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中图法分类号 D（9）97
国际私法的发展历史大体经历了萌芽国际私法、法则区别说、近代国际私法和当代国际私法4个阶段。 国际私法的发展是国际社会经济发展推动的结果。第二次世界大战以后，科学技术突飞猛进，国际经济贸易交往关系有了新的重大的发展，国际私法也出现了新的变化。研究国际私法当今发展的动向，对我国建立适应社会主义市场经济的国际私法制度，具有重要的理论价值和实践意义。
笔者认为，国际私法当今发展的动向主要有以下7个方面。
1.内容范围不断扩大，新学说不断涌现
二战后，无论国内立法，还是国际立法，国际私法的内容范围都比战前扩大。就国内立法而言，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》对1811年《奥地利民法典》所未涉及的知识产权、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约等作了规定。1987年《瑞士联邦国际私法典》不仅就某一类民商事关系作了法院管辖权、准据法及外国法院判决的承认与执行等问题的规定，还规定了国际破产和国际商事仲裁等问题。就国际立法而言，如海牙国际私法会议二战前通过的7 个公约只限于婚姻家庭和民事诉讼程序问题，没有一个涉及经济贸易问题。而二战后的30多年间，通过的28个公约和2个草案中，涉及商业关系的就有8个，占总数的1/4强。不仅如此，海牙国际私法会议还着手制定关于商业票据、劳动契约、技术转让、货物买卖和仲裁协议等方面的公约。
与此同时，国际私法新学说不断涌现。其一是比较国际私法学应运而生。在国际私法学说中，一向存在着普遍主义——国际主义和特殊主义——国家主义两种倾向。普遍主义者以先验的国际私法理论解决法律冲突，从自然法演绎国际私法原则，认为有一个统一的适用于世界各国的冲突法体系，这是不切实际的。特殊主义者认为各国对国际私法内容，完全可以根据国家主权原则自由决定，并对本国法与外国法在适用上采取不平等态度，这对发展国际交往是不利的。为此，二战后作为“第三学派”的比较国际私法学派应运而生。其代表人物有德国的拉倍尔、莱瓦尔特、沃尔夫和法国的莫里等。他们对各国国际私法进行比较，找出共同点，就涉外民事法律关系制定出新规则。这有利于认识国际私法的性质和目的，有利于找到合适办法使涉外问题得到公平妥善解决，有利于国际私法的协调和统一。（注：卢峻：战后国际私法的新发展，《中国国际法年刊》，1985年，第19～21页）其二是美国“新实用主义学派”即“新唯实主义学派”兴起。这一通常被认为使“美国国际私法学发生了一场革命”的学说，较为重要的有库克的“当地法说”、柯里的“利益分析说”、卡弗斯的“优先原则论”、里斯的“最重要关系说”等。（注：李浩培：美国国际私法革命，《中国国际私法年刊》， 1987年，第231页 ）他们不满根据法律关系的性质确定其适用法律的传统理论和方法，认为这样解决法律冲突是机械的、盲目的，其结果使法官不会而且不可能考虑与当事人权益有关的实体法内容，从而不能对案件作出公平判决。他们主张应在没有先验的观念和原则的前提下，按实用主义观点，从比较研究与特定案件有关的国家之相互冲突的实体法着手，根据“公平”原则、或“国家利益”原则、或“规则选择”原则、或“最密切联系原则，解决法律冲突问题。（注：卢峻：战后国际私法的新发展，《中国国际法年刊》，1985年，第19～21页）
2.法律关系分割化，连结因素弹性化
为了克服传统冲突规范概括僵化的缺陷，目前国际上逐渐形成一种对冲突规范“软化处理”的潮流。这种软化处理的方法，就是使法律关系分割化，连结因素弹性化。法律关系分割化就是：（1 ）对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点。如我国《涉外经济合同法》不但首先区分当事人可以自主选择法律的合同和不允许当事人选择外国法而只能适用我国法律的合同，而且对当事人可以自主选择法律的合同，如当事人没有选择而要依最密切联系来确定应适用的法律时，又区分13种不同性质的合同，分别规定了在一般情况下应认为是有最密切联系的法律。（2）对同一法律关系的不同方面进行分割， 以不同部分或不同环节规定不同的连结点。如我国《涉外经济合同法》就将合同的订立与合同争议的解决分割开来，规定订立合同必须遵守中国法律，解决合同争议当事人可以选择所适用的法律。