对我国刑法第二百三十七条的理性检讨，本文主要内容关键词为：二百论文,七条论文,理性论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008—8121（2006）01—0037—05
引言
据《重庆时报》2004年10月14日的报道，2004年8月21日凌晨，一名来自抚顺的化名叫马克的16岁少年被自己打工的酒店38岁的老板采用捂嘴、掐脖子和威胁的方法“强暴”（引号为笔者所加）。这给马克带来了极大的精神创伤。用马克自己的话说就是“我会记一辈子”。但是根据我国目前刑法的规定难以认定该酒店经理行为之性质，因此用马克母亲的说法就是刑法“管不了这事”。该事件最后的结果就只能是由公安机关对该酒店经理进行了15天的拘留了事。但是，这件案例留给我们的思考却并未随着酒店经理的15天拘留结束而结束①。因为这已经显现出了我国现行刑法对于该行为的无奈，更为重要的是凸现出了我国刑法立法指导思想的某种偏差。我们将通过对刑法第237条的理性检讨以期对其进行完善。
一、强制猥亵他人行为的立法模式
在上述案件中，经理的“强暴”行为实际上就是世界各国刑法基本上都作了犯罪化的强奸或者强制猥亵行为。从世界范围来看，一些国家将同性相奸特别是非合意的鸡奸行为规定为了强奸罪，一些国家则规定在公然或者强制猥亵罪中，还有一些国家则将其规定为独立的“强制性犯罪”。这些不同的规定都根源于对“猥亵”的不同理解所致。可以说，对于“猥亵”行为及其范围，世界各国刑法理论界和实务界都存在着不同的看法，尤其是各国刑事立法或者实践中对于“猥亵”行为是否包括“同性相奸”和“鸡奸”等行为有着截然不同的见解，也采取了各具特色的立法技术。总起来讲，主要有以下三种立法模式。
第一种是以英国以代表的英美法系国家的立法模式。英国的普通法将非自愿的或者未经同意的同性相奸行为纳入到强奸罪中进行处罚。根据英国修改后的《1956年性犯罪法》第1条的规定，所谓强奸就是男子强奸妇女或者其他男子。该条第2款同时规定：一名男子如有下述行为即被认为实施了强奸：（a）违背他人意志而与之性交（无论是肛交还是阴道性交）；并且（b）该男子明知对方不同意性交或者根本不考虑对方是否同意性交。同时，鸡奸行为被纳入到了“违反自然”罪中去了。根据英国1994年的法案第143条规定，刑法中的鸡奸行为不仅指同性和异性之间的鸡奸行为还包括对动物实施鸡奸的行为。同时，英国刑法还将任意一方未满18岁的公开鸡奸行为作为共同犯罪进行处罚。所谓“公开”是指：（a）当有两个或两个以上的人在场时；或（b）在公众以付款或其他方式可以进入或被允许进入的盥洗室里。对于未经同意的鸡奸行为构成强奸罪的可以被处以终身监禁，而对于其他鸡奸行为则可以处以2至5年监禁，如果是与一个16岁以下的人或者与动物鸡奸的，则处以终身监禁。该法案同时规定，“男人之间的猥亵罪”常常采用三种形式之一：或相互手淫；或有某种的交股接触；或发生口——生殖器接触（有或者无射精）。不过，在英国普通法中对于“猥亵”和“严重猥亵”的区别并不十分清晰。[1]
第二种是以德、日为代表的大陆法系国家立法模式即将同性相奸、鸡奸等行为纳入到强制猥亵罪中。大陆法系国家对于猥亵行为的争论是最多的，理论成果也比较丰富。德国审判实践认为，猥亵行为是指是在性方面与正常的、健康的、全体平均的感情相矛盾的行为。日本审判实践认为，猥亵行为是无益地兴奋或刺激性欲，而且损害普通人在性方面的正常羞耻感，违反良好的性道德观念的行为。意大利的刑法典则规定，猥亵行为是按“普通观念，可以认为凌辱贞节之行为”。“虽然说法各不相同，但以下几点是共同的：第一，猥亵行为一定与性有关的行为，如果与性无关，则不可能认为是猥亵行为。第二，猥亵行为是自然性交以外的行为，自然性交行为已从猥亵行为中独立出来。但非自然性交仍属于猥亵。第三，猥亵行为损害普通人在性方面的正常感情与心理，违反正常的性道德观念。”[2] 因此，这些国家认为，以满足性刺激为目的进行非自然性交的行为如鸡奸、口交、同性相奸的行为都是猥亵行为。
