论普通判令的起源与演变_亨利二世论文

论普通判令的起源与演变_亨利二世论文

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一、普通法令状的起源

西方的许多法史学家认为普通法上的令状起源于盎格鲁—撒克逊时期。这种观点的代表人物有史蒂文森(W.H.Stevenson)、霍兹沃斯②及哈默③等人。

比如,史蒂文森认为,王室令状起源于盎格鲁—撒克逊人设计的本族语令状,后经诺曼国王拉丁语化并被逐渐改造成为盎格鲁—诺曼令状,成为12世纪下半叶后王室行政的主要渠道,与令状一道得到发展的还有宪章、专门许可证④及密封函令等。⑤

霍兹沃斯说,令状的正式起源可以追溯到盎格鲁—撒克逊时期的程式,国王通过它向人民、法院传递自己的意愿。⑥前述英国法史学家哈默在其专著《盎格鲁—撒克逊令状》中也持一样的观点。但也有学者如吉瑞(Giry)认为,诺曼征服给英国历史带来了一场完整的革命,盎格鲁—诺曼令状的起源就在诺曼底王朝。⑦但自从哈默整理编辑出自艾塞雷德二世(Aethelred)始直至哈罗德二世(Harold Ⅱ)以来的112道盎格鲁—撒克逊人设计的本族语令状后,人们几乎肯定了令状起源于盎格鲁—撒克逊时期的说法(只要不是更早的话,就可以确信无疑了)。由此,卡内冈曾总结说,启动司法程序的普通法令状的历史起源可以在盎格鲁—撒克逊国王的行政令状中找到。⑧

然而,虽然史学家们就“令状起源于盎格鲁—撒克逊时期”这一判断现在已基本形成共识,但对于令状的确切起始时间,学者们又持有不同观点。根据现存最古老最直观的证据,即令状文本记录本身,最早的王室令状出现在艾塞雷德二世(Aethelred Ⅱ)统治时期(978-1016年),⑨在哈默整理出的112道令状中,有2道出自艾塞雷德二世在位时期。⑩但也有人认为,王室令状在10世纪更早的时候就已出现。(11)更有学者如哈默利用间接证据将普通法令状的起源追溯至阿尔弗雷德大帝(Alfred the Great)统治时期(871-899年)。(12)但布勒克拉夫(G.Barraclough)反驳了哈默的观点,他认为令状最早出现的时期应在10世纪时期。(13)查普莱斯(Chaplais)也不认同哈默的观点。(14)现存最早的起始令状文本则可追溯至忏悔者爱德华(Edward the Confessor,约1042-1066年在位)统治时期。(15)

还有一个问题同样引发了法史学家的广泛争论。那就是“普通法上的令状制度到底是在英国本土上独自发展的结果,还是一件来自外国的舶来品”?毋庸置疑,墨洛温王朝(Merovingian Dynasty,481-751年)和加洛林王朝(Carolingian Dynasty,751-987年)的法兰克国王们除使用过一种用于确定所有权的正式文件外,还使用过另一类行政性的书面文件,它比前者简短也没有前者正式,主要用来传达命令或下达通知。(16)英国的古老令状虽然与上述法兰克命令在很大程度上有着相似性,但是它们之间的差异性更为明显。从外在特征来看,英国古老令状的样子是狭长的羊皮纸条,用当地的语言写成。从内在特征来看,英国古老令状要比法兰克命令正式得多。此外,英国早期令状通常以第一人称单数“某某国王致我的属臣”开头,而法兰克命令则通常以复数形式如“我们王室”开头。(17)在上述论据的基础上,我们无疑倾向于认定令状是在英国本土独自发展的结果。

综上,尽管学者们对于英国令状的确切起始时间尚无定论,对令状是否属于英国的原创制度也有争议,但学者们几乎一致认为,英国的令状可以追溯至盎格鲁—撒克逊时期,具体而言,大约在9或10世纪时期。英国令状具有其十分显著的特征,它在众多种类的命令中占据着独特的地位。

令状起源于诺曼征服之前的9到10世纪时期,这一时段内的令状从历史文献学的角度来看有着如下明显的特点。

第一,从形状来看,它是一张狭窄的呈条形状的羊皮纸。它的样子较长但并不太宽,上以印章封印,而章印就被固定在一条从文件下方几乎裁剪下来的羊皮纸带之上。卡内冈教授说,对于欧洲来说,这是一种新的技术。(18)

从忏悔者爱德华时期流传至今的几件令状来看,每个令状都被记录在一张不大的长方形羊皮纸上,羊皮纸的长度从7英寸到10英寸不等,宽则大约在2英寸到7英寸不等。(19)文字是横着写的,也就是说,文字须平行于较长的一边,书写者大约在羊皮纸的底边上方约半英寸处收笔。然后将羊皮纸下方剩出的空白处从右向左剪成平行的两条,不能剪断,在羊皮纸左边处约2英寸处停剪。章印就被盖在靠上的一条之上,靠上的一条常常被称为“舌头”。令状在发送前,须按要求横竖多次折叠,然后再用靠下的一条将其捆扎起来,靠下的一条因此常被称为“包扎带”。盖印的“舌头”是留在外边的,章印是垂下来的。(20)当然,在令状的不同发展时期,具体的操作程序可能有所不同。(21)

第二,从使用的文字来看,这一时期的令状用本族语(当地的语言)写成,而且(较后世的令状及其他文献而言)很少使用缩写。(22)后来盛行的以拉丁文来书写令状格式的习惯可能由早期诺曼诸王也可能由苏格兰国王改造而成。(23)

第三,从格式来看,令状的抬头与结尾之处也有独特之处。盎格鲁—撒克逊令状的抬头通常含有三个要素:(1)名号,即国王的名字;(2)接受方;(3)问候语。(24)令状的结尾除用套语“凭上帝的恩典”(25)外,通常也并不附签发地、签发时间、签名、致意、证人及签署者等信息。(26)

第四,从签发的对象来看,这一时期的令状并不直接签发至私人,令状的签发对象实际上是一个共同体,这点与以后几个时期的令状都不相同。虽然这一时期的令状在个别的情形下也有可能签发到某一个人,但该个人绝对是具有某一公职的个人,而不可能是某一私人。(27)