（注：李双元：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版， 第93～94页）连结因素弹性化就是：（1）采用最密切联系原则。即要求法院在选择法律时， 不是按原来客观连结因素中的某一个单一因素适用法律，而是考察法律关系的各种有关因素，找出最密切的关系地，再来决定法律的适用。如美国1963年纽约上诉法院在巴布科克诉杰克逊因过失驱车而发生的侵权赔偿一案的判决中，已不适用侵权行为地法而采用“最重大关系地法”。《奥地利联邦国际私法法规》更把最密切联系原则作为决定涉外民事法律关系的总原则，并指明该法“所包括的适用法律的具体规则，应体现这一原则。”（2）运用选择性连结因素。即提供较多的连结因素， 只要某种行为依这些因素中的一个因素所指引的法律为有效，即属有效。如1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：立遗嘱人立遗嘱时的所在地法，立遗嘱人作出处分或死亡时的本国法、所在地法、惯常居所地法等。（3 ）运用结合性连结因素。即某些法律关系由于其本身的复杂性，不能由单一的连结因素所指定的法律来调整，而应将两个以上的连结因素所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的结果。如根据1973年《产品责任法律适用公约》规定，产品责任的损害赔偿的法律适用，侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家为两个基本连结因素，但前者必须与直接遭受损害的人的惯常居所，或被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品地这三个连结因素中的一个结合，后者必须与被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品地这两个连结因素中的一个结合，才能决定适用的法律。（4 ）运用补充性连结因素。即提供较多的连结因素，如果依一个连结因素所选用的法律不能获得某种结果，或前一个连结因素不存在时，就依另一个连结因素适用法律。如1973年《扶养义务法律适用公约》规定，首先适用债权人惯常居所地法，如果依此法不能获得扶养费，就适用债权人和债务人的共同本国法，如果依此法仍不能获得扶养费，则最后适用法院地法。再如1979年《匈牙利国际私法》规定，婚姻解除的条件，依夫妻共同属人法；如无共同属人法，依最后共同属人法；如无最后共同属人法，依最后共同住所地法；如无最后共同住所地法，则依法院地法。（5 ）赋予连结因素多种含义。即对诸如住所、侵权行为地等连结因素因使用的场合不同，为达到不同目的而赋予不同的含义。如美国法院在决定离婚管辖时对设定选择住所所要求的住所含义就没有像处理继承问题那样严格。两大法系国家对侵权行为地适用于决定法律适用时的含义要比适用于确定管辖法院时广泛。〔5〕
3.重视实体法解决的方法，重视政策定向、结果选择的运用
二战后，用实体法来解决具有国际因素的法律案件，其重要性日益为人们所认识。冲突法和实体法都是解决具有国际性法律关系的方法。国际私法不应仅限于冲突法，而且应包括实体法在内。为了较圆满地解决具有国际性的法律关系问题，应将实体法和冲突法结合起来。国际私法的实体规范，既包括国际统一实体规范，如《联合国国际货物销售合同公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》等，也包括国内用于解决具有国际性法律关系的实体规范，如我国的《涉外经济合同法》、捷克的《国际贸易法典》等。
