国外独立董事制度探讨，本文主要内容关键词为：独立董事论文,国外论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F740
文献标识码：A
文章编号：1009-6116(2001)05-07-04
独立董事(independent director)指除了他们的董事身份和董事会中的角色之外，既不在公司内担任其他职务并领取薪水，又不在公司内有其他实质性利益关系的那部分外部董事或非执行董事（注：胡汝银，二板市场的独立董事制度[J]，北京：经济科学出版社，2000年。）。北美国家称之为外部董事(outside director)是指该董事不是公司职员却是公司董事会成员，而在英国和英联邦国家则称非执行董事(non-executive director)。
独立董事制度最早出现于美国《1940年投资公司法》，兴起于60-70年代，美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来，针对当时公司的高层管理人员（如CEO或行政总裁）和内部董事对董事提名产生影响，使得董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的职权，而使董事会职能减弱这一客观事实（注：A.A.Berle & G.C.Means,the Modern Corporation andPrivate Property[M],The Macmillan co,1944。），在董事会中引入独立董事，其目的主要出于防止内部人控制。
一、独立董事制度的理论缺陷
在现代股份制公司中，存在一个契约控制权的授权过程（注：林凌、常城，2000，独立董事制度研究[J]。）。作为所有者的股东，除选择董事与审计师、并购和发行新股等剩余控制权外，将契约控制权的绝大部分授予了董事会，而董事会则保留了聘用和解雇经理、重大投资、并购等战略性的“决策控制权”，将包括日常的生产、销售、雇用等特定控制权（决策管理权）授予了公司经理阶层。公司治理(corporategovernance)就是通过规定企业内部不同要素所有者的关系，特别是通过显形和隐形的合同对剩余索取权和控制权进行分配，从而解决股份公司内部各种代理问题的机制。也即通过对公司决策权、执行权、监督权的机构及其职责设置，建立起公司权力机构之间的制衡关系。一个较好的制度安排是：剩余索取权和控制权应当尽可能对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权；或者反之，拥有控制权的人应当承担风险。（注：张维迎，所有制、治理结构和委托－代理关系[J]，经济研究1996。）
（一）公司治理结构
由于市场环境“不确定”和风险的普遍存在，使得董事会掌握的在企业契约中不可能完全明晰的决策控制权对一家公司长期发展战略以及股东及其相关利益人权益的保护起着至关重要的作用，因而可以说经理层的最终责任由董事会承担。在亚当·斯密所称的“作为别人的钱而非自己的钱的经营者，我们不可能希望这类公司的董事象私人合伙中的合伙人通常照看自己的钱财一样十分小心地照看别人的钱财（注：（英）亚当·斯密，国民财富的性质和原因研究[M]，商务印书馆出版社，1981年。）”的情况下，引入并不占有剩余索取权的独立董事（不指代表董事），要他监督同样是作为代理人的内部董事（经理层），其实是勉为其难。剩余索取权和控制权并不对应，拥有控制权的独立董事并不拥有剩余索取权和承担风险，即权力与责任（风险）的分布并不对称，其控制权还是一种“廉价投票权”，当然也就不可能解决股份公司内部的各种代理问题，而只能是产生新的代理问题，从而引发更大的道德风险，有可能造成一级代理（股东委托独立董事）与二级代理（董事会委托经理层，除去内部董事，也即独立董事委托经理层）达成共谋，损害承担风险和本应拥有剩余索取权和控制权股东的利益。
（二）信息问题
独立董事制度有效发挥经营决策和监督作用，受以下几个条件约束：对公司及其业务的了解广度与深度，对实现公司经营目标的参与与投入，以及不受任何从属关系束缚的超脱感。其中及时地获取企业信息并对公司情况的了解是有效做出决策与判断的关键，而管理层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道。在信息不对称与契约不完全的情况下，管理层的两类行为会影响到独立董事的判断，一类行为是威廉姆森(Oliver·E·Willianmson)所说的不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图；另一类行为是阿尔钦(Armen·A·Alchian)所说的非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遗漏。这就使得独立董事形成真正独立的判断面临着歪曲真相的极大威胁。⑥在这种情况下，审计师都担心他们在充分阅读公司帐册后不能发现欺诈，怎能期望独立董事在读过提交给董事会会议的漂亮专业文件后能察觉不诚实行为呢？因而独立董事既不能掌握公司经营的各种信息，也不会对公司的组织、文化和人际关系等保持足够的敏感，所以根本就不可能有效监控管理层的行为。