令状的接受者之所以是地方上的一个基本团体,比如说郡(County)、镇(Town)、自治城市(Borough)或百户区(Hundred),这是因为国王签发的令状须在郡法庭、镇法庭、城市法庭或百户区法庭上宣读。(28)随着时间的推移,后世的令状越来越多地被签发给官员个人,命令伯爵、男爵、主教、修道院院长、郡长等人制止某些不法行为,如“将某庄园恢复给斯戴拉斯的约翰”,“尽快地将欠你的领主修道院院长的租金偿还”,授予某些人使用共有土地的权利,以及放还作为担保而扣押的牲畜,等等。(29)

盎格鲁—撒克逊时期的令状从功能来看,主要有以下两大特点。

其一,本时期的令状是行政化的文书,与后来的“司法化令状”大不相同,它们缺乏正规程序的意味。“行政令状”并不是一种直接用于启动诉讼的文书。正如普拉克内特所言,不管早期令状的格式(形式)如何,它们均不是对于法院管辖权限的维护,而是授予法官以审判令状内所含事项权力的王室委任书。(30)早期的令状在形式上表现为行政命令,它命令被诉称之不法行为人或某一下级法庭就某一特定问题行正义之事,并保证国王在今后不会就同一问题再次接到同一诉状;如果这种令状得不到遵守,国王法院将有惩罚措施,除非国王法院能够见到令人满意的解释。(31)换言之,“行政令状”是通过强制命令恢复占有或补偿来对非法侵害进行矫正和救济的,它是在对案件是非曲直进行简单调查后采取的警察式(行政)措施,因而显示了极大的权宜性而很少正规程序的意味。(32)

其二,从本质来看,盎格鲁—撒克逊令状是一种“所有权契据”。无论令状是用来实现一次新的转让行为还是用来确认先前的转让行为,它们在性质上都是一种“所有权契据”。(33)当事人保存令状的原因或目的就在于“它们是一种更久远的证供,证人是会死的,但它们可以一直被保存下来”。(34)当然,严格地说,它也是盎格鲁—撒克逊令状的另一个功能。

王室令状作为一种行政及法律工具是盎格鲁—撒克逊王国的重要创造,在其本土对此一无所知的诺曼国王们接过了这一工具并发展了它。(35)令状在后来又经过了如下几个非常重要的发展阶段。

二、普通法令状的主要发展时期

(一)诺曼王朝的威廉一世与威廉二世时期(1066-1100年)

公元1066年,英王爱德华逝世,诺曼底公爵威廉率军进攻英国,英军战败,威廉进入伦敦,加冕称王,史称“诺曼征服”。诺曼征服标志着英国进入了一个全新的时代,因而被誉为不列颠历史上最革命的事件。(36)诺曼征服之后,征服者威廉并没有急于立刻改变盎格鲁—撒克逊时期的法律。威廉一世(1066-1087年在位)在其统治的头几年中,延续了忏悔者爱德华时期令状的形式和特性。

即使在威廉二世(也称鲁弗斯,1087-1100年在位)统治初期,令状的主要内容及性质也无十分明显的变化。行政命令司法化为启动正式法律诉讼的起始令状,发生在一个稍晚的阶段,并且是经过点滴积累才完成的,每一种新的令状指令一种特定的诉讼程式,最后导致了诉讼程序的巨大变化。(37)“行政令状”的样子大概如下文所示:

英王威廉向伊尔格之弟拉努尔夫问候。我命令并指定你把艾尔温镇长所持有的和沃尔特·德·博梅现在用武力所持有的索垂的土地的一半授予胡贝尔修道院院长,因为我已经用令状发出此令。当心,我不愿意进而受理因此提出的控告,因不履行而损害权利则处以罚金10镑。证明人:国王的神父拉努尔夫。(38)

虽然这一时期的令状在性质上仍未实现司法化,但它毕竟受到了1066年诺曼征服(特别是诺曼人曾使用的宪章)的冲击和影响,从文献学角度来看主要表现在以下几个方面:

第一,从格式来看,令状的抬头和结尾文字发生了细微变化。由于入侵的诺曼人熟悉的是他们原先在诺曼底公爵领地使用的、广泛用于欧洲大陆的宪章,所以他们对盎格鲁—撒克逊令状并不熟悉。受这一因素的影响,这一时期的令状与欧洲大陆国家使用的宪章十分相似。在盎格鲁—撒克逊时期的令状中,签发令状主体(国王)的名号是:“N.king”,即“国王某某”,现已变为“N.king of the English”,即“英王某某”。

举例来说,这一时期令状抬头部分中国王的名号已由本族语“Willelm kyng”(国王威廉)变成了拉丁文“Willelmus rex Anglorum”(英王威廉;简写为“W.rex Anglor”(39)),如英王威廉向伊尔格之弟拉努尔夫问候。(40)再有,在问候语部分,这一时期的令状中出现了“法兰西及英格兰”(Francis et Anglicis)的字样,(41)这一短语一直到亨利二世时期才不再出现,因为直到此时,两大种族的真正融合才最终实现。(42)盎格鲁—撒克逊时期令状中结尾部分的套语“凭上帝的恩典”(God eow gehealde)在1066年后,已不再包括在这一时期的令状之中。(43)还有,盎格鲁—撒克逊时期的令状通常并不附签发地、签发时间、签名、致意、证人及签署者等信息。但是,在威廉一世、威廉二世时期,特别是在1070年以后的王室令状中,通常都有证人作证及签署日期两项内容。(44)

第二,从使用的文字来看,这一时期的令状部分使用的是本族语,(45)但部分已开始使用拉丁文。(46)诺曼征服后,一些诺曼人担任了英格兰文秘署首长职位,(47)虽然诺曼人的母语是法语,但他们在令状中使用的语言不是法语,而是拉丁文,或者拉丁文—本族语双语。(48)这大概是因为拉丁语的语法极为精准,它虽然不太适合于口语,但却是最为理想的书面语言。(49)拉丁语是英国的法律文献使用的语言,它是格兰威尔、布拉克顿以及亨格汉姆(50)著作中的语言,事实上,在1260年前,没有一部英国法律文献是用法语写成的。(51)

此外,拉丁文—本族语双语令状是本族语令状向拉丁文令状转变过程中出现的一种过渡性的令状,这种形式的令状使用时间较长。人们甚至在亨利一世时期(1100-1135年)仍发现4份双语令状;不过,卡内冈教授认为,这只是极为罕见的例外情形,我们不能据此推断双语令状一直使用到亨利一世时期。(52)令状使用的语言到威廉二世统治时期已经主要是拉丁文了。