第三种是以俄罗斯为代表的立法模式即将同性相奸、鸡奸等行为独立规定在性犯罪中，以暴力性行为和强迫进行性行为罪定罪量刑。2003年经过修改后的《俄罗斯联邦刑法典》将强奸罪的对象仍然仅限于妇女。同性的性交或其他性行为则分别可能构成暴力性行为和强迫性行为。根据俄罗斯联邦刑法第132条的规定，暴力性行为是指对男或女被害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用男或女被害人孤立无援的状态而与之实行同性性交或其他性行为。第133条规定， 强迫进行性行为是指采取恐吓、以毁灭、损坏或夺走财产相威胁，或利用被害人在物质上或其他方面处于依赖从属地位而强迫其进行性交、同性性交或进行其他性行为。而与未满16岁的人实行性交和其他性行为单独成罪。而猥亵行为则是指不使用暴力而对明知未满16岁的人实施猥亵行为。[3] 猥亵行为的客观方面表现为实施能够引起幼年男女性欲，使之产生不健康的性兴趣从而破坏儿童或少年人身心正常发育的行为。犯罪行为既可以是指身体的（裸露、接触幼年人的性器官，裸露犯罪人的性器官，进行各种下流无耻的动作，也可以是精神上的（如出示淫秽物品，以性为题进行下流的谈话，放映淫秽电影和这种性质的录音）。[4](P362—363)
英国以及受英国影响的国家之所以将非合意的鸡奸行为、同性相奸行为规定在强奸罪中，主要还在于这些国家中人之性观念的与我国有所不同。由于这些国家的性观念的开放，男女享有无歧视、平等的性权利，因此立法者规定男女皆可成为强奸罪的犯罪对象。但这种立法方式也有其局限性即过分超出了人类对于强奸行为本质的认识。因为毕竟作为古老的犯罪的强奸是为了保护女性的贞操（现代社会更认为是性自主的权利）不受非法侵害而不是其他（因为著名法学家布莱克斯通曾有过对强奸本质最经典的总结即“强行性交，违背妇女意志”）。大陆法系国家在这一点则坚守强奸的对象只能是妇女的理念，因此这些国家的刑法典中多规定只有女性才是强奸的犯罪对象，因此像同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为自然不能归到强奸罪中来。大陆法系国家的学者认为像同性相奸、鸡奸等这些非自然的性交行为是侵害了个人法益的行为。那如何规制行为人实施的采取强奸以外的方式且主观上是基于满足性欲或性刺激的那些行为呢？大陆法系的国家选择的立法方式就是将像同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为规定在了猥亵罪之中。由此可以看出，大陆法系对“猥亵”的理解尽管有诸多理论上的争论和实践中不同的操作方式，但是这种立法上规定的猥亵行为之范围似乎更容易为我国所取。因为同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为虽然不宜规定在强奸罪中，但是刑法又不得不规制这些强奸罪以外的非法性行为。在这种情况下，立法上最佳选择就是将这些行为规定在猥亵犯罪中。俄罗斯最新修订的刑法典是将采取暴力等方式的同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为独立成罪名即暴力性行为和强迫进行性行为。这样立法实际上是将大陆法系国家的猥亵行为进行具体化，从而将一部分猥亵行为如同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为分别放到上述两罪中，而将另一部分不使用暴力的对明知未满16岁的人实施的猥亵行为又单独成罪即俄罗斯刑法典中规定的猥亵行为。这种立法方式强调了刑法的明确性，但最大的弊端在于违背了同质的行为在刑法上的罪名统一性，因为不论采取什么方式实施猥亵行为但实质都是同样的猥亵行为。因此，我国不宜采取这种方式。
