刑法禁止令的价值分析，本文主要内容关键词为：刑法论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、禁止令是刑罚的立法趋于科学化的结果
所谓社区刑罚，是将罪犯不予关押，而留在社区内接受教育矫正的各种刑事处遇措施的总称。①禁止令对象所适用的管制和缓刑属于社区刑罚，其中管制属于非监禁性刑种，缓刑则属于监禁刑替代措施，两者均体现了以社区为本的行刑社会化理念。由于社区刑罚属于开放性处遇，因此其执行制度也呈现出一定的特点。以缓刑为例，②西方国家的缓刑制度发展得较为成熟，常常与具有保安处分性质的保护观察制度相结合，我国禁止令颁布之前的缓刑制度与之相比，主要在附加性的缓刑指示、缓刑负担、缓刑监督模式三方面存在差距。禁止令的颁布，使得我国在上述三方面的缓刑立法得到不同程度的弥补和完善，具有促使我国社区刑罚的立法自身发展的价值。
首先，禁止令填补了裁量附加性“缓刑指示”的空白。“缓刑指示”是指受缓刑宣告者在缓刑期间应当遵守的事项，例如禁止其进出特定场所、从事固定的工作、禁止其与特定人交往、定期向法院或者其他机关报到等的指令。西方国家立法对缓刑考验期内的行为规范，大都包括必要性的标准条件和裁量性的附加条件。必要性的标准条件是对所有缓刑犯都适用的缓刑条件，不论缓刑犯有什么特殊情况，都不得有例外。裁量性附加条件是法律规定可以选择性地要求犯罪人遵守的缓刑条件。在判处缓刑时，是否要求犯罪人遵守附加条件、要求犯罪人遵守什么样的附加条件都由法院根据具体情况自由裁定。③从现行刑法的规定来看，我国是比较重视缓刑指示规定的，如现行《刑法》第75条对被宣告缓刑的犯罪人规定了四项缓刑考验期内的行为规范，但是属于必要性标准条件性质的缓刑指示。禁止令以“不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人”的禁止性规范为内容，并且赋予法官根据犯罪的具体情况自由裁定，属于裁量附加条件性质的缓刑指示。禁止令具体而灵活，使得缓刑考察机关判断缓刑犯是否改过自新有具体参照的标准，既有利于司法实践的具体操作，也有利于防止再犯的发生，实现特殊预防的目的。
其次，禁止令制度也为我国缓刑负担制度的完善作出了必要的铺垫。“缓刑负担”是指为受宣告缓刑者在缓刑期间内设定包括损害赔偿或恢复原状、向公益团体或国库交纳一定金额、提供公益社团无酬劳动等的负担。④缓刑负担具有刑事制裁性，可以有效弥补为实现刑罚个别化原则而可能造成的与罪刑相适应原则的矛盾。如《德国刑法典》第56条b关于缓刑负担的规定和第56条c关于缓刑指示的规定。⑤西方国家立法中的“缓刑负担”的个别内容性质与我国刑事附带民事赔偿或者罚金刑具有重合性，以《德国刑法典》第56条b为例，前者如“尽力补偿由其行为造成的损害”，后者如“有利于国库支付钱款”。但是诸如“提供公益性服务”以及“为公益设施支付钱款”等措施仍然对我国缓刑制度具有一定的借鉴意义。由于禁止令制度属于“缓刑指示”性质，仅具有保护性管束的作用，并不具有如“缓刑负担”的惩罚性。正是两者在惩罚性上的显著差异，我国缓刑立法对两者的完善也应该体现出由轻到重，循序渐进的过程，这不但符合事物发展的一般规律，也符合一般民众对制度的认知和接受规律。
再次，禁止令规避了公安机关为单一执行主体的弊端，形成了“专门机关负责和社会力量参与”的缓刑监督模式。在国外，缓刑监督与保护观察相结合，主体大多由专职缓刑监督官担负，法国专职缓刑监督官称为“执行推事”，德语国家称之为“考验帮助人”。与此同时，社会力量的广泛参与是西方国家缓刑制度成效显著的一个重要保障。⑥在“专门机关负责和社会力量参与”的缓刑监督模式下，既注重对缓刑犯的监督，也注重辅导教育以培养其更生的能力。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第9条规定：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。”1979年《刑法》第76条规定公安机关是我国法定的缓刑考察主体，造成了长期司法实践当中出现的“警察监视”以及“警力不足”的种种弊端，导致缓刑疏于监管、流于形式。此次禁止令借鉴域外的立法实践经验，设置司法行政机关作为专业的缓刑监督机构，同时规定缓刑采取社区矫正的方式，引入了社会力量，与西方国家“专门机关负责和社会力量参与”的缓刑监督模式相接轨，也形成了消极监管与积极更生保护兼具的制度内容。