第三,受诺曼人原先宪章的影响,这一时期的令状通常是“致所有的臣民”(to all lieges)或者致“某某郡长及所有的臣民”(to N.,sheriff and all lieges)的一道命令或委托书。(53)我们还发现,这一时期的令状签发的对象不再局限于一个或几个郡,而可能是“致英格兰所有的郡长”(to all the sheriffs of England)或者“致某人土地所在地的所有牧师”(to all the ministers where N.has lands)。(54)进一步说,令状的签发对象已不再局限于原先的“官员”。普通个人可能和官员一同成为令状的接受人,普通个人还可能独立成为某一令状的接受人。

根据《令状登记簿》,这方面最为著名的例子是1072年国王威廉签发的一则《传唤令状》,他命令艾佛珊的主教埃尔温连同其5位骑士在复活节的八日庆期前一同到位于克拉伦登的王室军队。(55)到威廉二世时期,签发至普通人的令状就更多了。(56)

当然从令状的本质或功能上来看,威廉一世、威廉二世时期的令状仍同盎格鲁—撒克逊时期的令状一样,既是一种“所有权契据”,也充当行政命令的作用。只不过,在这一时期,令状的这两大作用被更明显地凸现了出来。这一时期的王室令状常表现为直接指向某一王室官员(通常是郡长)的一种禁令,禁止他进占他人的土地。(57)

(二)诺曼王朝的亨利一世、斯蒂芬时期(1100-1154年)

亨利一世(1100-1135年)(58)继承王位后,不久便再度实现了英格兰与诺曼底的统一,(59)不仅如此,他还成功地排除了反对自己的贵族。我们知道,在英国,国王不仅是王室的最高统治者,还是贵族乡绅的领主。国王的贵族领主身份意味着他的君主权限必定会受到限制。因为国王要在其贵族乡绅的同意下统治国家,还需在贵族的封地内充分尊重他们的权威。但亨利一世十分强势,他在即位后不久,就成功开展了财政改革与司法改革。

在财政改革方面,他将财政署由一个“财库”改造成为政府的“会计室”,并使其能够更好地记录王室税收及王室官员的活动情况。在司法改革方面,亨利一世先是强化了地方的王室司法体系,接下来派出了王室巡回审判法官,以便同王室法院建立起紧密的联系。(60)亨利一世推行财政、司法两大改革的目的就在于实现中央集权。

从文献的角度来看,亨利一世统治时期的令状有自己鲜明的特点。第一,抬头部分中的“名号”一般只是“英王亨利”(61)几个拉丁文单字,即使亨利是以诺曼底公爵的身份向公爵领地签发令状时也不例外。但在个别重要情形下,令状中有时也可能会出现如“诺曼底公爵”以及“承蒙天恩”等拉丁文短语。(62)

第二,亨利一世以后,令状中出现了一项非常重要的特别条款,即“除非尔为之条款”(nisi feceris,N.faciat)。这一用语出现在国王发给地方领主的令状之中。令状宣称,如果该领主拒绝主持公道,王室法庭或郡长将会出面匡扶正义。(63)换言之,如果地方领主,即令状签发对象非常消极或不愿意遵守王室命令,则某人会自动有权利去看到这一命令得到遵守,如有必要,甚至可以“使用武力”(64)也无须征得他的同意。(65)笔者发现,在1111年国王一道签发给萨克维尔命令他替法里提乌斯主持公道的令状中有如下文字:et nisi sine mora faeceris,praecipio quod Walterus Giffardus faciat et si ipse non fecerit,Hugo de Bochelanda faciat ne inde clamorem audiam pro recti penuria.。(66)吉法德乌斯是白金汉郡的伯爵,也是萨克维尔的上级领主;巴克兰是伯克郡的郡长。我们可以在这段拉丁文文字中看出:如果萨克维尔不从王命,白金汉郡的伯爵及伯克郡的郡长将代行此职,替法里提乌斯主持公道。总之,这一时期的令状大概如下所示:

国王致K问候。我们命令你对A主持公道,完全恢复他对自己在Trumpington保有的一住宅基地及其上附属物的权利,他声称每年以多少多少自由役务为条件从你那里保有此土地,而X现在则侵占了该土地。不得有误。除非尔为之,剑桥郡的郡长将代行此职,我们不愿意再听到与此有关的诉怨。(67)

“除非尔为之”条款成为后来亨利二世时期许多普通法令状中的一大鲜明特点。它在王室中央法院与领主私人法院的竞争中发挥过十分重要的作用。亨利二世时期的“权利令状”命令领主在他的法庭上主持公道,并加上一句:“除非尔为之,否则郡长将代行此职。”实际上,正是“除非尔为之”条款帮助英国臣民迅速确立了这样一种信念,即当诉讼当事人在穷尽了地方司法资源仍未实现正义时,他们总是可以向国王及国王官员(如郡长)求助。也因为有“除非尔为之”条款,案件最终才可以从领主的私人法庭转移到郡法庭,进而转移到王室的中央法庭。(68)

第三,在亨利一世时期令状的结尾处,会附有一到两位证人以及签发地点等两种内容,但令状不含签发时间这一信息。然而,亨利一世死后,英国的政权陷入了长时期的不稳定状态。(69)王位被亨利一世的外甥、征服者威廉的外孙、法兰西布卢瓦的斯蒂芬(1135-1154年在位)夺取。尽管教会和贵族都承认了斯蒂芬继承王位的合法性,但是,1138年,玛蒂尔达在安茹伯爵和苏格兰王的支持下开始争夺王位。这样,亨利一世维持了35年的和平又中断了。内战烽烟再起,英格兰一片混乱,大贵族们或投到斯蒂芬或投到玛蒂尔达的麾下。(70)此时的王室实际上丧失了刚刚得来的中央权力。

斯蒂芬统治时期的令状以“英王斯蒂芬”(Stephanus rex Anglorum)几个拉丁语词汇开头,这几个拉丁文单词可能会简写为“.S.rex angl’”或“S.rex anglor’”。(71)从文献学特征上来看,它们与亨利一世时期的令状基本相同。需要大家注意的是,亨利一世、斯蒂芬时期令状的印章也是盖在“舌头”之上的,但这一时期的宪章则盖印在一种“双列标签”(doubled tag; sur double queue)之上。(72)

(三)安茹王朝(金雀花王朝)的亨利二世时期(1154-1189年)

