我国物权法中所有人抵押制度构建，本文主要内容关键词为：物权法论文,所有人论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：B 文章编号：1672-1020(2004)03-0081-08
《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第77条规定 ：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人 时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”按照大陆法系民法的 一般原理，当他物权与所有权同归于一人时，他物权将因之而消灭，此即通常所说的混 同。然而依照《解释》第77条的规定，先顺序抵押权与所有权归属一人时，并不会发生 混同的效果，该抵押权将为抵押物所有人享有。显然，《解释》的规定已经突破了混同 的一般原理，在我国担保法上创立了“所有人抵押制度”。
在民法上，所有人抵押权是一项“奇异的权利”，它不仅在担保物权领域导出许多疑 难，而且又超越担保物权的范围，在一般民法理论上引发了无穷疑问。[1]担保物权的 不可分性、从属性以及抵押权的次序升进主义等诸多原则，在所有人抵押制度面前都产 生了动摇。此外，最高人民法院虽然以司法解释的形式填补了我国担保法在所有人抵押 方面的立法漏洞，但由于条文相对简单，对所有人抵押中的许多问题如申请拍卖权、优 先受偿权、破产别除权、抵押权和所有物的处分权以及登记问题等缺乏细致的规定，也 导致更多新问题的产生。因此，应将所有人抵押作为一项完整的制度，在理论上进行深 入的探讨。
一、所有人抵押概述
1、所有人抵押的含义
所有人抵押是指所有人于自己所有物上存在的抵押权。[2]依传统的民法理论，抵押权 为他物权的一种，一般是以他人的财产作担保，是在债务人或第三人的财产上设定的。 也就是说，抵押权一般只能存在于他人的财产上，而不能存在于自己的财产上。而所有 人抵押权正是抵押权人于自己的财产上享有抵押权，即抵押权存在于自己的财产之上， 故所有人抵押权为一种特殊抵押权。[3]
2、所有人抵押的法律特征
(1)从属性不同。一般抵押权主要是担保债权的实现，为保全抵押，因此具有从属性， 即抵押权的成立、移转和消灭都附随于被担保的债权。所有人抵押一般是指债权消灭时 ，抵押权不消灭，而归所有人享有，它是对抵押权从属性的突破。
(2)主体不同。一般抵押权是他物权，是在债务人或债务人以外的第三人财产上设定的 抵押权，抵押物的所有人和抵押权人不能为同一人。而所有人抵押是所有人在自己所有 物上存在的抵押权，即所有人和抵押权人同为一人。
(3)本质不同。所有人抵押虽名为抵押权，但和抵押权的本质不同。所有人抵押是指债 权消灭时，抵押权不消灭，而由所有人享有，即这时的所有人既享有所有权又享有抵押 权，但实际上所有权的回复性和完整性决定了抵押权混同于所有权中，所有权人只能享 有所有权，所有人抵押只是借用“抵押权”的外壳来发挥所有权所不可达到的功能。因 此，所有人抵押只是法律技术的产物，它本质上是所有权的特种表现形式，而不是真正 的抵押权。
(4)功能不同。一般抵押权所强调的是保全债权，即通过设定抵押权使债权人享有债权 请求权和物权请求权，从而强化债权的效力。所有人抵押的目的主要是为了平衡所有权 人和后次序抵押权人之间的利益，阻止后次序抵押权人获得不当得利，以方便所有权人 更好地融资。
3、所有人抵押的分类
(1)保有债权的所有人抵押和不保有债权的所有人抵押。所有权和债权是两种性质不同 的权利，所有权与抵押权的混同，并不必然导致债权和债务的混同。因此，依所有人是 否保有债权，所有人抵押可分为保有债权的所有人抵押和不保有债权的所有人抵押。保 有债权的所有人作为抵押权人，除享有抵押权外，还另有对他人债权的存在。不保有债 权的所有人作为抵押权人则只享有抵押权而无债权。在德国民法上，此类所有人抵押权 属于土地债务的范畴。
