试论金融监管立法体系——兼谈金融欺诈及其制裁，本文主要内容关键词为：试论论文,金融监管论文,体系论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从历史来看，金融监管体制一向被划分为以美国为代表的法定型监管和以英国为代表的自律型监管两种类型。但由于金融行业本身的特点，各种欺诈以及非法交易行为时有发生，因此，强化国家对金融市场的干预，成为各国立法的重要趋势。目前我国市场经济秩序不够健全，金融法制不够完善，金融监管体制尚处在起步阶段，因此金融领域的各种欺诈以及违法行为较为严重，如何借鉴西方发达国家在金融监管方面的经验教训，建立起我国有效的金融监管立法体系，对于防止各种金融违法乃至犯罪活动的猖獗，将有十分重要的意义。
一、金融监管立法的基本精神
从发达国家的金融立法趋势来看，金融监管立法的主旨应表现在鼓励竞争、加强调控、保障安全三个方面。鼓励竞争是市场经济体制对市场主体的基本政策。自巴塞尔协议签订以后，各国均处于金融自由化的浪潮之中，主要表现为放松管制，鼓励竞争，扩大银行业务范围，允许银行经营证券业务，加强银行与证券机构间的竞争等具体方面。加强调控是指各国在金融立法中注意发挥金融在国民经济宏观调控中的中枢地位和作用。这一点主要表现在各国对中央银行地位的提高以及对其权限的扩充。保障安全是对金融行业经营者的基本要求。在立法上表现为对金融机构设立条件的严格审查，以及严格的存款准备金制度和存款保险制度等，旨在保障各类金融机构的安全经营。
二、金融监管立法的内容
（一）银行立法。各国银行立法通常有二种形式。一种是混合式，即对中央银行和普通银行的立法规定于一法之中；另一种是分立式，即分别制定中央银行法和普通银行法。目前，大多数国家均采用后一种形式。西方主要发达国家一般都既有中央银行法，如《美国联邦储备法》、《德意志联邦银行法》、《法兰西银行法》、《日本银行法》等，又有普通银行法如《美国国民银行法》、《日本普通银行法》、《德国银行法》等等。我国也已分别于1995年3月18日和5月10日颁布了《中国人民银行法》和《商业银行法》。
（二）货币立法。由于货币的发行及流通管理，一般是由中央银行统一负责，故各国的货币立法通常都统一于中央银行法中，此外也制定一些单行货币法规作为补充。如我国《中国人民银行法》规定人民银行负责依法制定和执行货币政策，发行人民币并管理人民币流通。
（三）证券立法。证券法是调整直接融资关系的重要立法。从世界范围来看，较早进行的证券立法有美国的1933年《证券法》、1934年《证券交易法》。英国没有统一的证券法，国家对证券关系的调整主要体现在《公司法》、《公平交易法》等法律规范之中，我国的证券法尚未出台，但是已经有许多单行证券法规，如《股票发行与交易管理暂行条例》等。
（四）票据立法。 票据法是调整商业信用的重要法律制度。 德国1933 年制定的《票据法》和《支票法》一直使用至今。 日本仍在使用1932年《票据法》和1933《支票法》。美国于1952年颁布的《统一商法典》，取代了自1896年即开始实施的《统一流通证券法》。我国也已于1995年5月10日通过了《中华人民共和国票据法》， 对票据活动当事人的合法权益予以依法保障。
此外，还有诸如信托、保险等方面的立法也是金融监管法律体系的重要内容。我国也已颁布了一些这方面的法律，如1986年颁布的《金融信托投资机构管理暂行规定》和1995年6月30日颁布的《保险法》等。
三、金融监管立法的层次
一个完善的金融监管法律体系至少应具备以下三个层次的规范结构：
（一）基本金融立法。包括中央银行法和普通银行法、证券法、票据法等第一层次的金融法律规范。中央银行法以中央银行为调整对象，以建立金融宏观调控法律机制为目标，侧重于中央银行的法律规制和金融行政管理关系的法律调整。普通银行法以商业银行和非银行金融机构为立法对象，以建立间接融资市场法律机制为目标，侧重于银行和非银行金融机构的法律规范和间接融资市场业务的法律规范。证券法应以证券发行和证券交易市场的管理规范化为目标，明确证券行政管理机关及其管理职责，制定证券发行与证券上市交易的审批程序和交易原则，尤其要针对出现的各种违规行为制定严格的制裁措施，以维护正常的市场秩序。票据法是规范商业信用工具并调整票据活动当事人有关法律关系的立法。
（二）单行金融法规。单行金融法规的调整对象通常包括三个方面，即金融机构的内部法律关系，如制定公司标准章程等；金融行政管理关系，如包括管理、监察、稽核等方面在内的各种行政管理条例；以及有关金融业务活动方面的单行法规，例如《银行结算办法》、《商业票据承兑贴现办法》、《融资租赁条例》等。
（三）自律性规范。自律性规范主要是指金融机构行业协会的规章制度，金融机构自己制定的章程、内部规章以及各项业务规程等。这类自律性规范在经行政管理机关批准后，对外也有一定的约束力。
四、金融领域的各种欺诈活动及其制裁
（一）票据欺诈及其制裁
金融票据在广义上包括一切以证明或设定权利为目的的而作成的各种凭据。狭义上的票据则仅包括票据法上的票据，它是指发票人按照法定形式签发，约定自己或委托他人向受款人无条件地支付一定金额的有价证券。我国票据法上第二条规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”