1153年,斯蒂芬签署了《威斯敏斯特协议》,同意死后将王位转归安茹小伯爵亨利。第二年,斯蒂芬去世。同年12月19日安茹王朝正式成立,因亨利二世的父亲杰弗里喜欢在帽上插戴金雀花(plantagenet,音译为“不兰他日奈”),故安茹王朝也称“金雀花王朝”。(73)亨利二世十分擅长利用自己既作为国王又作为封建领主的双重角色,他在即位不久后,不但恢复了王室的中央权力,还成功将王室权力的触角延伸至连他的外祖父亨利一世也未能触及的地方。(74)

从文献学的角度来看,亨利二世统治期间的令状标新立异之处不算太多。我们仍可总结出以下几点特征。第一,抬头部分。首先是名号,由于这一时期的国王是亨利二世,令状的抬头也发生了相应的改变,它们通常以“英格兰国王、诺曼底和阿奎丹公爵、安茹伯爵亨利”(Henricus rex Anglorum et dux Normannorum et Aquitanorum et comes Andegavorum)开头(常缩写为:“H.Rex Angl' 7(75)Dux Norm' 7 Aquit' 7 Com' And'”)。大约在1172年5月或1173年5月以后,王室文秘署又在亨利的名字和他的头衔之间加上了“承蒙天恩”几个字。(76)其次是令状的接受方,此时的接受方次序已被确定了下来,按照顺序依次是:(1)大主教、主教、修道院院长,(2)伯爵、男爵,(3)王室法官、郡长,(4)其他王室官员以及臣下。(77)再次是令状中的问候语并未改变。接受方后面紧跟的拉丁语单词就是“salutem”,表示“问候”的意思。亨利二世统治时期,发给私人当事方、地方法官或郡长(及其副手)、开设法庭的封建领主,或某些城镇的执达官及市政委员会成员的令状,经常采用如下格式:“如果原告A能够通过某种指定或未指定的举证方式证明他被非法剥夺了占有,那么使之恢复占有。”(78)

第二,同亨利一世时期的令状,这一时期的令状中也包含“除非尔为之”条款。

第三,令状的结尾处同前几个时期一样,也有不止一个证人。其中一个明显的变化是,这里多了一个“立此为证,君主”(79)的公文程式。(80)结尾照例只有签发地点,但无签发时间,尽管我们可以从一些法律事件侧面猜测出令状的签发时间。(81)最后,令状副本通常由令状保管官(82)归入法庭档案。令状保存的地方称为breviarium(83)或breviorium。

从令状的性质与功能角度来看,亨利二世时期的令状与前几个时期的令状有着天壤之别。最主要的一点是令状最终实现了程式化——源于盎格鲁一撒克逊诸王的行政令状在亨利二世时期实现了司法化,不仅如此,在格兰威尔的影响下,令状还成为了有约束力的先例。司法化的令状往往与法律诉讼的具体程序紧密地联系在一起,突出体现了普通法的司法理性特点,即程序制度先于实体法。(84)亨利二世统治时期的司法改革与司法理性的治理给英国的政治制度与政治文化留下了深刻的烙印,并使英国最终没有像大多数欧洲国家那样,借助“强”国家的科层体制的推动或通过罗马法的继受去治理国家。李猛教授认为,德国的法治是以一种立法理性为基础的治理,而英国围绕普通法技艺理性进行的“法治”主要是一种司法理性形态的治理,这种治理的突出特点是借助程序技术推动并容纳普通人发展实践权利的方式。(85)“司法化令状”的样子大概如下文所示:

国王向郡长问候。甲向我控告乙自我上次航行去诺曼底期间,不公正地和未经判决地强占了他在某某村庄的自由持有地。因此,我命令你,如果甲保证他提起的权利请求真实可靠,你务使被从该土地上占取的动产得以返还,并以和平的方式将该土地和动产保持到复活节之后的星期天。同时你务使12名自由的和守法的邻人查看该地产,并将他们的名字签于此令状之上。由合适的传唤人将他们于复活节后的星期天传唤到我或我的法官面前,做好确认的准备。以抵押品和可靠的担保人作保证将乙或他所在小区的行政官(以防不能找到他)传唤到那里,然后开始审理,确认事实。并应有传唤人、本令状和担保人的姓名。证人:某某于某地。(86)

关于亨利二世的司法改革,笔者将另行详细展开,在此不再赘述。令状原仅为解决某一具体问题而签发,但后来同类事件屡有发生,于是逐渐采用一种固定的格式书写并签发,到亨利二世时,自由人若欲在王室法庭提起诉讼,须先取得(当时主要以金钱购买)相应的令状,然后根据一定的程序进行诉讼。每一令状都需经购买才签发,“breve perquirere”正是这个意思。这种购买令状的做法后来发展成为在损害赔偿金高于40英镑的案件中向国王支付的罚金。以后来的“违反盖印合同请求赔偿之诉”为例,国王有权得到一笔“令状基本费”,即争议土地年值的1/10。

(四)安茹王朝的理查德一世、约翰、亨利三世时期(1189-1272年)

在梅特兰的笔下,1189-1272年是程式诉讼发展的第三个重要时期。(87)从布拉克顿的著作来看,令状在这一时期经历了一个快速增长的阶段。在这一部分,笔者将不再论述令状的文献特征,一方面是由于它们的变化不是很大,一方面是限于篇幅的考虑。

在进入这一时期之前,我们有必要先了解以下情况。亨利二世有四个儿子:亨利、理查德、杰弗里和约翰。长子小亨利英年早逝,次子理查德成为实际上长子。亨利二世计划将王位传给幼子约翰,但这遭到理查德的强烈不满。理查德后与法王菲利普·奥古斯塔斯结盟,1188年法王要求亨利把王位传给理查德,但遭到亨利的拒绝。就这样亨利二世的晚年在家族不合、王位相争的苦难中挣扎,直至1189年去世。(88)

亨利二世死后,狮心王理查德(1189-1199年在位)继位。理查德后与法王短暂合作后即分道扬镳,1199年4月,他在一次战斗中中箭身亡。理查德后,英国再次迎来了王位之争。亨利二世的幼子约翰同杰弗里的长子亚瑟展开了王位的殊死争夺,约翰(1199-1216年在位)捷足先登,抢先在伦敦加冕为英格兰国王。1204年,法王菲利普占领了诺曼底、安茹、曼恩、都兰、普瓦图等地,约翰慌忙逃往英格兰,他在欧洲大陆的领地只剩下阿奎丹。这样,“失地王约翰”变成了名副其实的“英格兰王”。(89)就在《大宪章》刚刚签订后第二年(1216年),约翰去世。同年,只有9岁大的亨利三世(1216-1272年在位)继位。在失地王约翰统治即将结束之时,1215年《大宪章》及后来的一些法律禁止在某些情形下买卖令状;“出于憎恨和恶意的令状”(90)尤其禁止买卖。