(2)原始的所有人抵押和后发的所有人抵押。所有人抵押依其产生形态的不同，可分为 两类，一是所有人于所有物上为自己设定的抵押权，此种抵押权自始即属于抵押物所有 人享有，理论上称之为原始的所有人抵押权；二是原为他人设定的抵押权，但事后因法 定原因而由所有人取得的抵押权。此类抵押因于抵押权成立后才产生，故称为后有或后 发的所有人抵押权。
(3)广义的所有人抵押和狭义的所有人抵押。所有人抵押依其外延的不同，可分为广义 的所有人抵押和狭义的所有人抵押。广义的所有人抵押包括原始的所有人抵押和后发的 所有人抵押，德国和瑞士等国采此立法主义。在德国，原始的所有人抵押是指所有人土 地债务。[4]除了所有权人土地债务，德国民法还规定在发生抵押担保的债权消灭、抵 押权的抛弃，抵押物的所有人代为清偿债务，抵押权与所有权的混同等诸多情形下，抵 押物的所有人取得抵押权。[4](p.282)狭义的所有人抵押则仅指后发的所有人抵押，[2 ](p.267)为法国、日本和我国台湾地区所采用。
二、所有人抵押的发展历程
1、所有人抵押在罗马法上的萌芽
罗马法是站在债权人的立场上规定担保物权的，认为设定担保物权是债务人责任的加 重。为了实现担保物权保全债权的宗旨，罗马法上确定了两项铁定的原则：担保物权的 从属性和不可分性，即在当同一物上存在两个以上抵押权的情况下，先次序抵押权所担 保的债权消灭，抵押权本身也应随之消灭，而不能为所有人享有。这说明在古罗马法时 代，近现代意义的所有人抵押观念尚未真正形成。然而罗马人也认识到，如完全固守上 述原则，将导致后次序抵押权人得到不当利益而使所有人受损失的不公平状态。因此罗 马法承认，在同一担保物上存在数个担保权时，先次序的担保权与所有权发生混同，有 必要设立所有人抵押作为例外的规定，以阻止后次序的担保权递升次序而损害所有人的 利益。[1](p.691)
2、所有人抵押在近现代各国的发展
(1)法国模式
实行法国模式的国家固守罗马法上确定的抵押权从属性原则，认为抵押权从属于债权 ，如果抵押权与所有权混同，原则上抵押权应归于消灭。惟因贯彻这一原则将发生不公 平的结果，于是仿效罗马法的做法而设例外规定，即在抵押权和所有权混同的场合，明 示应成立所有人抵押。这种模式的代表国家为法国、日本。如，日本民法典第179条第1 、2项规定，同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但该物或该 物权为第三人权利的标的时，不在此限。所有权以外的物权，及以之为标的的其他权利 归属于同一人时，其他权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定。
总而言之，在以法国为代表的立法中，所有人抵押只是作为一种例外加以规定的。从 种类上讲，它们只承认后发的所有人抵押而不承认原始的所有人抵押。从原因上讲，只 承认基于混同而产生的所有人抵押，而不承认基于清偿或抵押权抛弃而产生的所有人抵 押。
(2)德国模式
实行德国模式的国家，既规定了后发的所有人抵押，又创设了原始的所有人抵押，建 立了完善的所有人抵押制度。其代表为德国各州法和瑞士民法，但二者之间在所有人抵 押的具体规定上有些不同。如，瑞士民法典第814条第1项明定，就一笔土地设定不同顺 位的数个抵押权时，当一个抵押权消灭，后顺位的抵押权人不得请求递补其空位，即实 行“空白担保位置制度”。而根据德国法规定，先次序抵押权不因清偿、混同等原因而 消灭，而是归由所有人享有，并非留出空白。
3、所有人抵押形成不同模式的原因分析