二、禁止令制度有利于实现行刑个别化
行刑个别化是指在刑罚执行过程中由行刑机关考虑犯罪人所犯罪行应受责难的情况以及预防其再犯罪的需要，而予以个别化的对待或处遇。行刑个别化主张在刑罚执行中“因材施教”，“对症下药”，对不同的犯罪人予以区别对待。⑦贝卡里亚曾经对于刑罚个别化的价值作出过论述：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”⑧而罪犯矫正思想是功利思想在刑罚、刑罚执行领域的具体体现，更具体地说，就是预防思想在刑罚执行领域的体现。罪犯矫正思想与行刑个别化两者之间具有内在有机的联系，刑罚个别化在一定程度上支撑着罪犯矫正思想的发展，并因而成为刑罚执行个别化具有可行性的重要基础。⑨李斯特也曾明确指出，教育与矫正的目标，只有通过尽可能的刑罚个别化方能实现。⑩这都说明了行刑个别化是促进罪犯矫正的必要的、有效的手段，促进罪犯矫正与行刑个别化相辅相成。《刑法》第39条和第75条分别规定了管制犯和缓刑犯在执行期间所必须遵守的一般性义务，这些义务是所有被判处管制或者被宣告缓刑的犯罪分子均必须共同遵守的内容，特别是其中的“遵守法律、行政法规”更是每个公民必须做到的，对于每个犯罪分子更毫无特殊意义可言。不可否认，一般性义务对于管制和缓刑犯罪分子的再打击着实具有实效，但是明显缺乏以矫正教育为目的的行刑个别化的规定，长期司法实践也表明一般性义务无法促进管制和缓刑价值的充分实现。禁止令作为在一般义务基础上履行的补充性义务，其价值在于通过法官的具体判断弥补了对犯罪分子教育矫正方面的缺失，是行刑个别化理念的一次重要践行。
首先，禁止令对象的“必要性”是行刑个别化价值的体现之一。根据《规定》第1条规定：“人民法院根据犯罪，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的”，才可以依法宣告禁止令。一方面，禁止令是需要借助于法官自由裁量权有选择性地加以适用，并不是一律必须宣告禁止令。这种有别于普遍绝对的特殊选择性适用，便是行刑个别化的一个首要体现。另一方面，立法者用“确有必要”作为法官自由裁量权行使的重要依据，而“从促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序的需要出发”的规定说明保护被害人免遭再次侵害、预防罪犯再次犯罪的实际需要是适用禁止令最重要的考量因素。(11)因此，“确有必要”的含义是指犯罪分子的人身危险性。具体而言，禁止令应该根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。(12)总之，禁止令在适用对象的选择上，基于特别预防的需要，根据人身危险性实施，使缓刑监管工作做到有的放矢，不但实现了刑罚执行手段的个别化，而且对于实现罪犯矫正教育具有重要意义，体现了行刑个别化的价值。
其次，禁止令内容的“针对性”是行刑个别化价值的体现之二。根据《规定》第2条：“人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内‘从事特定活动，进人特定区域、场所，接触特定的人’的一项或者几项内容。”由于在被适用管制和缓刑的犯罪分子中，并非所有人的犯罪情节都一样，每个人的悔罪表现也存在差异，加之不致再危害社会的可能性也不同，在考察内容上不加区分，显然有失妥当。“针对性”体现在宣告禁止令具体内容的根据是与已然犯罪的关联程度，连接点可以是罪犯的职业、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的场所、犯罪的原因等。(13)具体而言，犯罪手段是指禁止犯罪分子从事与其曾经犯罪手段相类似的行为，如河南发布首例禁止犯有交通肇事罪的被告人从事驾驶机动车辆的活动的禁止令，北京发布首例禁止犯有信用卡诈骗罪的被告人透支使用信用卡的禁止令；罪犯职业指禁止犯罪分子从事曾经引发其犯罪动机的职业，如浙江发布首例禁止犯有行贿罪的被告人从事承包建筑工程的活动的禁止令；犯罪场所指禁止犯罪分子进入与其曾经犯罪场所相类似的区域或场所，如上海发布首例禁止曾在酒吧从事盗窃行为的犯罪分子再次进入酒吧等消费娱乐场所的禁止令，天津发布首例禁止曾在网吧抢劫的未成年人进入网吧的禁止令；犯罪原因指禁止犯罪分子与诱发其再次危害社会的人交往，如江苏发布首例禁止犯有盗窃罪的被告人与有盗窃前科的人交往的禁止令，上海发布禁止犯有盗窃罪的未成年被告人与其同案犯联系和在外过夜的禁止令。