格兰威尔(Glanvill)时期的王室法院并无兴趣将自身的管辖权扩大到特定事务之外。但约60年后,布拉克顿(Bracton)时代的王室法院则大不相同,这一时期的王室法院已成为一个庞大的机器。这一变化之所以在这么短时期得以实现,正是因为新的程式诉讼被大量创制。布拉克顿的英雄雷利(Raleigh)创制了许多新程式诉讼,布拉克顿由此毫不犹豫地说,有多少种诉因就有多少种程式诉讼。“对于每一种不法行为,都应有相应的救济;如果有某种新的不法行为被实施,就应创制新的令状与之相对。”这显然是个大胆的计划。这一计划包括若干特别的诉讼形式,国王法院利用它们实现一般管辖权,并对每种不法行为都提供一种救济。(91)有人可能会说,这样一项雄心勃勃的计划一定源自一位像亨利二世一样伟大的君主,而且他还一定朝着这一方向作出过不懈努力;但事实上,这一计划最为伟大的进程却实现于相对软弱的国王亨利三世统治时期。(92)

大约到亨利三世统治结束时,令状出现了泛滥化的趋势,国王随意创造新的令状,这自然引起许多贵族的不满,他们开始寻求控制国王创制令状的权力。这一阶段有大量属于“当然令状”(writs of course;拉丁文:brevia de cursu)的起始令状。(93)人们只要支付一定的费用,就可以从王室文秘署的下级官员处获得“当然令状”。(94)在英国,事务律师最初的职责就在于申请令状,并通过支付合适的费用履行恰当的程序。

令状在数量上的显著增加导致了王室法庭司法管辖权和王室司法对地方法庭干预权的不断扩大。这自然引起了领主和贵族的强烈不满,于是,1258年的《牛津条例》(95)出现了这样一条规定:未经国王和大咨议会的允许,文秘署署长不得擅自签发新的(即没有先例的)令状。(96)这实际上意味着令状签发权力的转移,即由文秘署转至了由贵族、传教士所组成的大咨议会。《牛津条例》虽于1263年被废止,但普通法法院在13世纪时转变为一种僵硬的严格遵循诉讼格式的法院体系。(97)

在这一时期,人们仍主要通过获得权利令状来提起“所有权诉讼”和“新近侵占土地之诉”及“收回继承地之诉”等两种“回复占有诉讼”进行土地诉讼。(98)格兰威尔的先例并未穷尽所有可能的程式诉讼,在布拉克顿时代,王室仍有可能随时制定新(种类)的令状。

(五)安茹王朝的爱德华一世时期(1272-1307年)

爱德华一世被誉为英国的优士丁尼皇帝(the English Justinian)。(99)在爱德华一世时期,无论是国王制定的还是国会制定的制定法,均对实体法和程序法产生了极大的影响。(100)爱德华一世曾颁布过三个著名的《威斯敏斯特条例》。其中1275年《威斯敏斯特条例Ⅰ》规定了对教会财产的保护、禁止滥收土地税金,刑事案件必须实行陪审制等;1285年《威斯敏斯特条例Ⅱ》扩大了令状的范围,规定大法官可以对那些与原有诉讼相似的案件颁发令状,并建立了限嗣继承制度;1295年《威斯敏斯特条例Ⅲ》规定自由民有权出卖自己的土地,而不必征得领主同意,但买主须承担卖主原承担的所有土地义务。这些条例对英国制定法的发展具有重要意义,对封建土地立法的影响意义深远。(101)与令状制度及诉讼格式有关的主要是《威斯敏斯特条例Ⅱ》。

《威斯敏斯特条例Ⅱ》的内容分为50章,其中第1章被称为“附条件赠与法”,该法将非限嗣继承地产变为了限嗣继承地产,并规定:受赠人若系条件的得到保有地产的,其无权对该地产予以转让,但可以由子嗣继承,若无子嗣则复归赠与人。若限嗣土地受赠人将该土地转让或该土地被他人强行占有,则在该受赠人死亡后,其限嗣继承人可依“限嗣土地受赠人继承令状”对该土地主张权利。(102)

若限嗣土地受赠人死亡而无子嗣,而他生前实际占有的土地又被他人强行占有,则剩余地产人可依“限嗣土地受赠人剩余地产权令状”对该土地主张权利。(103)

限嗣土地受赠人死亡之后,因无子嗣,该土地的赠与人或其继承人、或其土地受让人可依“限嗣土地回复地产权令状”对该土地主张权利。(104)

《威斯敏斯特条例条例Ⅱ》第18章规定了扣押执行令状制度,债权人可以据此获得债务人的动产、其土地的一半及租金,这种令状是债务人动产扣押令的一种替代形式。

为避免权利得不到救济,同时也为将创制签发令状的权力重新转移至文秘署,国王同议会曾有过一番周折与斗争。议会后来通过的《威斯敏斯特条例Ⅱ》第24章授权文秘署官员遇到与根据现有令状可获得救济案件的类似案件时,可以对现有令状进行变通以审理这些案件。但是,条例在授权文秘署对旧有形态案件及与旧有形态案件相类似的、原告主张类似救济的新案件有创制令状权力的同时,还加上一条:与旧令状所规范案件完全不同形态的新案件,仍需由国会同意才可签发。(105)令状原来的灵活性由此被限定在了一个相对狭小的界限之内。所以梅特兰才说,这一条例的颁布并不意味着新的权利和救济手段会得以产生。(106)

文秘署虽然没有获得全部的令状创制权,但这部法律确实产生了一个重要的影响,当世的“基于同样理由的进占令制度”以及后世的侵权行为法中“类案侵害之诉制度”正是这一立法的重要结果。(107)至此,司法化令状制度基本定型,它几乎涵盖一切现有的程式诉讼,只是新程式诉讼的创制要由制定法去完成。国王法院至此被公认为是具有一切司法权力的法院。(108)

(六)从安茹王朝的爱德华二世到汉诺威王朝的威廉四世时期(1307-1833年)