(1)在他物权是否会因混同而消灭的问题上，两派国家持不同的观点。以法国为代表的 国家继承了罗马法在所有权与他物权关系上的观点，认为任何人不能在自己的物上享有 他物权。因此，当所有权与他物权发生混同时，他物权将归于消灭。只有在适用混同原 则会产生对所有人或第三人不利的情况下，才有条件地承认他物权不消灭。而所有人抵 押从形式上看恰恰是一种成立在自己所有物上的他物权，因而不可能将所有人抵押作为 一项制度普遍承认。与之相反，德国民法并不认为他物权与所有权(尤指土地所有权)混 同时会产生消灭他物权的效果。德国民法典第889条规定：“对他人土地的权利，不因 土地的所有人取得此项权利或权利人取得土地的所有权而消灭。”这就为德国民法广泛 承认所有人抵押创造了基本的前提条件。
(2)在抵押权与其所担保的债权的关系上，两派国家的态度不同。以法国为代表的国家 认为抵押权对其所担保债权具有从属性。然而，抵押权的从属性与不保有债权的所有人 抵押在性质上显然又是相互排斥的。而在德国民法上，以担保物权是否具有附随性为标 准，不动产担保物权被划分为具有附随性的抵押权和完全不具有附随性的土地债务。[4 ](p.268)即抵押权依靠转变为土地债务这种形式而具有了某种相对于被担保债权的独立 性。
(3)在同一标的物上有多数抵押权存在时，以法国为代表的国家采取抵押权的次序升进 主义，而德国、瑞士等国家则采取次序固定主义。次序升进主义认为，当先次序抵押权 消灭或不成立时，后次序抵押权将自然升进至前一次序。而次序固定主义则认为，即使 先次序抵押权不存在了，后次序抵押权也不能升进其位次，消灭的先次序抵押权或者归 抵押物所有人享有(德国)，或形成得由所有人自由处分的自由抵押位次(瑞士)。[2](p.282)显然，只有在采取次序固定主义的立法例下，先次序抵押权消灭所产生的顺位利益 才将归抵押物所有人享有。而在次序升进主义的立法例下，该顺位利益将归后顺序抵押 权人所有，因而也没有产生所有人抵押的余地，只能将所有人抵押视为排除次序升进原 则适用的例外。正是由于上述问题上的分歧，导致了法、德两派国家对所有人抵押制度 的不同态度。
三、所有人抵押的价值
1、有利于限制混同原则的适用，便利流通抵押权的设立，促进不动产金融事业的发展
德国法上的不动产抵押有保全抵押与流通抵押之分。流通抵押是对证券式抵押而言， 即在设立抵押权时即将其做成抵押证券，此后每次移转时只需交付该证券而不必为不动 产登记的担保物权类型。[4](p.269)由于证券式抵押可以将抵押物的巨大价值细化，以 小额化的方式吸纳来自社会角落的闲散资金，而且因为其免除了登记手续，故这种抵押 权具有很强的流通能力。如果允许混同原则的适用，则抵押证券一旦流转至所有人处， 抵押权即归于消灭，这显然不利于抵押权的安全流通。
2、有利于防止后次序抵押权人不当得利，保护抵押物所有人的利益
同一抵押物上存在数个抵押权时，若先次序抵押权一经消灭，即允许后次序的抵押权 升进，不仅会使抵押物所有人无从利用先次序抵押权，以获取有利的融资，而且也势必 使后次序的抵押权人由此获得不当利益。因为后次序的抵押权人就同一标的物取得抵押 权，是在先次序的抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖 得价金，应尽先由先次序抵押权人受偿，受偿完结如有剩余自己才能受偿这些情事，已 完全知悉并在预料之中。正因为如此，债权成立时，通常在债权利率及清偿期方面，对 其附加有利的条件，藉以弥补其抵押权次序在后的不利。如因先次序抵押权消灭这一偶 然情事，就使原本属于后次序的抵押权升进，进而使其债权获得充分满足，显属不当利 益。因此，采取所有人抵押制度以排斥次序升进主义的适用，不独对抵押物所有人有极 大的利益，对后次序抵押权人来说也无不测之损害。[5]
3、有利于方便所有人进行融资，节省交易手续和费用
由于德国法上承认原始的所有人抵押，因此所有人可以预先为自己设立抵押权，方便 将来进行较为有利的融资，而对于现实的较易得到的融资，则可通过设立后次序的抵押 权进行。对于因清偿等原因而发生的所有人抵押，抵押物所有人可以不必重新设定抵押 权而再度利用该抵押权获取融资，这对于所有人来说在经济上无疑是更为有利的。
4、有利于保护一般债权人的利益