从以上分析可以看出，尽管各国都根据本国的国情、文化以及本国国民所能接受的方式对猥亵行为及其范围做出解释，但各国对于猥亵是侵犯他人有关性权利行为的认识基本上是一致的。这些国家几乎一致地认为诸如同性相奸、鸡奸等猥亵行为特别是公然、强制猥亵与强奸罪一样都是侵害个人性权利的犯罪，有着极大的社会危害性。正因为如此，世界各国也多将强制猥亵行为作为重罪列于强奸罪之后。如，我国刑法规定在具备法定情节的情况下，强制猥亵妇女的可处5 年以上有期徒刑，英国则规定可以处5年监禁，日本最高法定刑则可以处到7年惩役。
二、对我国刑法第二百三十七条规定的评价与修改建议
1997年我国将罪刑法定主义（或者法制原则）作为基本原则写入了刑法典。按照罪刑法定主义之精神，刑法条文应当明确否则就容易侵犯公民的可预测性进而侵犯公民的基本人权。在这种背景下，我国1997年修改刑法时的指导思想从原来的“宜粗不宜细”转变为了“宜细不宜粗”。“在总结实践经验的基础上，刑法界逐渐认识到流氓罪成了一大‘口袋罪’，因此很难从立法上保障司法的统一和罪刑相适应。”[5] 因此，刑法分则中将原来的流氓罪进行了分解为了强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪以及寻衅滋事罪。考虑到强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的犯罪客体是妇女的人身权利，因此刑法修改时将强制猥亵、侮辱妇女罪放到了“侵犯人身权利、民主权利罪”中，其他三个罪仍然放到“妨害社会管理秩序罪”中。根据刑法第237条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、 侮辱妇女就构成强制猥亵、侮辱妇女罪。如果说世界上还有一种关于猥亵的立法方式的话，那么我国就是第四种立法模式即不将同性相奸和鸡奸等作为犯罪行为。我国刑法第237 条将“猥亵”行为与“侮辱”行为并列，将行为方式限定为暴力、胁迫或者其他方法，同时也将犯罪对象也限定为妇女。因此，根据我国现行刑法的规定，不论是强奸罪还是强制猥亵、侮辱妇女罪都不能包括像同性相奸、鸡奸等非自然性交行为，即使是通过扩张解释也难以将这些行为包含近来。正因为如此，我国刑法才对于文章开头所谈的案件中的男性的同性相奸（准确地讲是采用暴力鸡奸行为）行为无能为力。基于我国的国情，这样的立法模式至少有如下几点值得检讨：
第一是我国立法的指导思想值得检讨。“宜细不宜粗”的思想有其进步意义，但是仅仅靠这一点来指导立法就难免会出现刑法立法过程中不该细化的条文也细化了。比如，我国将强制猥亵、侮辱的对象限制为妇女就是一例。另外，将猥亵和侮辱行为放在一起且都将猥亵对象限于妇女，看似很严密，实则没有必要，最终是给司法实践带来不必要的麻烦。因为不论是理论上还是实践中将侮辱和猥亵区分开来都几乎是不可能也是不必要的。实际上，我国有学者已经注意到了这一点，认为猥亵和侮辱都是性交以外的行为，二者没有本质区别。[6] 首先，我们可以从词义角度分析，“猥亵”是指淫乱或下流的言语或行为。[7] 而“所谓猥亵行为，是指无聊地亢奋或刺激性欲，伤害普通人的正常的性的羞耻心，违反善良的性道观念的行为”。