与此同时，政策定向、结果选择的方法在法律选择中也受到重视，并且在当代国际私法中已经得到运用。表现是：（1 ）适用对弱者最有利的法律。为了实现国家保护消费者、劳动者、妇女和儿童的政策，晚近趋势是对涉及弱者的法律关系，不论当事人对法律作何种选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。如《奥地利联邦国际私法法规》、《瑞士国际私法草案》等都规定，对消费者适用其惯常居所地法律，对劳动者适用劳动履行地法律。1973年海牙《抚养义务法律适用公约》规定，抚养义务依抚养权利人的惯常居所地法。（2 ）扩大“直接适用法”的适用。所谓“直接适用法”就是指适用某一国家国内实体法，即各国颁布的专门适用于涉外经济贸易关系的强行法规，如发达国家的反倾销法，发展中国家的外国投资法。为了保护国家利益，当今各国都要求在本国境内发生的强行法所涉及的法律关系，只能适用该国的法律。如我国法律就要求在中国境内履行——中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发自然资源三类合同关系只能适用中国法律。“直接适用法”具有公法性质，通常不能在制定它的国家以外的地方适用。但晚近趋势是认为国际私法适用的外国法，既包括私法， 也包括公法在内。 英国1982年女王王座法院在一个判决中说，没有什么外国的公法不能适用，而是要在每一案件中考虑是否有公共政策的特别理由，要求在国内不适用该外国法。1978年《瑞士联邦国际私法草案》规定：“外国法的公法性质，它本身不是适用该法的障碍。”〔6〕（3）推广公共秩序制度。为了维护国家政策和法律秩序，当代各国国际私法都拿起公共秩序这个武器来抵制外国法的适用。更有甚者，许多国际条约中也写进了公共秩序条款。如1973年《产品责任法律适用公约》规定：“根据本公约宣示适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用。”（4）增大法院自由裁量权。法院可根据政策和结果的需要， 灵活运用识别、反致、公共秩序等制度，以达到适用法院认为合适的法律之目的。例如，假如因侵权行为而发生的损害赔偿请求权，依侵权行为地法已经消灭，而依法院地法却仍然存在，如果法院在某一案件中，认为给予受害者损失赔偿是合理的，它就可以运用识别制度，把这个赔偿请求权是否消灭的问题识别为程序问题，因为程序问题一般应适用法院地法，从而达到了法院所期望的目的。
4.“意思自治”限制加强，契约履行地特定具体
二战后，一方面，“意思自治”由契约领域扩大到侵权行为领域，甚至家庭法领域；另一方面，契约领域的“意思自治”却限制加强。这种限制是：（1）当事人选择法律只能在任意法范围内进行， 不得违背有关国家强行法的规定；（2）当事人选择法律必须善意、合法， 不得实行法律规避；（3）当事人选择法律必须有合理的根据， 不得选择与合同毫无联系的法律，通常只允许当事人在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法5者之间进行选择；（4）某些特殊类型的合同，如劳务合同、消费者购货合同已排除了当事人选择法律的原则。
虽然契约领域的“意思自治”限制加强，但当代国际私法基本上仍采用“意思自治”原则定契约的准据法，而且在当事人未选择法律时，以“最密切联系”原则定契约的准据法。现在问题是如何判定哪个国家的法律与契约存在最密切的联系？晚近趋势是采取“特征履行”原则。所谓“特征履行”，是指对各种不同性质或类型的契约，根据表示契约特征的履行行为分别确定其具体的履行地。如卖方给付标的物是买卖契约的特征，承运人转运货物是承揽运送契约的特征，因此，买卖契约则以卖主的住所地域营业所所在地为履行地，承揽运送契约则以承运人的住所地或营业所所在地为履行地。该履行地法便被认为是与契约有着最密切的联系。1955年《关于国际有体动产法律适用的海牙公约》规定：买卖依契约当事人指定的国家的法律；在当事人未指定适用的法律时，依出买人承接订货时的惯常居所地法。如果订货是由卖方机构承接，则依该机构所在地国家的法律。
5.住所地法代替本国法，法院地法优先适用
历史上，大陆法系国家采本国法作属人法，英美法系国家采住所地法作属人法，从而形成了在属人法方面本国法主义与住所地法主义之间分庭抗礼的对立格局。二战后，大陆法系国家也渐次倾向于采用住所地法作属人法。住所地法大有取代本国法作为主要连结因素之势。如1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，各缔约国均应适用住所地国的国内法规定。”当代国际私法不仅放弃了本国法，而且进一步采取以惯常居所地法代替住所地法。如《瑞士联邦国际私法草案》、《关于儿童抚养义务法律适用的海牙公约》等都有这一趋向。