对于不保有债权的所有人抵押，所有人抵押权人自己虽不能实行抵押权，但在其他抵 押权人实行抵押权或其他普通债权人强制执行抵押物时，可以就变价抵押物所得价金， 依照其抵押权的先次序保留其所应当优先受偿的金额。这一金额并非是所有人抵押权人 受偿的金额，而是作为所有人抵押权人责任财产的一部分，为全体债权人的共同担保。 因此，不保有债权的所有人抵押权，具有阻止后次序抵押权升进位次而取得不当利益的 功能，并且具有增加一般债权人共同担保的作用。
5、有利于实现抵押权的本质，符合抵押权作为价值权的观念
抵押权的本质是价值权这一学说，首先由德国法学者布雷默尔主张，继由柯尔加以推 展。日本则由我妻荣与石田文次郎教授引进后大力提倡。我妻荣先生认为，物的使用价 值和交换价值二重性，决定了不动产财产的功用主要有二，一是直接利用不动产内蕴的 使用价值，二是利用凝结于不动产中的价值。相应地，不动产财产权也包括专以利用不 动产使用价值为目的的财产权，与专以取得凝固于不动产中的交换价值为目的的财产权 两种。其中，权利人所取得的不动产中的使用价值的权利，属于实体权；取得的交换价 值的权利，为价值权。所谓以“不动产担保债权的实现”，指的正是以凝固于不动产中 的交换价值来担保债权的清偿。[6]
四、我国物权法中所有人抵押制度的建构
(一)我国建立所有人抵押制度的价值分析
法律价值追求多元化，多元法律价值的本质是互异的，在实现的位序上相互排斥。某 一特定制度，从制度构造上论，若倾向于某一具体价值目标，其他从属价值将与居于主 导地位的价值产生矛盾。[7]就我国而言，如果背弃抵押权从属性、次序升进等传统的 原则而引入所有人抵押，法律价值的冲突表现为追求公平、效率和维护法律稳定性之间 的矛盾。这两种价值相互对立，呈此消彼长之势，但在特定历史时期，总有一项价值凸 显出来，成为同时代法律制度主导性的价值取向，这主要取决于历史的发展和现实的需 要。我国是否引进所有人抵押制度，应在这两项价值间进行利益衡量。笔者认为，我国 应建立完善所有人抵押制度，承认抵押权的独立性，而在所有人抵押以外的其他领域， 则仍应维持法律的稳定性，坚持抵押权的从属性。
(二)我国建立所有人抵押的制度基础
所有人抵押不是一项孤立的制度，它的完善有赖于其他相关制度的建立，它存在的合 理性或理论基础在于抵押权独立性、次序固定原则以及流通抵押的发展。
1、抵押权从属性的缓和
抵押权的从属性是罗马法严守的一项原则，它是指抵押权从属于其所担保的主债权， 具体包括发生上的附从性、消灭上的从属性以及处分上的从属性(又称随伴性)。我国担 保法第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。”第52 条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”可见，在 我国抵押权的价值，主要在于担保债权的清偿，债权消灭，抵押权也无继续存在的理由 。因此，先次序的抵押权消灭时，抵押物的所有权基于弹力性而恢复其内容，随之应由 后次序的抵押权人享有和支配，即奉行抵押权从属性的原则。正因为如此，当同一抵押 物上存在数个抵押权时，先次序的债权因清偿等原因而消灭时，先次序的抵押权也应归 属消灭，而不能归所有人享有，当然也就不能成立所有人抵押。因此，所有人抵押制度 建立的首要基础就是抵押权从属性的缓和，即在一定条件下承认抵押权的独立性。
抵押权的独立性，一方面是流通性抵押权得以成立的基石之一，同时，也使不动产抵 押权的价值权性质得到了最纯粹、淋漓尽致和一以贯之的表现。因此可以肯定，抵押权 的独立性，在不动产担保权的发展上具有重要意义。然而，应该注意的是，在我国抵押 权从属性仍是传统抵押权的一项基本原则，仅在所有人抵押的领域内为了充分发挥抵押 权价值权的本质情形下，有必要否定其从属性。
2、次序固定原则的确立
