我国融资融券担保制度的法律困境与解决思路，本文主要内容关键词为：困境论文,融资论文,思路论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
境外有关融资融券担保的法律制度
一、美国
融资融券(又称信用交易，margin requirement)制度最早起源于美国。经历了20世纪30年代的“大萧条”，美国政府认为，股市的狂跌应部分归因于过度的融资融券，因此，有必要规范融资融券。1934年出台的《证券交易法》第7章专门对融资融券作出规定，美国联邦储备委员会(The Board of Governors Federal Reserve System)作为融资融券的监管机构，有权制定实施细则，有权根据融资融券规模调整保证金比例以防止过度投机或股价过度波动。此后，联邦储备委员会根据《证券交易法》第7章制定了详尽的规则T、规则U、规则G和规则X。此外，该委员会还在《基于证券交易法的规则》(《General Rule and Regulations promulgated under the Securities Exchange Act of 1934》)中对卖空作了具体规定。另外，美国《1996年全美证券市场促进法》(The National Securities Markets Improvement Act of 1996，NSMIA)对融资融券制度进行了局部修改，主要是在一定程度上削弱了第7章对联邦储备委员会的授权。新的立法规定在下面两种情况下委员会对经纪人或交易商的贷款无须加以管理：(1)如果与该经纪人或交易商(dealer or broker)进行交易的大部分人不是经纪人或交易商；(2)贷款是为了造市(make market)或为承销进行融资。根据《全美证券市场促进法》，1998年4月1日以后，经修改的规则T(Regulation T)、规则U(Regulation U)、规则X(Regulation X)开始生效。其中，规则T是规范经纪人和交易商提供的信用、规范提供给经纪人和交易商的信用；规则U在1998年4月1日以前仅规范银行的信用，4月1日以后，经修改的规则U规范来自银行和其他美国的贷款人(lender)，同时规则G被废止；规则X是规范美国公民或相关组织(related parties)得到来自国外的信用购买或持有美国证券的保证金规则。目前，上述两大联邦法律和三大规则构成了美国融资融券的法律基础，由此也形成了有着广泛影响力的美国融资融券制度①。
1.融资融券担保品的种类
当前，美国融资融券的担保品主要有两类：
(1)初始担保品(保证金)。是指客户第一次购买证券时必须自己支付的保证金或信用证券。根据《1934年证券交易法》第7章A款的规定：A.最高证券信用比例不得超过目前证券市场价的55%；B.或该证券前36个自然月中最低价的100%，但不得高于现市场价的75%。两者相比较，初始信用比例不得超过较高的一个。这说明，最低证券保证金比例不得低于现市价的25%。
(2)维持担保品(保证金)。是指客户在保证金账户上进行证券买卖后，客户净保证金额必须与证券市值保持一定的比例。美国规则T允许贷方向借方提出维持保证金比例的要求，纽约交易所和全美证券公司协会(NASD)自律规则对会员规定了维持保证金比例的要求，即客户净保证金额和账户总价值必须维持在25%以上。同时，规则T允许经纪商和交易商可以根据市场状况和股价变动程度自行提高维持保证金比例。这样，对波动性强的证券，其维持保证金比例一般都高于25%。
2.对融资融券担保品的管理
美国在账户设置上专门考虑了信用交易账户(margin account)，以区别于全额交易的现金账户(cash account)。此外，从事证券交易的客户还设立备忘账户(the special memorandum account)、证券公司或经纪人信贷账户(the broker/dealer credit account)以及为非权益类证券(如债券)提供信用交易的账户(the good faith account)。将信用交易账户与现金账户分设的主要目的在于便于清算和实现证券公司的担保权，同时也便于信用监控机构随时掌握证券信用状况，并以此来调整初始保证金比例和货币政策。