票据欺诈的行为方式有故意使用伪造、变造或作废的汇票、本票、支票，或冒用他人的票据骗取财物，签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或在出票时作虚假记载，骗取财物。此外，使用伪造变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，也可以构成票据欺诈。
利用信用证进行欺诈的案件近年来较为多见，这是由于信用证业务涉及到开证行、买方、卖方、通知行、议付行、付款行等多个环节，他们之间在业务中发生复杂的权利义务关系，使得一些不法分子有机可乘。信用证欺诈有以下几种表现形式：1.使用伪造、变造或者作废的信用证或其随附的单据、文件进行诈骗；2.骗取信用证，如开证申请人行骗通知行和受益人，使出口商、受益人、开户行相信其具有合法身份而取得信用证；3.“软条款”信用证欺诈，即开证人依仗具有单方面随时解除付款责任的主动地位而进行的以受益人的货物及各种预付款项为诈骗标的的犯罪活动。这种主动地位是通过开证行故意订立一些“陷井”条款而体现出来。“软条款信用证欺诈”实现目的的途径不是信用证本身的虚假，而是依靠其生效方式中隐藏的危险性条款，这些条款的直接后果是造成受益人不能如期发货、不能使用信用证、因单证不符或签字不符遭开证行拒付等。这些“陷井”条款主要有：（1 ）规定公司船名装船日期目的港起运港等需开证行以修改书形式通知受益人；（2 ）规定品质证书须由开证人出具；（3）规定相互矛盾条款；等等。
此外，在我国也出现了不少信用卡欺诈案例，其具体形式有：故意使用伪造、作废的信用卡进行诈骗，冒用他人的信用卡诈骗，恶意透支等等。由于我国目前金融电子通讯网络不够发达，发卡行往往不能及时汇总持卡人信息和及时发出止付通知，而使得这类行为屡屡得逞。
我国《票据法》第103 条规定对以下票据欺诈行为依法追究刑事责任：1.伪造、变造票据；2.故意使用伪造、变造的票据；3.签发空头支票或故意签发其预留的本名签字式样或印鉴不符的支票；等等。对其中情节轻微不构成犯罪的规定了行政责任，对金融机构工作人员因上述行为造成当事人损失的，还规定了民事赔偿责任。结合刑法有关诈骗罪的规定，1995年6月30 日全国人大通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第11、12条新增了伪造、变造金融票证罪和使用金融票证诈骗罪，为制裁伪造、变造和使用伪造、变造金融票据的行为提供了新的法律依据。《决定》第13、14条增加了使用信用证诈骗罪和使用信用卡诈骗罪，对以上四种罪名并分别规定了不同法定刑。
（二）证券欺诈及其制裁
证券欺诈一般包括在证券发行、交易及其相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。
内幕交易是指能够接触或者获得内幕信息的人员利用内幕信息买卖或者建议他人买卖证券，或者向他人透露内幕信息使其得以利用该信息进行内幕交易，或者是非内幕人员通过不当手段或其它途径获得内幕信息并据此买卖证券或建议他人买卖证券等等。内幕交易的最大危害在于，它使证券市场上的投资者处于一种不平等的竞争地位，从而破坏投资者对市场价值的信心，使资本投资在长期内受到损害。
操纵市场是指市场投资者以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真象的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。其具体手段有：通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；以散布谣言等手段影响证券发行交易；为制造证券的虚假价格，与他人串通进行不转移证券所有权的虚买虚卖等。
欺诈客户主要是指证券发行人、证券经营机构或其代理人在证券发行、交易的过程中违背客户真实意志，损害客户利益的欺诈行为。具体包括：证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；以多获取佣金为目的，诱导客户不必要的证券买卖，或在客户的帐户上翻炒证券；发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；证券登记，清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押等。
限制虚假陈述行为是证券市场信息披露制度的重要内容。虚假陈述行为包括：发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作虚假陈述；律师事务所、会计律事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估及其参与制作的其他文书中作出虚假陈述；证券交易场所、证券业协会或其他证券业自律性组织作出虚假陈述；发行人、证券经营机构、证券业自律性组织在向证券监督部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述等。
证券欺诈行为的危害性早已被人们所认识。1992年，资本主义世界的经济危机使股市崩溃，广大投资者的利益受到严重损害，凯恩斯主义的国家干预理论才被作为官方经济学在各国广泛推行。以美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的出台为开端，各国证券业进入了严格立法管监时期。