同一不动产上有多数抵押权存在时，依登记的先后决定其优先次序。以此项次序是否 固定为标准，立法例上有次序固定主义和次序升进主义之分。所有人抵押可以说是实行 次序固定原则的当然结果。与之相反，次序升进原则意味着，同一抵押物上存在多个抵 押权时，先次序的抵押权消灭，后次序的抵押权升进，就抵押物的全部行使抵押权。由 此可见，先次序的抵押权不可能由所有人享有，也就是说，在实行次序升进原则的前提 下，所有人抵押没有存在的理论基础。由于日本和我国的台湾地区都实行次序升进主义 ，因此，这仅仅是在混同情形下的例外而不是在一切场合承认所有人抵押。
我国《担保法》第35条第3款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余 额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人 民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》第115条第2款规定：“债务人以抵押物清偿 债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。” 我国担保法第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得 的价款按照以下规定清偿：第一，抵押合同以登记生效的，按照抵押物的先后顺序清偿 ；顺序相同的，按照债权比例清偿。第二，抵押合同自签定之日起生效的，该抵押物已 登记的，按照本条第一项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺 序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”根据以上规定， 有学者认为我国的立法精神，与德国、瑞士民法所采取的位次固定主义是一致的。[8]
3、鼓励抵押权的融资功能
在罗马法上，由于固守抵押权的从属性原则，实行保全抵押，难有所有人抵押存在的 空间，只能作为例外的规定。直到德国流通抵押的确立，确认了抵押权的融资功能，才 建立起了既承认原始所有人抵押又承认后发所有人抵押的完整的所有人抵押制度。这也 是保全抵押向流通抵押发展的必然结果，这一发展历程被学者称为“现代抵押权运动” 。诚然，抵押权必由保全抵押演进到流通抵押，是在普鲁士抵押权的特殊发展历程所下 的断语，貌似违反唯物辩证法而失之准确，但从市场经济发达国家不动产抵押权发展的 总情况来看，这一断语又有其合理性。近现代市场经济国家进入信用经济的时代，抵押 权的作用不再局限于保全债权，而是发展成为企业经营所需资金的有效媒介手段，不动 产投入获取融资的最佳方式。因此，有学者明言，在市场经济发达国家，实际上目前正 是流通抵押权一统天下的时节。[9]环视当今世界，举凡市场经济发达国家，莫不为抵 押权立法最称周密、抵押权运用最活跃的国度。同样，我国要建立社会主义市场经济， 只有承认抵押权的流通性，发挥抵押权媒介投资手段的功用，才能使社会资金活络而畅 其流，促进社会经济的繁荣兴旺。
另外，还有学者以我国不承认物权行为的无因性和独立性来否定所有人抵押制度得以 建立的基础，认为德国所有人抵押制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是 相吻合的。因为依据物权行为的独立性和无因性，抵押权可以脱离债权而独立存在，只 有独立存在的抵押权，才可以比较方便地证券化并进入流通。因此，在不承认物权行为 理论的物权法体系中，也就不能建立所有人抵押制度了。然而，应该看到，抵押权脱离 债权而独立存在是抵押权的从属性所决定的，而不是因为依据物权行为的独立性和无因 性产生的。我国台湾地区同德国一样也实行物权行为的独立性和无因性，然而台湾地区 不承认所有人抵押这一制度，只是将其作为例外在立法上承认。因此，物权行为的独立 性和无因性与抵押权的从属性以及所有人抵押并没有必然的联系。
(三)我国建立完善的所有人抵押制度的具体设计