因为“没有令状,就没有救济”(布拉克顿语),所以原告若要到普通法法院起诉,就首先必须获得令状。但是如果令状不够充分,不足以使诉讼进行下去,则诉讼即以失败告终。换言之,令状成了当事人能否提起诉讼的一种权利凭证,即使当事人拥有实体法上的权利(如其财产被盗等),如果没有得到令状,即不具备程序上的权利,就无法起诉从而获得实体法上的权利。(109)

科克曾在《科克论利特尔顿》的序中将好的诉讼程序规则称为是“普通法的心弦”。(110)我们完全可以将这里“好的诉讼程序规则”理解为令状制度。(111)然而,到13世纪末14世纪初,随着司法化令状的定型,随着“心弦”的生硬,普通法的程式诉讼和规则日渐机械和僵化。

一方面,令状种类已远远不能满足社会发展的需要;另一方面,即便当事人获得了令状,如果申请的令状与争讼的内容不符合,也根本无法获得救济。就这样,由于令状日渐僵化,许多纠纷靠现有令状已根本无法解决。普通法的僵硬(包括救济方式的单一特征)促使了更为灵活的衡平法的产生。

近现代以来,尤其是19世纪,许多令状相继被废止。1832年《统一程序法》废除了对人诉讼的各种令状形式,代之以统一的令状形式。1833年《不动产时效法》废除大部分所有不动产令状,但例外的是,寡妇地产权利令状、取得亡夫遗留地产令状、(112)妨碍圣职推荐令状(113)以及逐出租地赔偿令状等仍被保留了下来。1852-1860年《普通法诉讼条例》进一步废除了令状制度;其中,1852年的《普通法程序法》对逐出租地赔偿令状进行了重新规定,其余令状大都适用到1860年。1860年的《普通法程序法》废止了大部分的令状。1873-1875年的《司法条例》合并了普通法与衡平法,一切诉讼均以诉状开始,普通法上的程式诉讼制度正式被废除。“新近侵占土地之诉”、“收回继承地之诉”、“地产性质之诉”以及“最终圣职推荐权之诉”等四种“回复占有之诉”或称为“不动产权益占有之诉”则被更为简单的程序(一般诉讼)所取代。如今,仅有少数令状仍在使用,如传唤令状(传票)、人身保护令状、调查令状、执行令状等。

普通法令状的发展轨迹是一个从具体到抽象的过程,诉讼程式即是例证。普通法令状制度无疑对英美法(既包括程序法也包括实体法)的形成和发展起了巨大作用。它要求特定的诉讼形式和正当的诉讼程序,强调程序的重要性,对程序法的发展特别是程序先于权利的观念形成具有一定的积极意义。限于篇幅,笔者将撰文另述。

注释:

①屈文生:《普通法令状研究综述:渊源、人物及文献》,载何勤华主编《英美法系及其在中国的影响》,法律出版社2009年版。

②自称梅特兰学生的威廉·瑟尔·霍兹沃斯爵士(Sir William Searle Holdsworth,1871年5月7日—1944年1月2日)完成了16卷的《英国法律史》[History of English Law,1903-1938年],将英国法律史从史前时期一直写到1875年的司法改革。这是一部英国法律史通史类著作,霍兹沃斯在该书的第Ⅰ卷对中世纪令状和现代令状进行了对比研究。霍兹沃斯还著有《英美法史学家》[The Historians of Anglo-American Law,1928年]以及《身为法史学家的查理斯·狄更斯》[Charles Dickes as a Legal Historian,1928年]等。

③弗洛伦丝·伊丽莎白·哈默(Florence Elizabeth Harmer)女士于1952年在曼彻斯特出版了专著《盎格鲁—撒克逊令状》(Anglo-Saxon Writs)。哈默在该书中收集并详细论述了大量盎格鲁—撒克逊时期的令状,其中大部分都是用来宣示经济和司法管辖权的。

④形式方面来说,法国的国王法令曾分为“证书”、“专门许可证”、“封印许可证”。“证书”是最正式的法令形式,由“中书法庭”签发,目的在于证明“训令”以及重要判决的真实性;在圣·路易斯(Saint Louis)时期,“证书”已经变得极为罕见;在其继位者时期,它们被停止使用,后两种“许可证”形式继续存在。“证书”被废弃后,国王的所有法令都通过“中书法庭”(Royal Chancery)签发的“专门许可证”以及君主直接签发的“封印许可证”昭告天下。参见[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览——事件,渊源,人物及运动》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第195页。

⑤W.H.Stevenson,An Old-English Charter of William the Conqueror in favour of St.Martin's-le-Grand,London,A.D.1068,English Hist.Review,xi 1896.pp.731—744.转引自R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.ix。

⑥Holdsworth,W.S.Sources and Literature of English Law.P.200.1925.转引自Black's Law Dictionary(7th ed.)(Z).St Paul:West Publishing Co.,1999.p.1602。

⑦Arthur Giry,Manuel de Diplomatique,Paris,1894,P.795.转引自R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.ix。

⑧[比]R·C·范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第43页。

⑨同上书,第39页。

⑩在112道盎格鲁—撒克逊令状中,其中仅忏悔者爱德华统治时期签发的就占99道。参见R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.P.ix.

(11)H.Bresslau,Internationale Beziehungen im Urkundenwesen des Mittelalters(Archiv für Urkundenforschung,vi),1918,p.48.转引自R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.114。

(12)R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.114。

(13)G.Barraclough,The Anglo-Saxon Writ(History,New Series,xxxix).London:1954.p.206.转引自R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.114。

(14)参见前引⑧,R·C·范·卡内冈书,第40页。

(15)参见同上书,第39—40页。

(16)前引(12),p.115。

(17)前引(12),p 119。

(18)李红海翻译的书中,曾加过一个具体操作流程的注释,但与本文描述有较大差别。该注释说:沿着羊皮纸的底端剪下狭窄的一条,并留下一点与剩下的主体部分相连,接着在剪下的小条两面封蜡,然后盖印在小条与剩下的羊皮纸主体部分,可能类似于我们的骑缝章。参见前引⑧,R·C·范·卡内冈书,第39页注释部分。

(19)R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.x.

(20)Ibid.,pp.x—xi.