根据美国上述两大联邦法律和三大规则的有关规定，现金账户和信用交易账户是严格分开的，现金账户内所有的交易都必须用账户中客户自己所有的现金来完成，而现金账户中的证券的所有权属于客户，无论在任何情况下都不允许证券公司挪用售出。信用交易账户中客户融资买进之担保证券和客户抵缴融资保证金之有价证券因属于融资融券担保品，其所有权已移转给了作为担保权人的证券公司。当客户的实际维持保证金比例低于客户与证券公司协议的维持保证金比例时，客户将收到来自证券公司的催交保证金的电话(margin call)；如果客户没有及时弥补担保品，证券公司有权根据市场状况(特别是在股价急剧下滑的情况下)不通知客户自行卖掉信用交易账户内的部分或全部证券，以保证其利益不受损失。由此可见，美国在对融资融券担保品的管理上，实行了不折不扣的让与担保制度②。
此外，美国法律还规定，证券公司还可以将信用交易账户中的证券作为融券券源融给其他客户③，不过可以融出的证券数量是根据融资融券抵押所要求的证券数量来确定的，信用交易账户中超过抵押融资融券所要求的担保证券则作为自由证券而存在，证券公司没有权力融出。与此同时，美国证券公司还为客户建立了分离账户，证券公司必须根据二级市场价格波动逐日计算信用账户中所必须的抵押证券数量，超出部分的自由证券与现金账户中的证券一同计入分离账户，而分离账户中的证券是严格禁止证券公司挪用的。为了进一步加强对信用交易的管理，美国规定，各个证券公司应该为每个信用账户配备一个特别备忘账户，将交易记录和现金提取等情况逐一记录。
二、日本
日本融资融券(信用交易)制度始于1951年。引入这一制度的目的在于通过导入临时供求，来确保证券市场的交易量与流动性，促进公允价格机制等目的实现。日本信用交易制度是在借鉴美国信用交易制度的基础上推出的。美国的信用交易制度主要针对证券公司、银行等提供信贷的机构，而日本的信用交易制度主要面向证券金融公司，使其借贷业务更为方便④。
日本现行的信用交易可分为两类：标准信用交易(standardized margin transaction，日本一般称之为制度信用交易)和协议信用交易(negotiable margin transaction，日本一般称之为一般信用交易)。标准信用交易的利率、偿还期限等条款由交易所确定，对于标准信用交易所需的资金和证券，证券公司可以向证券金融公司申请转融通(loans for margin transaction)。协议信用交易的利率、偿还期限等条款由证券公司和客户自主商定，对于协议信用交易所需的资金和证券，证券公司一般不能向证券金融公司申请转融通。
目前，日本有关证券融资融券的相关法律规定主要有《证券交易法》第49条、第51条、第54条、第130条、第156-3条、第156-7条、第156-8条、第205条、第208条。此外，日本证券金融公司和证券交易所制定规则则对融资融券作了具体规定。
1.融资融券保证金(担保品)的比例及其法律依据
《日本证券交易法》规定，以信用交易方式购入股票须缴纳之委托保证金比例为30%(依购买股票价格的30%)，最低委托保证金不得少于30万元日币，借贷期间为6个月(1999年5月26日时之比例及规定)。融券与融资比例及期间均相同，融券保证金同为30%，借贷期间亦为6个月。
同时，《日本证券交易法》第161－2条第1项授权日本大藏省制定具体比例标准， 但最低不得少于30%。除财务省具有法定调整权外，东京证券交易所依章程第36之一条及《受托买卖有价证券之管制措施》规定，在财务省所定比例之上，可视市况调整全部或个别股票保证金比例，报经财务省核可后发布实施， 因此在1987年2月时委托保证金比例曾经达到70%。
此外，各证券公司亦具备自主权，证券公司为加强债权确保，亦可在财务省及东京证券交?所确定比例之上，自行斟酌就全部或个别股票确定较高之保证比例。新日本证券公司曾将保证金比例订为70%，较当时东京证交所订定之60%高出10%。
2.证券公司对客户提供的融资融券担保品的管理
日本在证券公司对客户提供的融资融券担保品的管理上，采行了让与担保制度。《日本证券交易法》第49条规定，证券公司对其客户提供信用从事有价证券之买卖，应向该客户收取保证金。《东京证券交易所受托契约准则》第13条之六规定，证券公司对于客户所缴有关信用交易委托保证金之金钱，于清偿其债务以前，不得让其提领，或移充其他委托保证金；第15条之九规定，客户对于信用交易应缴之委托保证金或应行偿还之款券等未按时缴付或偿还者，会员可为该客户之计算，任意为相反买卖，以结清该信用交易。日本《信用交易账户设定承诺书》第5条约定，客户未依所定时限履行因信用交易对证券公司所负之债务时，证券公司可不经通知催告，就客户存入供作担保之有价证券，以任何方法、时间、场所、价格为任意处分，以抵充债务；第10条约定，客户因信用交易存入证券公司之金钱，证券公司可任意贷借他人，提供担保，或供作其他客户信用交易之使用⑤。
3.证券金融公司对证券公司提供的融资融券担保品的管理