（三）时间问题
独立董事要参与公司的经营决策和监督经理层的不当行为，必须通过各种渠道获取信息，而这必须付出足够的时间与精力。但来自不同于该上市公司的行业或公司的独立董事，不是作为上市公司的专有独立董事（可能在几个董事会中任职），在时间精力硬约束的条件下，就会出现花在上市公司上的时间不足和给予的注意力不够的现象，再加上公司业务日趋复杂专业化，据科恩—费里(Korn/Ferry)国际公司年度调查报告显示（注：The Fading Appeal of the Boardroom[J],the economist Feb8,2001。），1992年之前，美国董事一年一般花费95小时在公司业务上，而2000年这一数字提高到173小时，包括诸如预先浏览文件及参加会议的来回时间等准备工作），这就使得独立董事根本没有时间对上市公司做深入的了解，于是独立董事进行判断就会依赖于一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是完全依赖具体的专业知识，这样必将直接影响到独立董事做出批判性决策的效力。美国《示范公司法》起草人罗伯特·W·汉密尔顿(Robert·W·Hamilton)就指出，“外部董事用来熟悉复杂的公司业务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。”
（四）激励问题
如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。由谁来确定独立董事的报酬、报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响董事的独立性。董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越努力工作，他就越不独立（注：转引自何美欢，1999公众公司及其股权证券[M]，北京：北京大学出版社。）。
在改善公司业绩的激励方面，内部董事和代表董事更有动力去作为。因为外部董事能同时兼任多家公司董事，在这一工作——薪酬组合（类似于投资组合）下，一家破产，或者业绩下滑对他们影响并不太大，他们还可以从其他公司中得到补偿，风险自然大大降低，声誉所受的影响也小于经理层。因此，对于独立董事而言，他们的有限时间供给下，努力程度是在多家公司的业绩——薪酬的组合，寻求努力程度与薪酬的最佳组合点。而对内部董事而言，经营不好，薪酬必然直接受到影响，竞业禁止的规定，使他们无法分散风险，因而只能全心努力投入到一家公司中。可以说，即使内部董事（经理层）有道德风险，从以上分析，他们也必然比独立董事低，毕竟经营不好，业绩欠佳往往会成为股票市场恶意并购的对象，声誉也会受到极大的影响。
同时，在成熟市场中，大股东更有动力和压力努力工作，大股东派出的代表董事更有理由维护投资者利益而努力工作。因为大股东占有大部分股权，在公司经营决策方面，一般只能采用“以手投票”（因为其股份流动性较差，很难以不影响股价的合理价格抛售），而小股东股份很容易在二级市场上出售，他们最便捷、最有效的表达意见和行使权力的方式是“以脚投票”，在利益实现方式上搭大股东“便车”。一旦公司经营不佳，小股东往往舍其而去。因而在公司经营方面，大股东作为大部分剩余索取者，承担着边际上的风险。为防止内部人控制，美国等国家从来就不反对代表董事。
（五）独立与公正
提议和接受设立独立董事的背景可归于美国60年代的政治混乱，越南战争、水门事件、洛克希德丑闻使人对政治，即使不主要也包括大公司失去了信心。在这种情况下，有人提议董事会放弃其经营管理的假象，引入独立董事，专门进行监控。这一个致命错误是将“独立”与公正混为一谈，正如美国巡回法官丘尔达希(Curdahy)所言：“如果认为，我们若不能确定有大量的金钱流入了独立董事的口袋里，那么他们一定是在公正地决定股东的命运，那就太天真了。纽约证券交易所上市公司的董事至少关心自己的权力、声望和地位。他们关心的是对来自外部的对管理层的攻击进行辩护，事实上管理层可能是他们设计并维持的：是‘他们的’管理层（注：转引自何美欢，1999公众公司及其股权证券[M]，北京：北京大学出版社。）”。毕竟，同化是一种普遍存在的现象，并不局限于董事会。因此，寄希望于独立董事，以保护中小投资者利益根本就办不到。
独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东，他可以以获得了独立董事组成的董事会的同意作为证明其行为公证性的证据，这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德和法律限制，甚至可以使控股股东免于法律责任（注：转引自何美欢，1999公众公司及其股权证券[M]，北京：北京大学出版社。）。
二、独立董事制度在美国的实践
据美国实行独立董事制度多年的实践，没有证据表明独立董事在公司治理及监管水平有所改善，业绩也未见提高。
（一）监督功能