(21)前引(12),p.139。

(22)前引(12),p.139。

(23)孙德鹏:《源于“书写”的权利与技术—令状的司法化与普通法的形成》,《现代法学》2008年第3期。

(24)前引(12),p.140。又见R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.x。

(25)翻译成英文是by the grace of God。

(26)前引(12),p.140。

(27)参见Ibid.p.144。

(28)参见Ibid。

(29)参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第538—539页。

(30)Theodore F.Plueknett,A Concise History of the Common Law,CITIC Publishing House,2003.p.356.

(31)Ibid.p.355.

(32)前引⑧,R·C·范·卡内冈书,第43页。

(33)R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.pp.ix—x.

(34)Ibid,p.x.

(35)前引⑧,R.C.范·卡内冈书,第39页。

(36)参见钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社2004年版,第12页。

(37)前引⑧,R·C·范·卡内冈书,第43页。

(38)前引(29),哈罗德·J·伯尔曼书,第540页。

(39)卡内冈教授指出,无论是在英国还是欧洲大陆的宪章中,我们都可以看到,宪章中抬头部分国王的名号是“N.,King of N.”,即“某国国王某某”,而非“N.king”,即“国王某某”。参见R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.142。关于这一部分,另参见R A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.xiii。

(40)前引(29),哈罗德·J·伯尔曼书,第540页。

(41)参见R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.141。

(42)Ibid.p.146.

(43)参见Ibid.,pp.143—144。

(44)参见Ibid.p.148。

(45)从1075年一份由威廉一世向他的主教、伯爵、郡贵族签发的确认令状来看,令状所使用的语言仍是本族语。参见前引(12),pp.141—142。

(46)参见Ibid.p.141。

(47)第一位担任文秘署首长的诺曼人叫赫法斯特(Herfast,(1068-1070年在位),1070年他出任埃尔汉姆(Elmham)主教。第二位诺曼人文秘署首长是奥斯芒德(Osmund),他于1078年成为索尔兹伯里(Salisbury)主教。第三位是莫里斯(Maurice),他于1085年出任伦敦主教。再后来有杰勒德(Gerard,1086-1091年)、罗伯特·布洛特(Robert Bloet,1091-1094年)及威廉·吉法德(William Giffard,1094-1101年),也有的著作中将杰勒德的任期标为1085-1090年,将罗伯特·布洛特的任期标为1090-1094年的。参见Ibid.,第141页注释部分。

(48)参见Ibid.p.141。

(49)J.H.Baker,"The Three Languages of the Common Law",43 McGill Law Journal,1998.p.13.参见J.H.Baker,The Common Law Tradition:Lawyers,Books and the Law.London:The Hambledon Press,2000.p.232。

(50)亨格汉姆(Sir Ralph de Hengham,1235-1311年)是英国爱德华一世时期的最高司法官。

(51)J.H.Baker,"The Three Languages of the Common Law",43 McGill Law Journal,1998.p.11.参见J.H.Baker,The Common Law Tradition:Lawyers,Books and the Law.London:The Hambledon Press,2000.p.229。

(52)参见前引(12),p.142。

(53)参见Ibid p.145。

(54)参见Ibid.p.145。

(55)参见Ibid.,第146页注释1部分。

(56)Ibid.p.146.

(57)参见R.A.M.Bishop and Pierre Chaplais,Facsimiles of English Royal Writs to A.D.1100.Oxford:Clarendon Press,1957.p.xiv。

(58)亨利一世是征服者威廉的幼子,英格兰诺曼王朝国王(1100年-1135年在位)。他在其兄威廉二世神秘死亡后即位。

(59)他于1106年渡海至法国,在坦什布赖战役中击败竞争对手诺曼底公爵罗贝尔二世·柯索斯(征服者威廉的长子),将后者永远监禁。

(60)J.Joseph Biancalana,"For Want of Justice:Legal Reforms of Henry Ⅱ",88 Columbia Law Review,1988 p.434.

(61)Henricus rex Anglorum有时缩写为H.rex angl'或Henr'rex arglor′等十余种。参见R.C.Van Caenegem Royal Writs in Eng land from the Conquest to Glanvill第152—153页相关列举。

(62)参见Ibid.,p.152.

(63)参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第965页。

(64)英文为bv military force。

(65)R.C.Van.Caenegem,Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London:1958.p.154.

(66)参见Ibid.,p.155。

(67)F.W.Maitland,Equity Also the Forms of Action at Common Law:Two Courses of Lectures,Cambridge University Press,1929.pp.376—377.拉 丁原文令状如下 :Rex K(a bishop,baron or other lord of manor)salutem.Praecipimus tibi quod sine dilatione plenum rectum teneas A de uno mesuagio cum pertinentiis in Trumpingtone quod clamat tenere de te per liberum servitium(unius denarii per annum)pro omni servitio,et quod X ei deforciat.Et nisi feceris,vicecomes de Cantabrigia faciat,ne amplius inde clamorem audiamus pro defectu recti.(Bract.f.328a.F.N.B.IG)。

该令状的英文翻译如下:The King to K greeting.We command you that without delay you do full right to A of one messuage with the appurtenances in Trumpington which he claims to hold of you by free service of(so much)per annum for all service,of which X deforceth him.And unless you will do this,let the sheriff of Cambridge do it that we may hear no more clamour thereupon for want of right。

(68)参见前引(12),pp.155—156。

(69)由于亨利一世的继承人威廉·艾德林于1120年死亡,所以等到他于1135年去世时,遂指定女儿玛蒂尔达(Matilda,1101年2月—1167年9月10日)为王位唯一继承人,但由于她的表兄弟斯蒂芬抢在了她的前面从法国赶回英国,王位实际上落入了斯蒂芬的手中。此后,英格兰陷入长期内战,双方均无法占上风。玛蒂尔达最大的胜利是在1141年4月,她的军队击败并俘获了斯蒂芬。斯蒂芬被关押,实际上已经失去了王权。虽然玛蒂尔达此时实际上已经控制了王国,但是她没有将自己设立为女王,而且她的好景不长,11月,她释放了斯蒂芬,一年后,她的处境就大坏了。她被围困在牛津,1147年逃脱。玛蒂尔达最终也未能从斯蒂芬手中夺回王位。但根据斯蒂芬与玛蒂尔达的一项协定《威斯敏斯特条约》,玛蒂尔达的儿子亨利于1154年在斯蒂芬死后被加冕为英格兰国王,即大名鼎鼎的亨利二世。

(70)钱乘旦、许洁明:《英国通史》,上海社会科学院出版社2007年版,第44页。

(71)前引(12),p.160。

(72)参见Ibid.,pp.159—161

(73)参见前引(70),钱乘旦、许洁明书,第45页。

(74)Joseph Biancalana,"For Want of Justice:Legal Reforms of Henry Ⅱ",88 Columbia Law Review,1988 p.434.