目前，日本的融资融券业务中存在转融通制度。据《日本证券交易法》和《日本证券金融公司转融通交易贷出规程》中的相关规定，获得转融通的相关证券公司须向证券金融公司提交相应的担保品。证券金融公司向证券公司收取的转融通担保品主要包括以下三类：一是转融资业务所收取的融资融券交易买入证券；二是转融券业务所收取的融资融券交易卖出资金；三是保证金。保证金可用证券替代，但证券须按一定的折扣比率计算。其中，证券类担保品包括融资融券交易买入证券和充抵保证金的证券两种。这两种证券类担保品的提交均采用过户的方式，存管于证券金融公司在日本证券存管公司开立的证券账户。证券金融公司对这两类证券实施相对独立的管理：对于充抵保证金的证券，证券金融公司可将该证券用于向银行或其他金融机构转质押，但不可继续用于融出，留存在账户中的相关证券权益由原出质人直接行使。对于融资融券交易买入的证券，在交收过程中直接从证券清算公司的证券交收账户过户至证券金融公司的证券账户，证券金融公司可将该证券继续用于融出，留存在账户中的相关证券权益亦由证券金融公司直接行使。
由上可知，日本在证券金融公司对证券公司提供的融资融券担保品的管理上，也采行了让与担保制度。
三、台湾地区
我国台湾地区的融资融券交易被称为双轨制。在台湾，融资融券业务借鉴了日本的集中授信模式，设立了4家证券金融公司。之所以称之为双轨，是因为证券金融公司不仅可以向证券公司融资融券，还可以直接向投资者融资融券，即投资者可以不通过证券公司而通过代理向证券金融公司融资融券。
1.融资融券担保物的种类与法律性质
台湾将融资融券担保品分为金钱担保品和证券担保品。属于金钱担保之形式者，有融券保证金、融券卖出之价款以及担保维持率不足时补缴之追加担保金；属于证券担保之形式者，有融资买进之股票、抵缴融券保证金或追加担保之有价证券。上述两种融资融券担保品虽目的均在担保证券公司债权之清偿，但因其存在形式不同，乃分别讨论其法律性质。
(1)金钱担保之法律性质
关于金钱担保的法律性质，台湾学者中存在两种不同的观点，有认为应属权利质权者；有认为宜与押租金同，性质上亦系附解除条件之信托所有权让与，解除条件者，以现券偿还融券之事实也。二者见解之最大不同，在于前者采权利质权说者，金钱担保之所有权未移转于证券公司；而后者采让与担保说，认为金钱担保之所有权已移转于证券公司。
对此，台湾地区“最高法院”所作判决支持了让与担保说，其判决理由如下：“被上诉人公司收受担保金之金钱，包括上诉人所缴之融券保证金及其融券卖出价款净额，其目的原为担保上诉人融券债务之履行……，若以此金钱供担保之行为，应为保证金契约性质；亦即为担保融券债务履行之目的，债务人(即上诉人)将特定金钱之所有权移转于债权人(即被上诉人)，债权人就此金钱，附有以债务人履行债务完毕为停止条件之返还义务。易言之，债务人履行债务完毕时，停止条件成就，对债权人之返还保证金请求权发生效力，得请求返还；否则，债权人无返还之义务，且就未履行之债务，得就保证金抵充之，如有余额再返还之；金钱于交付债权人时，所有权亦移转于债权人，债务履行时，债权人仅须返还同额之金钱，不必返还原物”⑥。
(2)证券担保之法律性质
关于证券担保之法律性质，台湾学者有谓似属权利质权，供担保之证券在质权人(指证券公司)占有期间，所有权乃属投资人所有，惟质权人原则上有收取质物所生孳息之权利。有学者谓为担保信托或信托的让与担保⑦。
台湾地区“高等法院”1997年度上字第一0九八号民事判决认为融资融券证券担保属于让与担保，其判决理由为：“……按本件(融券)保证金之给付应系附停止条件之返还债务之所有权让与行为，目的在担保委托人之还券债务及借券费用债务等，与民法动产质权，系担保债务之清偿，惟不让与动产所有权之情形不同，此由操作办法第27条明定抵缴证券之抵缴价值计算标准，以作为保证金之一部，而与质权之设定无抵缴价值之规定，并不相同可证。故上诉人(即委托人)以前揭股票抵缴融券保证金，即已将股票所有权让与被上诉人(即证券公司)，则上诉人关于股票之处分，自再无置喙之余地，故除非上诉人依约返还借券，否则被上诉人……依操作办法第39条第二项规定处分上诉人担保品后，而仍有不足清偿时，自得径就上诉人已缴付之保证金及抵缴之保证品取偿，此与民法行使质权之规定不同，自无民法有关质权拍卖须经通知债务人规定之适用。”该案已经台湾地区“最高法院”1999年度台上字第七五七号判决维持原判。
2.对融资融券担保品的管理
目前，台湾有关融资融券的主要规章、规则有如下三个：《证券金融事业管理规则》(2000年12月27日修正)、《证券商办理有价证券买卖融资融券管理办法》(2006年10月23日修正)、《台湾证券交易所股份有限公司证券商办理有价证券买卖融资融券业务操作办法》(2006年8月23日修正)。上述规章、规则均将融资融券担保品定性为让与担保。