我国《担保法》将“促进资金融通和商品流通”作为首要立法宗旨置于“保障债权实 现”之前，似乎已认识到担保物权的融资功能，但抵押权的具体制度仍按保全抵押的模 式来构造，也未设例外规定，所以并无所有人抵押的适用空间，这成为我国担保物权立 法的漏洞。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第77条规定：“同一财 产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产 的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”这一条文虽然以司法解释的形式 在一定程度上弥补了我国立法的漏洞，但是此项规定采纳了日本和台湾地区的做法，仅 在混同的情形下例外地承认所有人抵押权，显然不能充分发挥所有人抵押这一制度的作 用。《中国物权法草案》第34条第1项规定：不动产物权人，可以为自己将来设定一项 类型肯定、范围明确的物权保留一个确定的顺位，顺位的保留自登记时生效。第330条 规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属一人时，且在该抵押物上另有其他担 保物权的，抵押权不因混同而消灭。[10]从《草案》的规定看出，不仅承认后发的所有 人抵押，也允许不动产所有权人成立原始的所有人抵押权，这显然比《司法解释》的规 定又前进了一步。这些规定表明，我国的学者已经开始注意到所有人抵押这一制度产生 的巨大作用，以及民法肯定所有人抵押权的基本趋势。但遗憾的是，这些规定比较简单 ，不能满足实际需要。因此，有必要从所有人抵押的思路选择、成立、变动、消灭等方 面对这一制度作出具体的设计。
1、所有人抵押制度思路的选择
所有人抵押的思路选择主要涉及立法应在多大程度或范围上承认所有人抵押，即是将 所有人抵押作为一项完整的制度来规定，还是将其作为一项例外的规定。这不仅是立法 技术的问题，而且涉及到立法政策的取舍。综观各国的立法例，有三种思路可供取舍：
(1)认为所有人抵押仅限于混同时。正如本文第二部分指出的，日本和我国的台湾地区 为了弥补次序升进主义带来的弊端，承认所有人抵押仅在抵押物所有权与先次序抵押权 混同时例外地存在。然而，在抵押人清偿先次序被担保债权时，被担保债权不成立时， 先次序抵押权人绝对地抛弃抵押权时，如果仍然承认后次序抵押权当然递升其次序，也 将发生混同时不公平的结果，并且也不符合不动产信用交易的要求。由此可见，所有人 抵押不应仅限于混同时例外地发生，而应在原则上承认先次序抵押权消灭时成立所有人 抵押。只有这样，才能全面地阻止不公平情事的发生，更好地发挥不动产作为信用媒介 的手段。
(2)仅规定后发的所有人抵押。这是在坚持第一种思路的前提下，扩大例外承认的情形 ，即不仅承认在抵押权和所有权混同的情形下可以成立所有人抵押，在债务人清偿债务 和先次序抵押权人绝对地抛弃抵押权等情形下也可以成立所有人抵押。这种模式不承认 原始的所有人抵押，仍然是将所有人抵押作为立法的一种例外加以规定，旨在坚持抵押 权的从属性和次序升进主义的传统原则。这种模式既没有打破我国现有的担保物权理论 ，同时又在日本和我国台湾地区立法模式的基础上前进了一步，可以说是一种现实主义 的立法思路。这种思路在我国现有的理论下容易推行，然而在促进所有人融资方面，它 所起的作用仍具局限性。
(3)全面承认所有人抵押。这种思路承认所有人抵押的普遍性，不仅拓宽了所有人抵押 适用的范围，而且创设了所有人在自己的物上为自己的利益设定抵押权的制度，建立起 了完善的所有人抵押制度。这种立法模式可称之为理想主义模式，不仅能够阻止后次序 抵押权人获得不当利益，平衡所有权人和抵押权人的利益，而且有利于融资，真正发挥 抵押权的正面和积极作用。为了使所有人抵押这一制度的作用发挥得淋漓尽致，我国应 采纳此种思路，建立完善的所有人抵押制度。不可否认的是，这种思路和我国现有的理 论相冲突，这也是国内一些学者反对在我国建立所有人抵押制度的主要理由。因此，依 照我国现有理论，第二种思路比较容易可行，但是在我国建立流通抵押之后，应采用全 面承认所有人抵押的立法思路，以充分发挥它的最大功能。