在美国，有资料表明，如果独立董事在董事会的经营管理决策中发现自己不同意管理层的经营管理行为，他可能采取的行动不是为股东争取权益，而是辞职。对涉及经理层不当行为的诉讼案件的不完全调查显示，多数情况下独立董事没有反对被告后来被质询的行为，也就是说独立董事没有对经理层的失职或者侵害股东权益的行为进行事前的监督。在特别诉讼委员会的研究中，考克斯和芒恩辛格发现几乎所有的特别诉讼委员会都做出有利于被告董事的认定（注：转引自何美欢，1999公众公司及其股权证券[M]，北京：北京大学出版社。），他们总结说，“对在董事会或委员会面前衍生诉讼被告全面得胜的统计资料出人意料地显示，被告的同事们把复杂的决定简单化了，他们事先就排除了继续诉讼的可能。当决定继续对一个同事起诉所带来的反应将会威胁到联系董事及其公司职位的报酬机制时，反应更会如此，因为这一机制对满足董事们的社会需要是十分重要的。”同样，人们相信如果经理层故意隐瞒，独立董事领导下的审计委员会就无法发现欺诈。如果独立董事无法监控不当行为，那他就更无法监督经理层对股东利益最大化的勤勉和能力。
（二）公司治理水平与业绩的改善
1985年，贝辛格(Baysinger)和巴特勒(Bulter)对美国《福布斯》(Forbes)中266家主要的美国公司的董事会构成及运作进行了研究（注：李建华、方文宝，1996企业绩效评估理论与实务[M]，台北：超越企管顾问有限公司。），运用监督性董事的比例为自变量，以相对财务绩效（即公司ROE／产业ROE）为因变量，进行回归分析，他的结论是努力提高独立性的公司并没有改善公司运作，提高公司的治理水平。也即监督性董事高的公司，其绩效不一定好。考克斯分析了对独立董事影响所作的调查，然后总结没有证据显示董事会的独立会影响公司的表现。独立董事自己也不相信作了什么贡献。苏格兰法院同样表示怀疑。
斯坦福大学法学院的一项研究分析表明，实际上，没有明显的证据表明，独立董事占大多数的公司表现出更佳的公司治理行为。他们发现，那些至少一半的董事为独立董事的公司看起来并不比小于一半的公司表现得更好，实际上，作者发现一些迹象表明，那些董事会中只有1名～2名内部董事的公司，实际上比其他公司在财务上表现得更差（注：The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance Business lawyer,vol541999。）。
劳拉·林(Laura Lin)利用对公开资料进行统计并实证分析了董事会构成与公司绩效的关系（注：Laura Lin,1996 the Effectiveness of Outside Directors as a corporate Governance Merchanism:Theories and Evidence[J]。）；得出结论是，独立董事的比例对公司整体表现没有相关关系，因而不能说明独立董事能提升公司业绩，改善公司治理水平。只是，有些证据支持对某些特定交易，独立董事的比例有些影响。劳拉·林得出的结论与建议是：“很难决定要求所有公司必须有多数独立董事会对公司有利还是有害。鉴于现有的数据是如此不确定，在加强董事会构成的法律规定出台之前，应该多加考虑”。
（三）独立性不存在
在美国有研究表明，独立董事并不真正独立，对经理层而言，他们仅是“橡皮图章”而已。在标准普尔500家公司中，有80%的公司总经理兼任董事会主席。独立董事的当选也就是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的（注：转引自 关于独立董事制度的思考[J]。）。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况，他们完全依赖于总经理和公司其他的内部人的介绍来了解公司的情况。美国著名的公司法学者罗伯特·C·克拉克(Robert·C·Clark)指出，独立董事并不独立，他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率（注：（美）罗伯特·C·克拉克，1999公司法则[M]北京：工商出版社。）。
（四）作用发挥
哈佛大学教授迈赖斯·马斯(Myles Mace)研究成果表明，太多的董事会仅仅是“公司圣诞树上的装饰品”，唯有董事们被投资者和积极参与者督促，唯有在他们的公司和首席执行官当众受辱之后，许多人最终才会付之行动，也即为“尴尬的治理”（注：Business Week,November 25,1996。）。
哈佛商学院教授罗伯特·斯托鲍(Robert Stobaugh)也认为，独立董事只有在公司陷入危机时替换首席执行官，他们平时从来不介入公司的经营和战略决策（注：The Fading Appeal of the Boardroom[J],the Economist,Feb 8,2001。）。威斯拜克(Weisbach)的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易于在公司业绩滑坡时更换经理”。
三、结论
以上通过对独立董事理论上的缺陷，以及美国的实践分析，说明独立董事制度的产生主要是为了制衡股权高度分散股权结构下的内部人控制，而对一元制治理结构的一种改良，由于存在信息、时间以及更严重的委托代理问题等而使其发挥作用有限。
收稿日期：2001-06-28