(1)证券金融公司对委托人提供的融资融券担保品的管理
《证券金融事业管理规则》⑧第10条规定：“证券金融事业办理有价证券买卖融资融券，对委托人融资，应依证期会规定之比率收取融资自备价款，并以融资买进之全部证券作为担保品；对委托人融券，应依证期会规定之成数收取融券保证金，并以融券卖出之价款作为担保品”；第11条规定：“证券金融事业办理有价证券买卖融资融券，应逐日计算每一信用账户内之担保品价值与委托人债务之比率，其低于规定之比率时，应即通知委托人于限期内补缴差额。前项比率及补缴期限，由证券金融事业拟订，报请证期会核定”；第13条规定：“融资人或融券人未能依第11条规定补缴差额，或逾约定日期未能清结时，证券金融事业应即处分其担保品”。
(2)证券公司对客户提供的融资融券担保品的管理
《证券商办理有价证券买卖融资融券管理办法》第 16 条规定：“证券商办理有价证券买卖融资融券，对客户融资，应依主管机关规定之比率收取融资自备价款，并以融资买进之全部证券作为担保品；对客户融券，应依主管机关规定之成数收取融券保证金，并以融券卖出之价款作为担保品”；第 17 条规定：“证券商办理有价证券买卖融资融券，应逐日计算每一信用账户内之担保品价值与客户债务之比率，其低于规定之比率时，应即通知客户于限期内补缴差额。前项比率及补缴期限，由证券交易所会同证券柜台买卖中心拟订，报请主管机关核定”；第 18 条规定：“证券商客户未能依前条第一项规定补缴差额，或逾约定期限未能清结时，证券商应即处分其担保品”。
四、香港地区
在香港，融资融券一般称为“孖展”， 取的是美国对此业务的叫法“Margin”的谐音。香港融资融券交易的做法源自欧美市场，采用典型的市场化分散授信模式。与日本、韩国、台湾地区等市场相比，香港对融资融券业务的监管力度较弱，主要依赖证券公司自身的风险管理体系。
在香港市场开展孖展业务，投资者根据需要在选定的证券公司开设孖展账户。证券经纪行向投资者提供贷款，投资者以购入的证券或存放在孖展户口的其他证券作为担保品。投资者出售证券后，须根据孖展信贷的条款偿还借款。整项交易的利润，是购入证券的成本减去出售证券所得，再减去交易费用及孖展贷款利息后所得的数额。
香港有关法律也将客户提供的融资融券担保品定性为让与担保。如果担保品的市值下跌，证券公司会要求客户在短时间内补仓，将额外的现金或股票存入账户，如作为担保品的股票停牌，证券公司也可能要求客户补仓；如果未能及时补仓，证券公司可能会替客户斩仓，并可能在未经客户同意下不计价格卖出股份，以填补保证金不足；如果在斩仓后，所得款项仍不足以偿还贷款，客户除了赔掉全部已存入的保证金外，更要承担账户中的一切余额欠款。
同时，香港证券公司还可以将客户孖展账户中的股票再转按给银行，获取资金，证券公司通常会要求孖展客户签署授权书，授予它们将账户内的股份进行转按得权力，以便经纪公司向银行贷款。一旦证券公司无力偿还银行贷款，银行将有权把抵押品出售套现，并自行决定卖出哪些股份。根据授权的条款不同，即使客户从未使用过孖展融资，证券公司也有可能把其孖展账户内的股份抵押给银行。1998年发生的正达证券倒闭事件以及2006年5月爆出的鸿运证券事件，都暴露出转按担保证券的风险，对此，香港证监会自2006年10月1日起收紧转按上限(即证券公司以客户担保证券为抵押进行保证金融资过程中，抵押股票总市值与客户所获贷款总额之比)，同时调升了部分股份的扣减率(即在保证金融资中计算股票价值的折让百分比)。《证券及期货(客户证券)规则》规定，客户抵押品的转按上限于2006年10月1日起不得超过180%，2007年10月1日起转按上限将进一步降为140%。此外，香港证监会也对转按的扣减率作出调整，大部分证券抵押品的资产值扣减率维持不变，蓝筹股抵押品将仍享有最少扣减率，但三、四线股扣减率由30%调高至60%。由于权证风险大，因此最终建议100%扣减其资产值，意味着权证不可用作转按融资。
此外，为充分保护投资者的合法权益，《证券及期货(成交单据、户口结算及收据)规则》规定：当客户账户出现变动之后的两个工作日内，应向客户发出日结算单据。该结算单需披露有关的借贷细节，包括客户持有的每一种类的证券及担保品的数量、市场价格、市值及保证金比率及保证金价值，证券公司在该日内对客户证券及担保品主动作出的所有处置的细节，该处置所产生的收益是如何处理的，以及当日向该客户提供的所有财务融通的细节；月结单则必须载有该月该客户账户的资料。如证券公司在该月曾持有及再质押客户证券担保品，则必须说明有关客户是否已向证券公司提供未撤销的常设授权。