2、所有人抵押的成立
所有人抵押作为一项完整的制度，依设定的时间，可以分为原始的所有人抵押和后发 的所有人抵押；依是否保有债权为标准，可以分为保有债权的所有人抵押和不保有债权 的所有人抵押。因此，所有人抵押存在于以上四种场合。鉴于德国所有人抵押制度的典 范性，我国在建立所有人抵押制度时，应借鉴德国的这一规定。
3、所有权人的优先受偿权、别除权
(1)不保有债权的所有人抵押无优先受偿权、别除权。依担保物权理论，为了保障债权 的实现，法律赋予抵押权人有将抵押物拍卖、变卖并从拍卖、变卖的价金中优先受偿的 权利。既然不保有债权的所有人抵押不再享有债权，也就无执行权，不仅不能自己实现 抵押权，在后顺序抵押权人实现抵押权时，也无优先受偿权。
(2)保有债权的所有人抵押有优先受偿权、别除权。关于保有债权的所有人抵押权人， 是否可对自己的财产请求强制执行。笔者认为，请求法院强制变价抵押物而取得优先受 偿，为抵押权的固有效力，但正如本文第二部分论述的，所有人抵押的本质不是抵押权 ，而是所有权。再者，综观各国立法，不论是原则上承认所有人抵押，还是例外地承认 其存在，其目的无非是阻止后次序抵押权人因次序升进而获得不当得利。即使不赋予所 有权人径行申请法院拍卖抵押物的权利，也不会影响此目的的实现，并且不会破坏抵押 权的理论。因此，笔者认为，所有权人不得径行申请法院拍卖抵押物，只有在后次序抵 押权人实行抵押权或普通债权人对抵押物为强制执行时，所有人抵押权人才有依照抵押 权的次序声明参与分配抵押物的变价金的权利。另外，在抵押物的所有人破产时，所有 人得基于其抵押权主张别除权。
4、所有人抵押权的处分
(1)保有债权的所有人抵押的处分。保有债权的所有人得将其债权与抵押权一并让与他 人或者为他债权人设定担保，也可以为后次序抵押权人让与或抛弃其顺序权。
(2)不保有债权的所有人抵押的处分。通说认为，因所有人不保有债权，所有人抵押权 不能随同所担保的债权一同为让与或为他债权提供担保。但是，不保有债权的所有人， 于其抵押权存续期间，在后顺序抵押权人实现抵押权前，得以其抵押权的顺序和范围， 为他人设定抵押权，亦即为负担新债务而利用其抵押权[3](p.165)。
5、所有人抵押权次序的处分
对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权 人的利益，可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人；可以与其他抵押权 人协议变更其相互间的抵押权次序；可以抛弃抵押权的次序，放弃优先受偿的利益。
6、所有人抵押物的让与
(1)保有债权的所有人抵押物的让与。所有人对抵押物享有所有权。因此，可以行使所 有权的处分权能。所有人抵押权人可以就抵押物设定新的抵押权或将抵押物让与第三人 。所有人将抵押物让与第三人时，抵押权与所有权的混同状态归于消灭，所有权和抵押 权归属于不同的主体，所有人抵押权变为一般的抵押权。[2](p.328)
(2)不保有债权的所有人抵押物的让与。抵押物的所有人可以将标的物的所有权让与第 三人，因所有人抵押权不保有债权，所有人不得单独保有抵押权而让与抵押物的所有权 。因此，所有人应将抵押权和所有权一同让与第三人，由受让抵押物的所有权的第三人 取得所有人抵押权人的利益。[11]
7、所有人抵押的消灭
民法上的所有人抵押权，系为阻止后次序抵押权的升进而设。因此，后次序抵押权因 债权的清偿、抵消等原因而消灭时，该所有人抵押权由于所有人无法律上的利益而随之 消灭，但保有债权的所有人抵押权已另行处分者不在此限，其他消灭原因与一般抵押权 相同。[12]
收稿日期：2004-03-06
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