论无过当之防卫，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
无过当之防卫是修订后的刑法增设的一项规定，这一规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，因而对我国刑法中的正当防卫制度产生了重大的影响。
一、无过当之防卫的概念
修订后的刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国刑法中的无过当防卫。
修订后的刑法中之所以设立无过当之防卫制度，与前些年我国司法机关在正当防卫限度掌握上的偏差有关。我国1979年刑法第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说，这一规定在立法上是无懈可击的。因为“必要限度”这一概然性规定，已经将区分正当防卫与防卫过当的界限之使命授与司法机关。但从1979年刑法实施以来司法实践的实际情形来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严，其结果是：本来应当作为正当防卫来处理的案件，作为防卫过当处理追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应当作为防卫过当处理的案件，作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或者免除处罚。混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种种，都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。与此形成鲜明对比的是，我国当前社会治安混乱，车匪路霸猖獗，这种局面引起了人民群众的极大不满。在这种情况下，急迫地需要在严厉打击破坏社会治安的严重刑事犯罪分子的同时，大力宣传正当防卫，使之成为人民群众自觉地与不法侵害作斗争的法律武器。因此，这次刑法修订，正当防卫就成为一个热点问题。
在刑法修订过程中，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到立法机关的首肯。但是，是否赋予公民反击不法侵害的“无限防卫权”，人们见解不一。无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限制的处置权利。鉴于目前社会治安形势严峻，犯罪现象激增，人民群众对违法犯罪行为束手无策、不敢防卫的现状，有人提出应在较大范围内给予公民无限防卫权。为避免防卫权利的滥用，稳定社会秩序，也有人认为，可以考虑放宽防卫的条件，但不宜给予公民无限防卫权。（注：参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第105页。）从现代各国的刑事立法看，完全赋予公民无限防卫权的国家几乎没有。但是，有的国家允许公民相当一部分犯罪侵害实行无限防卫。如印度刑法规定；对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、夜间破门侵入房屋、放火等侵害行为，防卫人可以故意致侵害人死亡或者伤害。如何修改刑法中的正当防卫规定，立法机关实际是在两难之中进行选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争，另一方面又唯恐导致公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关倾向于在修改后的刑法中确立无限防卫权的原则。例如王汉斌同志在关于刑法（修订草案）的说明中指出：由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在修订后的刑法中得以正确确认，表明我国刑法采纳了无限防卫权的立法思想。当然，对此我国刑法学界也存在不同观点，认为修订后的刑法第20条第3款仍然以防卫为宗旨。脱离了这一条件，杀伤不法侵害者仍然可能构成犯罪。所以，不能说修订后的刑法第20条第3款的规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。（注：参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第112页。）但大多数同志认为，该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。（注：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第259页。）我们同意上述第二种观点。在修订后的刑法第20条第3款中，尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，是一种无过当之防卫。
无过当之防卫规定以后，在我国引起了广泛的反响，进行了深入的研究，尤其是引发了一些批评意见。我们认为，无论是对无过当之防卫规定的阐述还是批评，都有利于正确地领会与理解这一规定，并在司法实践中有效地贯彻这一规定，因而都是应当值得肯定的。在无过当之防卫问题上，存在以下问题值得研究。
（一）防卫人与侵害人之关系
在正当防卫中，防卫人与侵害人是矛盾对立的双方。由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与不正之关系。法律旗帜鲜明地支持防卫人，授与防卫人以正当防卫权，这是一个基本原则。但防卫人的防卫权本身是否应当受到限制呢？换言之，是否应当授与防卫人无限防卫权呢？对此，在刑法理论界存在不同观点。出于个人主义的立场，某些启蒙学家主张无限防卫权。例如洛克指出：战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出自一时的意气用事，他就使自己与他对其宣告这种意图的人处于战争状态。这样，他就把生命置于那人或协同那人进行防御和支持其斗争的任何人的权力之下，有丧失生命的危险。我享有毁灭以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。（注：参见[英]洛克：《政府论》，下篇，商务印书馆1969年版，第12页。）洛克认为，这种权利是不受限制的，指出：这就使一个人可以合法地杀死一个窃贼，尽管窃贼并未伤害他，也没有对他的生命表示任何企图，只是使用强力把他置于他的掌握之下，以便夺去他的金钱或他所中意的东西。因为窃贼本无权利使用强力将我置于他的权力之下，不论他的借口是什么，所以我并无理由认为，那个想要夺去我的自由的人，在把我置于他的掌握之下以后，不会夺去我的其他一切东西。所以我可以合法地把他当作与我处于战争状态的人来对待，也就是说，如果我能够的话，就杀死他；无论是谁，只要他造成战争状态并且是这种状态中的侵犯者，就置身于这种危险的处境。洛克还指出：当为了保卫而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。（注：参见[英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第13-14页。）由此可见，洛克以战争状态的名义，赋予了防卫人无限的防卫权。但是，这种无限防卫权的思想由于其过于极端而遭到普遍的否定。因为任何事物都有其限度，量变会引起质变。对此，黑格尔有过十分深刻的说明：“在道德方面，只要在‘有’的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡，不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行”。（注*