总之，无论是何种具体“连接点”，法官都可以依据《规定》第3条、第4条和第5条作出极具个性化的裁定，这种贴合犯罪行为人已然犯罪特征而“量身定做”的禁止令，既是“针对性防止重新犯同类罪行的隔离墙”(14)，也是实现矫正犯罪行为的捷径，能够起到立竿见影的效果。由此可见，禁止令的内容作为一种具体的处遇措施，是行刑个别化的手段和矫正教育罪犯目标的紧密结合，无一不体现了行刑个别化所蕴含的价值。
“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”(15)禁止令的出现，与之前管制和缓刑监督的简单笼统的内容相比具有明显的针对性和灵活性，体现出了因人而异，区别对待，不但使得管制或者缓刑监督的刑罚执行得到保证，同时可以实现恢复性司法的目的，强化社会正义感，赢得公众对管制和缓刑的认同和支持。(16)
三、禁止令制度是行刑社会化立法深入的体现
行刑社会化从刑罚的执行视角，以实现罪犯再社会化为目标，整合刑罚执行机关和社会力量共同参与刑罚的执行过程。作为刑罚执行的基本原则，行刑社会化不但通过促使开放性、非监禁性处遇的发达使得自由刑的执行更有利于罪犯再社会化，而且管制和罚金作为监禁刑的替代措施，也是行刑社会化理念的一种具体实现。因此，管制与缓刑本身已经是行刑社会化理念的制度基础，而《刑法修正案(八)》第2条、第13条以及《规定》第9条分别规定社区矫正作为管制、缓刑以及禁止令的执行方式。至此，社区矫正的方式比较全面和彻底地贯彻于管制和缓刑的制度中，根据2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正工作试点的通知》对社区矫正的定义，(17)社区矫正是专门机关和社区力量的共同作用，既有司法行政机关的主持，也有社区力量的参与。社区力量配合专门机关对一定的罪犯执行刑罚，对其进行教育和矫正。(18)“长期以来我国没有一个专门对监狱之外的罪犯的监督与管理机构，负责监管职能的公安机关因维护社会治安任务繁重，而使得这一职能流于形式。”(19)德国著名刑法学者耶赛克指出：“应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以解决。”(20)禁止令采取了专门机关和社会力量相结合的模式，能够弥补原来公安机关作为管制和缓刑执行机关所存在的弊端，同时起到与西方国家的缓刑和保护观察相结合模式的类似效果，对缓刑犯同时实施监督与教育、考察与帮助，是行刑社会化理念在制度层面的更深层的体现。
禁止令发布后的考核主体是社区矫正机构，但是社区矫正在我国尚无明确的法律规范，作为社区矫正的规范依据层级较低，仅包括2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》和2004年5月9日司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》。同时，在禁止令颁布之前，司法行政部门尽管承担监督、考察和帮教社区矫正对象的大量日常工作，但是，对于管制和缓刑犯罪分子的监督考察法律程序仍然要由公安机关依照现行法律履行。禁止令颁布之后，上述监督考察的法律程序的履行已经由公安机关转移给司法行政部门，亟须司法行政部门按照刑法、刑事诉讼法等有关法律、法规和规章的规定，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的顺利实施。此外，在禁止令的社区矫正工作中，作出禁止令决定的是人民法院，对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督的是人民检察院，对违反禁止令但情节不严重的管制、缓刑犯作出治安管理处罚的是公安机关，对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督管理、指导管理的社区矫正机构负责禁止令的执行，并对违反禁止令、情节严重的缓刑犯提请人民法院撤销缓刑、执行原判刑罚的是司法行政机关。(21)