我国现行融资融券担保制度的法律困境
一、我国有关融资融券担保的具体规定
如上所述，在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中，均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。我国在构建融资融券的担保制度时，充分借鉴了上述国家和地区特别是台湾地区的做法，创造性地引入了让与担保⑨。目前，我国有关融资融券担保的规章、规则主要有以下几个：中国证监会2006年6月30日发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》，深圳、上海证券交易所于2006年8月21日分别发布的《融资融券交易试点实施细则》和中国证券业协会2006年9月15日发布的《融资融券合同必备条款》。兹将我国有关融资融券担保的具体规定缕述如次。
1.融资融券担保账户的开立
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第10条规定：“证券公司经营融资融券业务，应当以自己的名义，在证券登记结算机构分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户。融券专用证券账户用于记录证券公司持有的拟向客户融出的证券和客户归还的证券，不得用于证券买卖；客户信用交易担保证券账户用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券；信用交易证券交收账户用于客户融资融券交易的证券结算；信用交易资金交收账户用于客户融资融券交易的资金结算”；第11条规定：“证券公司经营融资融券业务，应当以自己的名义，在商业银行分别开立融资专用资金账户和客户信用交易担保资金账户。融资专用资金账户用于存放证券公司拟向客户融出的资金及客户归还的资金；客户信用交易担保资金账户用于存放客户交存的、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的资金”。
由此可见，证券公司经营融资融券业务，应当以自己的名义，在证券登记结算机构和商业银行分别开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户。
2.对融资融券担保物的具体管理
(1)融资融券担保物的种类
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定：“证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵”；第25条规定：“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物”。
从上述规定可以看出，与台湾地区一样，我国融资融券担保品也分为两类：金钱担保物和证券担保物。
(2)融资融券担保物的所有权归属
在融资融券担保问题上，我国完全突破了现有担保法的框架，将客户提供的融资融券担保物的所有权归属于担保权人——证券公司。对此，我国上述规章、规则进行了详细的规定：
①《证券公司融资融券业务试点管理办法》
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第14条规定：“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产”；第31条规定：“证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录，确认证券公司受托持有证券的事实，并以证券公司为名义持有人，登记于证券持有人名册。
②《融资融券合同必备条款》
《融资融券合同必备条款》第六条规定：“合同应约定融资融券特定的财产信托关系，具体如下：(一)信托目的。甲方自愿将保证金(含充抵保证金的有价证券，下同)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所生孳息等转移给乙方，设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。……(四)信托财产的管理。上述信托财产由乙方作为受托人以自己的名义持有，与甲、乙双方的其他资产相互独立，不受甲方或乙方其他债权、债务的影响。(五)信托财产的处分。乙方享有信托财产的担保权益，甲方享有信托财产的收益权，甲方在清偿融资融券债务后，可请求乙方交付剩余信托财产。甲方未按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务时，乙方有权采取强制平仓措施，对上述信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务……”