不仅如此，晚近几乎各国法院实践中都出现了一种所谓“回家去的趋势”，即法官总愿意适用法院地法，也就是法官自己国家的法律。这种趋势的促成，除当事人选择法律有一定影响外，公共秩序保留条款、外国法的查明和管辖权的确定等也起了不小的作用。如在有些国家里，在涉外案件中适用外国法，必须由当事人主张和证明，如果当事人不主张适用外国法或者对有关的外国法不能证明时，法官就代之以国内法来解决。正如美国学者艾伦茨威格说：“适用法院地法是一条基本通则，适用外国法乃是一种例外。”〔7〕
6.反致态度发生改变，第三世界登上国际私法舞台
从1878年法国最高法院判决福果案开始，一直到二次大战，反致基本上不同程度地为各国立法及判例所采纳。但二战后，采用反致却没有像以前那样普遍，不是不采用反致便是限制反致的适用。如巴西1942年修改民法时取消了关于反致的规定。1951年《伊拉克民法典》规定：“在指示适用外国法的场合，仅适用其实体规范，不适用其国际私法规则。”《比、荷、卢三国国际私法统一法公约》、《关于公路交通事故法律适用的海牙公约》等都未接受反致，我国立法对反致也未作出规定。
过去，国际私法是帝国主义国家进行侵略的工具，广大发展中国家被排除在国际私法保护之外。二战后，随着广大殖民地、附属国的独立，随着“领事裁判权”的废除，发展中国家登上了国际私法舞台，争得了和其他国家平等地适用国际私法的权利，这是国际私法领域的一场革命，它使国际私法第一次成为世界各国而非仅所谓“文明国家”合理适用法律的工具。〔8〕如1948 年《埃及民法典》专列“法律适用”一节，规定了本国的冲突法原则。1962年韩国颁布了《关于涉外民事法律的法令》。1982年土耳其颁布了《国际私法和国际诉讼程序法》。1978年我国实行改革开放政策后，陆续颁布了《中外合资经营企业法》、《民事诉讼法》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《民法通则》、《海商法》、《仲裁法》、《票据法》等法律，其中都含有国际私法规定。
7.国内立法法典化，国际立法多样化
首先，就国际私法的国内立法来说。从18世纪末开始，国际私法进入了立法时期，只不过那时的立法大都采取分散式，即把国际私法规范规定在民法典或其他法典的有关条款当中，1804年《法国民法典》便是其代表。到了19世纪中期，又出现了专篇专章式，即在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范，如1942年《意大利民法典》和我国《民法通则》第八章即是。20世纪以来，许多国家先后颁布了单行的国际私法法规，即用专门法典或专门法规的形式全面系统地规定国际私法规范。如西欧的奥地利、联邦德国、瑞士，东欧的波兰、捷克、匈牙利、南斯拉夫等都颁布了法典式的国际私法。法国也拟改变1804年民法典以分散性条文规定国际私法的做法，于1967年草拟了国际私法典。即使判例法国家由学术团体或权威学者整理出来的例规，如美国第二部《冲突法重述》，其形式也颇似法典。
其次，就国际私法的国际立法来说。二战后，国际私法统一化运动方兴未艾，有关冲突法和实体法的统一化公约都有很大发展。为了适用国际形势的复杂情况，国际私法的国际立法呈现出多样化的特点。 （1）国际立法趋势已由以全球性公约为中心转移到一方面扩大和充实全球性国际立法，另一方面着重发展区域性国际立法的方向。这种状况形成的原因，从国际立法的经验来看，似乎是缔结区域性公约比缔结全球性公约容易。（2）国际立法已不像过去《布斯塔曼特法典》那样， 采取全面的一揽子的编纂方法，而是就各个不同的问题，以逐步渐进的方法，一个一个地进行编纂。如海牙国际私法会议就国际民事诉讼程序问题的各方面，分别制定了1965年的《民商事件司法和非司法文件国外送达公约》、1970年的《民商事件国外证据调查公约》和1980年的《国际司法救助公约》。美洲国家也就“国外调查证据”、“嘱托书”、“外国法的证明与资料”等问题分别制定各项公约。（3 ）国际立法已不像过去那样划一地采取制定公约的方式，而是除了制定公约之外，还起草一些示范法典供各国参考采用。如海牙国际私法会议第14届会议就决定：“……会议在制定国际公约的同时，在适当情况下，可以利用其他强制性较小的方式如制定示范法典或提出建议等。”
收稿日期：1997—12—27.
注释：
〔5〕〔8〕余先予：论冲突法的新发展， 《人大复印报刊资料》1990年第10期，第139～142页。
〔6〕〔7〕韩德培：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社，1993年版，第28～32页。