注释：
①参见冯卫国：《论我国社区刑罚的改革与完善》，《山东警察学院学报》2010年第4期。
②管制刑是我国的独创，作为一种非监禁自由刑，管制刑在监督考察的机构、人员和内容上与缓刑基本相同。因此，本文仅以缓刑为视角分析禁止令在有利于社区刑罚的立法完善方面所蕴含的价值。
③参见吴宗宪、陈志海、叶旦声、马晓东：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第393页。
④参见林山田：《刑法通论》(上)，作者2005年自版，第521～522页。
⑤《德国刑法典》第56条b第2款规定：“法院可以使被判决人承担以下负担：(1)尽力补偿由其行为所造成的损害；(2)根据行为人的行为和人格性，为有利于公益设施支付钱款；(3)提供其他公益性服务；(4)为有利于国库支付钱款。”第56条c第1款规定：“为防止被判决人重新犯罪需要给予指示。法院可指示其在缓刑考验期间应遵守的事项。对被判决人在生活上不应提出不可期待的要求。”第2款规定了缓刑指示的具体内容：“1.遵守有关居住、培训、工作或业余时间或经济关系秩序的规定；2.定期向法院或其他机关报告；3.不得与可能提供再犯罪机会或诱惑其再犯罪的特定人或特定团体的人交往，不得雇用、培训或留宿；4.不得持有、携带或让人保管可能向其提供犯罪机会或诱惑其再犯罪的特定物；5.履行扶养义务。”参见《德国刑法典》(2002年修订)，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第21～22页。
⑥参见周国强：《论缓刑与保护管束制度》，《江苏大学学报(社会科学版)》2002年第4期。
⑦参见郭理蓉：《刑罚政策研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第198～199页。
⑧[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。
⑨参见翟中东：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第166～170页；[日]松原芳博：《客观的处罚条件》，王昭武译，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
⑩参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第428页。
(11)参见《解读〈刑法修正案(八)〉对禁止令的理解与适用》，http://www.cssn.cn/news/159536.htm,2011年5月16日访问。
(12)参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉答记者问》，http://www.moj.gov.cn/index/content/2011-05/04/content-2635817.htm?node=7343，2011年5月14日访问。
(13)同前注(11)。
(14)同上注。
(15)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第102页。
(16)参见王宏玉：《非监禁刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第133页。
(17)社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。
(18)参见王炳宽：《缓刑研究》，法律出版社2008年版，第100页。
(19)刘强：《各国(地区)社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，第193页。
(20)帅清华、黄书建：《论自由刑缓刑制度——兼议现代刑事政策的发展趋势》，《江西公安专科学校学报》2004年第4期。
(21)参见詹菊生：《禁止令，刑罚制度的重大创新》，http://www.chinacourt.org/html/article/201105/05/450235.shtml,2001年5月16日访问。