(3)对融资融券担保物的管理和处理
在对融资融券担保物的管理和处理上，我国的规定与台湾地区的相关规定如出一辙。例如，《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物”；《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》第2.17条规定：“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索”。
二、我国融资融券担保制度法律困境的具体表现
如上所述，我国证券公司在经营融资融券业务时，应当以自己的名义开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户；融资融券担保物的所有权应从客户移转给担保权人—证券公司；客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。因此，我们不难得出这么一个结论，我国现行融资融券业务中的担保的法律性质应为让与担保。
在明确我国融资融券业务中担保的法律性质后，我们会发现，事实上，我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境：一是让与担保制度在我国《民法通则》和拟订中的《物权法》中缺位，导致融资融券让与担保制度因缺乏上位法的支持其合法性备受质疑；二是在让与担保制度在立法上缺位的情况下，我国融资融券担保制度与现行担保法律相冲突。
1.让与担保制度在我国《民法通则》和拟订中的《物权法》中缺位
前已述及，在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中，均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。在上述国家和地区中，或者通过立法或者在司法实践和判例中确立了让与担保制度，因此，其在融资融券业务中采行让与担保制度并不存在法律上的障碍。
然而，在我国，《民法通则》有关让与担保制度的规定尚付阙如，拟订中的《物权法》几经反复，最新一稿的《物权法(草案)》(七审稿)又删除了有关让与担保的规定。中国证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》，是按照让与担保模式来设定融资融券业务中的担保关系的，但《证券公司融资融券业务试点管理办法》只是中国证监会发布的规范性文件，其所确立的融资融券让与担保制度，因缺乏上位法的支持而备受合法性质疑。
2.在让与担保制度在民事基本法中缺位的前提下，我国融资融券担保制度与现行担保法律存在冲突
在让与担保制度在立法上缺位的前提下，我国融资融券担保制度与现行担保法存在着以下几方面的冲突：
(1)《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。根据该条规定，我国现行的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种，未给让与担保提供存在的法律空间。
此外，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”。该条明确规定“以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”，质言之，如果没有以担保法规定的方式(如让与担保)设定担保的，其有效性就很难得到法院的认定。
(2)在股票作为担保物问题上，《担保法》只规定了质押一种方式，且担保物的所有权不发生移转。《担保法》第78条第1款规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第1条规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。 根据上述规定，以上市公司的股票出质的，其合法有效性有赖于以下两个条件的成就：一是出质人与质权人应当订立书面合同；二是向证券登记机构办理出质登记，但所有权不发生移转。
显然，我国融资融券担保制度与上述规定相冲突。