美国防止证券欺诈行为的立法一向被认为是最全面最严格的、其欺诈禁止规定主要见于1933年证券法第17条a，1934年证券交易法第10 条b、c项，及美国证券交易委员会（SEC ）依据上述法规的有关条款制定的第10b—5项规则和第14e—3项规则。此外，美国还于1984年颁布《内幕人员交易制裁法》、1988年颁布《内幕交易与证券欺诈执行法》，其目的也在于更有效地控制证券市场上的欺诈行为。许多重要的市场规则也是首先在美国形成，例如“揭秘或弃权原则”（Adstain orDissclose Theoy ）、 “擅用内幕消息规则”（Misappropriationtheory ）等等。〔3 〕英国的1939 年《防止欺诈（投资）法》（Prevention of Fraud Act ）先后于1958 年和1983 年作了两次修改， 1980年《公司法》将内部人交易列为禁止规定，违反者需承担刑事责任。
我国这方面的最重要立法是1993年8月15 日由国务院批准的《禁止证券欺诈行为暂行办法》，专门对以上所列的四种证券欺诈行为作出了详细地规定，并制定了严格的法律制裁措施。此外，如《股票发行交易管理暂行条例》、《证券交易所管理暂行办法》、《证券经营机构股票承销业务管理办法》等法律法规也包含此类规定，俟《证券法》出台后我国将形成一套较为完整的证券监管体制。
（三）保险欺诈及其制裁
保险欺诈一般是指受益人采取编造未曾发生的保险事故或保险公司的工作人员利用职务上的便利编造保险事故，骗取保险金的行为。这类案件在国外屡有发生，近年来随着保险业在我国的迅速发展以及理赔金额的增长，也出现一些类似的案件。
1995年6月30 日全国人大通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16、17条专门对制裁保险欺诈行为作出明确性规定。其中，对投保人、被保险人、受益人、保险公司的工作人员以及保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人进行的保险欺诈行为分别规定了相应的刑罚措施。
（四）期货欺诈的防范与制裁
欺货欺诈的具体表现形式有以下几种：欺货经纪商或期货顾问商从事自营业务，进行私下对冲；挪用客户保证金；发布广告或宣传，片面强调从事期货交易获利的可能性，而不充分说明存在的风险；向欺货投资者作获利的保证，或与其约定分享利润或分担风险，以吸引客户；在提供的市场行情、交易报告书、结算报告书等文件中，有虚假或容易使人误解的记载或陈述，隐瞒重要事项等等。
由于期货属于金融衍生工具一类，从事期货交易需要具备较高的专业性知识，因此，客户在这一陌生而又复杂的领域里，显然与由专业人士组成的有雄厚经济实力的期货经纪商或期货顾问商之间有着地位上的不平等。根据在民事关系中保护弱小一方的法律的原则，后者在法律上应对前者承担更多的诚实信用义务和勤勉义务。例如，片面宣传保证金制度“以小搏大”的获利可观性即可构成对客户的误导。因此，各国期货立法均尤其强调对期货经纪组织行为上的法律约束，以香港为例，虽然是秉承英国自律型模式，但仍十分强调对期货交易组织的法律性监管，形成一个由法律、行政命令及交易所自律性规章组成的法规体系，如《商品交易条例》、《证券和期货事务监察条例》、《商品交易所（禁止）规则》、《商品交易（交易商、交易顾问及代表规则》、《期货交易所规则》等等一系列法律法规。〔4〕
我国的期货市场在前几年由于发展过快，曾暴露出许多问题，在引起足够重视后有关立法监管工作得到了加强。《期货经纪公司管理暂行办法》作为行政法规对于禁止期货交易中的违法行为显得力度不够，要实现对期货市场的有效法律控制，必须采取民事、行政、刑事责任并举的制裁措施。针对期货市场中存在的突出问题，如少数大户凭借实力联手操纵市场，牟取暴利，挪用公款进行期货投机，利用银行贷款、拆人资金以及变相集资进行炒作，交易中的蓄意违规甚至进行金融犯罪活动等；1996年2月23日国务院批转证券委、 证监会《关于进一步加强期货市场监管工作的请示》，对国有或者国有资产占控股地位的企事业单位参与期货交易进行了严格的限制，并禁止各类金融机构从事商品期货的自营和代理业务。1996年3月15 日证监会发布了《关于各期货交易所建立“市场禁入制度”的通知》，对被期货交易所认定为有操纵市场行为或其他涉及期货欺诈行为的机构和个人，以及严重违反国家有关金融证券期货等法律法规，蓄意违反期货交易所的有关规章制度，或采取造谣、诬告等手段散布虚假信息，扰乱市场秩序，造成严重损失的机构或个人，将宣布为“市场禁入者”，在三个内不能从事期货交易，对于蓄意违规、操纵市场构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
此外，金融领域还有许许多多其他形式的欺诈行为，例如非法集资、引资诈骗、逃套外汇、货款诈骗等等。针对这些行为，我国应该相应地制定一套完备的金融监管体系。这一法律体系不仅包括以金融为对象的经济法规，还应包括相关的民事法规和刑事法规。
注释：
〔1〕谭臻：“金融票证诈欺型犯罪行为的认定”，载《法学》1996 年第1期。
〔2〕参见我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条。
〔3〕（美）英格·沃尔特《黑钱市场》，第123页。
〔4〕参见陈兴良：“金融犯罪的特证及其立法完善”， 载《法学》1996年第1期。
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