参见[德]黑格尔：《逻辑学》，上卷，商务印书馆1966年版，第405页。）在侵害人与防卫人之间也存在这种转化：防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化为侵害行为。因此，修订后的刑法第20条第3款的实施会导致不合理的后果。因为该规定仅有侵害行为的“性质”限制（即行凶、杀人、抢劫、绑架等“严重危及人身安全的暴力犯罪”）而欠缺对侵害行为的“强度”限制，例如是否已充分使用暴力并且正在严重威胁人身财产安全等。事实上，行凶是一个含义模糊、范围宽泛的概念，在现实生活中表现多样，很难界定清楚；杀人，有的是采取投毒，有的是采取对哺乳期婴儿断乳等手段进行；抢劫，有的是采取威胁手段，有的则采取麻醉手段；强奸，有的是使用威胁手段，有的是利用“优势地位”，有的强奸是“半推半就”；绑架，也可以采取威胁和麻醉等手段，对以上这些“性质”严重的侵害行为，由于部分暴力“强度”并不大，显然不能允许都可以进行“无限”防卫。（注：参见魏东：《“无限防卫权”质疑》，《法学》1997年第10期，第32页。）如果对那些侵害强度较轻的不法侵害实行无限防卫，只能会导致矫枉过正的结果。
（二）刑罚权与防卫权之关系
刑罚权是国家惩罚犯罪的权利。意大利著名刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权来自公民个人自由的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。（注：参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。）国家行使刑罚权，排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只有在紧迫情况下才具有防卫权。由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，它具有不同于刑罚权的特性。防卫权如果滥用，就会蜕变为私刑权，私刑权行使之结果，只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环。如此的话，就会出现违背立法者设立无过当之防卫制度初衷的局面：不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。正如我国学者指出：在无过当之防卫制度设立以后，等于告诉所有防卫人；只要认为对方是严重危害自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪已无力再实施侵害，还可以继续“防卫”直至其“伤亡”。一旦如此，何等危险。这无疑是从另一个角度助长公民滥行暴力，滥施私刑，助长私力报复。（注：参见范忠信：《刑法典应力求垂范久选——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997年第10期，第22页。）这种局面显然不是立法机关所愿意看到的。
（三）正当防卫与防卫过当的关系
正当防卫具有必要限度，防卫过当是正当防卫超过必要限度而构成的，两者之间具有依存关系。正当防卫在绝大多数情况下，都发生在人身安全受到不法侵害的严重威胁之时。修订后的刑法第20条第1款虽然也规定，为了使本人或者他人的财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，可以实行正当防卫。但这种正当防卫在现实生活中是极为罕见的。因此，虽然修订后的刑法第20条第3款关于无过当之防卫的规定是第2款防卫过当之例外。但由于这种“例外”情况却几乎涵括了95%左右的正当防卫场合。因而，正如有人指出：这一规定，实际上抵销了前款关于防卫过当的规定，创设了无限防卫权制度，损害了刑法的公正价值。（注：参见范忠信：《刑法典应力求垂范久选——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997年第10期，第21页。）因此，无过当之防卫的规定实际上在相当程度上否定了防卫过当之规定，从而使得我国刑法中的正当防卫都成为无过当之防卫，这显然是不妥的。
二、无过当之防卫的适用
由于无过当之防卫在立法上存在某些缺陷，因而在司法适用中应当严格掌握，以免滥用。我们认为，无过当之防卫的适用，应当具备以下条件：
（一）适用对象
根据修订后的刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的。在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。
（二）适用时间
根据修订后的刑法第20条之规定，无过当之防卫只能对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。这里的正在进行，指上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行过程中。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束，对之而采取报复行为的，不得视为无过当之防卫。甚至也不能视为防卫过当，而应当以一般犯罪论处。
（三）举证责任
在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。（注：参见范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997年第10期，第22页。）为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。我国刑事诉讼中的举证责任，又称证明责任，是指由司法机关或某些当事人负责，他们必须提供证据证明案件事实或有利于自己的主张。否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的危险的责任。（注：参见崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第96%页。＞在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。因为根据社会主义法制与社会主义民主原则的要求，我国法律明确规定，公安司法机关只有取得足以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，才能将犯罪嫌疑人、被告人逮捕、起诉、定罪判刑；不能证明犯罪嫌疑人有罪，就不能对犯罪嫌疑人逮捕、起诉、定罪判刑。被告人之所以不负证明责任，还由其在诉讼中处于特殊地位决定的。被告人是被追诉的对象，对他可能采取强制措施以限制其人身自由，因而他既没有收集证据的权力，也没有收集证据的条件。因此，按照传统观点，为了查清案件的真实情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，他们可以提出证明自己无罪或罪轻的证据，但这是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，而不是举证责任。他们即使没有提供证据证明自己无罪或罪轻，也不能导致判他有罪或罪重的法律后果。＜%参见陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第210页。）但我们认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机*
只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，无过当之防卫就不能成立。