(75)这里的数字7表示“&”——中文“和”的意思。有趣的是,在今天的电脑键盘上,7字键也可用来输入符号“&”。

(76)参见前引(12),pp.161—162。

(77)参见Ibid.,p.162。

(78)前引⑧,R·C·范·卡内冈书,第50页。

(79)根据《元照英美法词典》,这是一个由君主进行证明的十分郑重的公文程式,用于宪章和其他公文的结尾;也用于国王文秘署发出的起始令状。这里的文字有改动,特别是词典将释义项中提到的“chancery”翻译为了“衡平法院”,这里改为“文秘署”。参见该词典第1339页。

(80)参见前引(12),p.163。

(81)参见Ibid.,p.163。

(82)令状保管官,英格兰古法中高等民诉法庭的一个主要的负责档案的官员,其职责是接收和存档那些必须回呈的令状。1837年废止。

(83)breviarium”还有“法律汇编”或“法律辑要”的意思,比如说,Breviarium Alarici是指《阿拉利克罗马法辑要》,Breviarium extrava gantium是指《罗马教皇法令辑要》.一部由帕维亚(Pavia)的伯纳德(Bernard)编辑的12世纪教会法文本。

(84)李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》,载李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第202页。

(85)前引(84),李猛文,第195页。

(86)参见前引(29),哈罗德·J·伯尔曼书,第540页。以上中文译文略作了修改。英文参见Geoffrey G.Hazard,"The Early Evolution of the Common Law Writs:A Sketch",6 American Journal of Legal History,1962.p.120。

(87)参见F.W.Maitland,Equity Also the Forms of Action at Common Law:Two Courses of Lectures,Cambridge University Press,1929.pp.335—346。

(88)参见前引(70),钱乘旦、许洁明书,第46页。

(89)参见同上书,第47页。

(90)该令状指令行政司法官调查对被指控谋杀者的拘禁是基于正当的怀疑还是仅出于憎恨和恶意。如经调查后属于后者,即签发另一道令状,要求行政司法官允许对其保释。参见《元照英美法词典》,第399页。

(91)Theodore F.Plucknett,A Concise History of the Common Law,CITIC Publishing House,2003.p.354.

(92)Ibid,.

(93)指因案由属于被认可的诉因范围之内而理当签发的令状。区别于依特权签发的令状。参见前引(63),薛波主编书,第175、1425页。

(94)前引(87),p.335.

(95)1258年英格兰议会通过的旨在防止国王亨利三世破坏《大宪章》实施的法律文件。该条例规定,成立由大贵族占主导地位的15人委员会,参与国家管理;国王必须根据委员会的建议统治国家;御前大臣、司库等国家高级官员及地方官员任期为1年,届满前应向15人委员会述职;议会定期召开,每年三次,有权决定国家所有重大事宜;对王室的拨款亦由议会负责。该条例是大贵族反王权斗争的胜利成果,亨利三世被迫实施,1262年被取消。参见《元照英美法词典》,第1113页。

(96)参见前引(63),薛波主编书,第1425页。

(97)Thomas O.Main,Traditional Equity and Contemporary Procedure,78 Washington Law Review,May,2003.p.440.

(98)前引(94)。

(99)英王爱德华一世对其先辈的事业在继承的基础上又有所发展,其成就主要体现为:土地及其他方面的立法;整顿司法机关,改革司法制度;汇编年鉴,培养法律人才;励精图治,召开“模范国会”。故被称为“英国的优士丁尼”。参见徐轶民、陈立彤:《爱德华一世的法律观及其实践》,《法学》1991年第12期。另外,关于这一方面的论文,更有权威的《爱德华一世——英国的优士丁尼皇帝》(Edward I,the English Justinian),收录在《盎格鲁一美利坚法律史谭Ⅰ》(Select Essays in Anglo-American Legal History Ⅰ)第139—167页,作者是英国著名法史学家爱德华·甄克思。

(100)前引(89),p.344.

(101)叶秋华:《论英国法制传统的形成与英国法体系的确立》,载《法制现代化研究》(第6卷),第768页。

(102)参见前引(63),薛波主编书,第571页。

(103)参见前引(63),薛波主编书,第571页。

(104)参见同上。

(105)参见潘维大、刘文琦编:《英美法导论》,法律出版社2000年版,第16页。

(106)前引(87),p 345。

(107)前(87),p.345。另参见前引[63,薛波主编书,第571页相关内容。

(108)前(87),p 346.

(109)何勤华:《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社1999年版,第294页。

(110)Steve Sheppard,The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke,Vol.2.,Indianapolis:Liberty Fund,2003.Preface.又见Julius Goebel,Jr.,Constitutional History and Constutional Law,38 Colum.L.Rev.1938.p.577。

(111)http://www.1911encyclopedia.org/Writ(Classic Encyclopedia Based on the 11th Edition of Encyclopedia Britannica),访问时间2008年8月25日。

(112)writ of right of dower与writ of dower unde nihil habet略有不同。前者是适用于寡妇未取得任何地产时的令状,即寡妇未分得亡夫任何遗留地产时,她可根据这种令状请求从现今地产保有人处取得其应得地产;另一种是适用于寡妇已取得亡夫部分遗留地产时的令状,即寡妇已经取得部分亡夫所遗地产但不完全时,她可根据这种令状请求从从现今地产保有人处取得剩余的应得地产。参见前引(63),薛波主编书,第1426页。

(113)一种属于不动产占有之诉性质的诉讼及其令状。它是指在圣职推荐权发生纠纷时,一方起诉所用的令状及由此开始的诉讼,源于令状中要求被告说明他为什么妨碍原告推荐圣职的语句。1860年之前,这种令状需由文秘署签发,此后它就与其他诉讼适用同一程序了,由争议双方的一方起诉,另一方和主教是被告。胜诉方收回推荐权,并有相关令状责成主教接受胜诉方推荐的人选。该诉讼也可因主教认为被推荐人选不合格并拒绝接受推荐而针对主教提起,但1898年之后,这种情况则需向大主教申诉。参见前引(63),薛波主编书,第1129页。

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论普通判令的起源与演变_亨利二世论文
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