(3)《担保法》第78条第2款规定：“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。而在我国融资融券业务中，投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物。此种做法与担保法的上述规定也是不一致的。
融资融券担保制度法律困境的解决思路
众所周知，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到融资融券整体性市场风险的防范和控制。但是，就法律适用而言，现行担保法律制度不能完全适应融资融券的业务需要⑩，其他法律在有关让与担保制度的规定上也是尚付阙如，这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度陷入了法律困境。我们认为，要化解我国现行融资融券担保制度法律困境，就亟须在拟订中的《物权法》中增加有关让与担保的规定。
在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并主要形成了截然相反的两种意见(11)，概而言之，即肯定说和否定说。
学术界的上述分野和争论对我国的物权法立法构成了重大的影响，全国人大常委会先后多次审议的《物权法(草案)》对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法(草案)》将让与担保权确立为普通的担保物权，此后，全国人大法工委起草的《物权法(草案)》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《物权法(草案)》的时候，删除了让与担保的规定(12)。目前《物权法(草案)》已历经七次审议，全国人大常委会拟将《物权法(草案)》(七审稿)提交十届全国人大五次会议审议。然而，遗憾的是，《物权法(草案)》(七审稿)仍然删除了让与担保的规定。
前已述及，让与担保是大陆法系国家的学说和判例中发展起来的一种非典型的债的担保方式，相较于传统的抵押、质押等担保方式，让与担保之生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人和债务人之间的利益关系；有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通；有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。具体到融资融券交易，让与担保较之于传统意义上的登记型质押，具有方式灵活、操作简便、成本低、效率高等优势。其中，让与担保的标的物既可以是证券也可以是资金；设立担保比较简便，只要开设专用信用交易账户，将其中的资金和证券之权利通过信托方式，在名义上归于债权人，成为担保物即可；投资者可以按照一定的规则动用信用交易账户内的证券或者资金，不断买卖证券，活跃市场交易。
我们认为，法律是经济和社会的产物，与市场经济发展需求和实践保持适应性，是民商立法应当坚持的一个基本原则。我们不应容许社会经济的发展中出现法律的真空，我国完全有能力也有必要吸收借鉴海外先进的担保制度，与WTO 和世界一体化接轨。博登海默在其著作《法理学——法哲学与法律方法》中指出：“一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”(13)。
基于上述，我们认为，拟订中的《物权法》应与时俱进，大胆创新，明确规定让与担保，以彻底解除我国现行融资融券担保制度的法律困境。
当然，如果考虑让与担保涉及诸多的理论和立法争议，一时难下决断，不易直接在《物权法》中规定让与担保，那么，退而求其次的解决路径是：拟订中的《物权法》为融资融券等经济实践中当事人使用让与担保留下法律空间。在《物权法》留有法律空间的前提下，再由最高人民法院在有关证券司法解释中规定让与担保制度。
注释：
①美国信用交易高度市场化，投资者进行信用交易时，向证券公司申请融资融券，证券公司直接对投资者提供信用。而当证券公司自身资金或者证券不足时，证券公司则向银行申请贷款或者回购融资，向非银行金融机构借入短缺的证券。这种市场化模式建立在信用体系完备和货币成本高、效率低，既限制了投资者根据客户需求，顺利、方便地从银行、非银行金融机构调剂资金和证券头寸，并迅速地将融入资金或借入的证券配置给需要的投资者。
②让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产的所有权移转于债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人；不履行债务转换，起源于古罗马法的信托质，并已成为德国、日本、英国、美国等国家和地区的成熟的法律制度。
