比如，作者名叫“王涛”，书名 是“民法学”，在这种情况下，彻底删除关键词“王涛”和“民法学”势必损害很多人 的合法利益，甚至远远超过所能够维护的原告的利益。事实上，在这两起案件中，还有 一些文章是介绍、评价、称赞叶延滨或《路上的感觉》的，全部删除还将损害原告自身 的利益。
即使搜索引擎提供者能够从技术上做到完全而准确的“补救”，但由于网络信息具有 “海量”的特点，也几乎不可能进行“预防”。即使在某些情况下能够做到，其成本也 会很高。根据侵权行为法中著名的“汉德公式”，即B＜PL(其中，B是被告预防该事件 的成本，P是该事件发生的可能性，L是原告因该事件遭受的损失)，(注：详见罗伯特· 考特、托马斯·尤伦，《法和经济学》第495—498页。)虽然笔者在此难以给出精确的 数值，但它确实能够给我们提供一条思路，一些启示。笔者认为，在通常情况下，要求 搜索引擎提供者作出彻底的移除措施是不经济的，也就是违背法律的精神的。(注：关 于这一点，可能会引起法哲学层面的争论。但笔者决不是想让著作权人“自认倒霉”； 而是主张，在一般情况下，著作权人应当追究上载者的法律责任，当然，这需要严格的 登记制度和公示制度作为保障。)
而且，从用户的角度出发，搜索引擎存在的意义就是使大家能够方便、快捷、廉价地 检索到所需信息，如果网络世界遍布“雷区”，网络服务商动辄得咎，即使技术上能够 实现，也将导致检索的速度降低、覆盖面减少、费用增高。
但另一方面，我们也必须认识到，在网络环境下，由于信息技术带来的高度的便捷性 ，任何一个具有初步网络知识的网民都可能将他人作品上载，并通过搜索引擎广泛传播 。由于网络世界具有虚拟性的特点，权利人不仅几乎不可能加以预防，而且甚至难以得 知上载者的真实身份，从而难以得到司法救济。
这里似乎产生了一个“两难”的问题，几乎无法妥善地解决。但笔者认为，如果权利 人“跳出”搜索引擎提供者的界限，而将目光更多地集中于作品上载者的身上，那么这 个“两难”的问题就可以迎刃而解了。当然，在现实生活中，搜索引擎提供者往往是具 有较大规模和雄厚实力的IT企业，而作品上载者则类型多样，权利人往往难以确定其真 实身份，从而难以对上载者提起诉讼。但实际上，这一问题还是可以通过上文所述的DM CA的“通知”与“反通知”的机制加以解决的。