③例如，美国法律明确规定，美国证券公司办理对客户融券之融券券源有以下四项:(1)信用交易账户中客户融资买进之担保证券。(2)证券商自有库存股票及自有资金购进之证券。(3)通过证券借贷制度方式取得。(4)客户抵缴融资保证金之有价证券。
④从日本的集中授信模式看，专业化的证券金融公司处于整个融资融券业务的核心和垄断地位，严格控制着资金和证券通过信用交易的倍增效应。日本的证券金融公司主要为银行出资设立，为证券经纪商等中介机构提供服务。证券公司如果资金和证券不足，并不直接向银行、货币市场进行借贷或回购融资，也不直接向非银行金融机构融券，而是向证券金融公司申请进行资金和证券的转融通。在日本的集中授信模式下，证券金融公司而不是证券公司自身，联通货币市场和其他非银行金融机构，作为融资融券的中介，证券金融公司控制着整个融资融券业务的规模和节奏。
⑤就让与担保制度而言，日本有所谓精算型与流质型之分。所谓精算型系指于让与担保设定时，担保标的物之所有权虽形式上已移转于担保权人，然就担保权人与设定人之内部关系而言，担保权人并未实质取得担保标的物之权利，仅于担保债务清偿之经济目的范围内取得所有权，因此于债务不履行之际，担保权人(债权人)有清算之义务，应就该标的物为换价处分或评定其价额后与其债权额加以精算，前者超过后者时应退还差额于债务人，如有不足仍得向债务人请求返还。所谓流质型系指于债务不履行之际，担保权人即终局确定取得担保标的物所有权，同时债务消灭。从日本的上述规定来看，融资融券中担保品的管理显然属于精算型让与担保。
⑥台湾地区“高等法院”1997年度上字第一○九八号民事判决，亦认为融券保证金之给付应系附停止条件之返还债务之所有权让与行为。
⑦在台湾，让与担保亦称担保信托或信托的让与担保。
⑧证券金融事业即证券金融公司。
⑨可以说，我国在融资融券担保制度上，基本上借鉴了台湾地区的立法模式和其《证券商办理有价证券买卖融资融券管理办法》等中的具体规定。
⑩在相关制度设计中，主管部门也曾考虑按照《担保法》规定的质押登记方式，设定融资融券业务中的证券担保，但存在不少疑问甚至障碍，最终予以放弃。因为，在融资融券交易中，投资者融资买进的股票作为担保时，如采用逐一登记方式设定质押，有两大缺陷：首先，手续复杂、操作困难、成本高、效率低，既限制了投资者根据市场变化和投资需求及时、灵活地进行证券投资，也会最终影响融资融券业务的市场活力和生命力。其次，融资融券交易中，用作质押的股票，可以也应当由投资者随时卖出，并在卖出后再买进相同或不同的证券，如此导致担保物的形态在资金和证券之间，以及不同种类的证券之间动态、频繁地转换，但担保功能不因之而发生改变。而这与传统意义上的质押制度中质押物形态相对稳定、价值相对固定的特点存在冲突。因此，如何选择并建立符合融资融券业务特点，切合我国证券市场实际的融资融券交易担保关系，是融资融券业务方案和法律制度设计的重点与难点。
(11)(1)肯定说。梁慧星教授主持的物权法课题组是该项制度的主要倡导者之一。(2)否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组，中国政法大学物权法课题组，余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。此外，除肯定说和否定说外，还有第三种观点的存在，即不应在物权法中规定让与担保制度，应以民事特别法的形式规定。
(12)其理由为：“让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究”。
(13)我们认为，评判一项法律制度是否值得创设，主要有三个标准:其一，要看是否有创设该制度的需求，需求创造供给；其二，要看现行的同类法律制度是否能满足这种需求；其三，要看该制度的创设是否会打破现行且有效的同类法律制度的平衡或排斥某些现行有效制度，如果破坏了固有的平衡或导致无效用的排斥，新制度的创设会因其法律成本太高而放弃，如果能维持至少是不破坏固有的平衡，该制度创设会因其法律价值高于成本而应被采用。就让与担保而言，答案显然是肯定的。
标签：融资融券论文; 信用交易论文; 证券金融公司论文; 证券账户论文; 信用证券账户论文; 让与担保论文; 保证金可用余额论文; 融券卖出论文; 保证金比率论文; 法律论文; 资金账户论文; 融券余额论文; 保证金制度论文; 法律规则论文; 合同保证金论文; 保证金账户论文; 资金业务论文; 证券论文;