“猥亵行为的实质，随着时代的变化而变化，猥亵的判断标准也应当随此而改变。”[8](P83) 因此，如果我们将“猥亵是侵犯妇女性权利”的立场贯彻到底的话，那么猥亵行为就完全可以包括侮辱妇女的行为。但是我国的通说却认为，猥亵妇女必然是行为人的身体直接接触妇女的身体，通过对妇女身体的接触达到性心理的满足。而侮辱妇女，则不一定以自己的身体接触妇女的身体，来满足精神上的性刺激，这是二者在形式上的一点区别。[9] 这种观点从实践中看来实际上是很难立足的。因为，根据猥亵本来的含义和对刑法所侵害的利益来看，猥亵行为不仅指与被害人身体接触从而达到满足性心理的行为，而且也包括行为人通过下流的言语达到自己性刺激或变态性欲的满足的行为。严格来说，猥亵还存在日本等国家的划分即公然猥亵和强制猥亵两种，公然猥亵行为中就并非一定与妇女身体相接触。比如脱衣舞表演就是公然猥亵，只不过我国刑法将这种行为纳入到妨害社会秩序罪中去了而已。
第二点值得检讨的是立法对强制猥亵、侮辱妇女罪客体的误解。这实际上源于前述对于“猥亵”行为的误解。我国（前述世界很多国家）将强制猥亵、侮辱妇女行为置于强奸罪之后，这实际上已经表明强制猥亵、侮辱妇女与强奸罪的犯罪客体都应当是妇女性的不可侵犯的权利。“强制猥亵罪是以奸淫以外的、猥亵手段所实施的侵犯性自由和感情的犯罪。”[8](p.369) 因此，强制猥亵不过是除自然性交以外的满足性欲或者性刺激的方式。但是我国刑法学界的通说则认为，强制猥亵、侮辱妇女的客体是妇女的人格、尊严权利。这样理解该罪的犯罪客体就会出现将本身不是猥亵、侮辱的行为也纳入到本罪中即如果认为强制猥亵、侮辱妇女的客体是妇女的人格、尊严权利，那么强制猥亵、侮辱妇女的行为就包括侵犯妇女性权利以外的其他权利的行为。实际上，正是基于这样的认识，我国刑法学界一般都认为“猥亵妇女，是指对妇女实施奸淫行为以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为，例如，搂抱、接吻、捏摸乳房、抠摸下身，等等。侮辱妇女，是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格、尊严的淫秽下下流的、伤风败俗的行为。例如，在公共场所用淫秽下流的语言调戏妇女；剪开妇女裙、裤、使其露丑；向妇女显露生殖器；强迫妇女为自己手淫；扒光妇女衣服示众，等等。”[9](P831) 可以看出，在上述列举的诸多猥亵或侮辱行为中，仅仅只是“向妇女显露生殖器”并不一定侵犯妇女性的不可侵犯的权利，因为这种行为并不一定都采用暴力的手段（后面作者认为向妇女显露一下生殖器就跑的行为是情节显著轻微、危害不大的行为应当排除在犯罪行为之外。其实，即使行为人不是显露一下就跑而是持续时间较长，只要行为人没有采用暴力、胁迫或者与此相当的手段也不能构成强制猥亵妇女罪）。如果不采用暴力、胁迫手段则不是强制猥亵、侮辱妇女罪。因此，“将这种行为归入到刑法第237 条的强制侮辱妇女的行为，显然是没有考虑保护法益的变化（在1997年刑法修改以前是流氓罪，而流氓罪侵犯的客体是社会管理秩序——笔者注），也不当扩大了强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。”[10]
第三点值得检讨的是立法将强制猥亵的手段规定为“暴力、胁迫或者其他方法”表面看来是能够将所有行为包含在内，但实际上“其他方法”的立法方式最严重的违背了罪刑法定原则的明确性。世界各国刑法中基本上都将暴力、胁迫以及与暴力、胁迫相当的其他手段分开立法并且将其他手段或方法尽量明确规定。也就是说在关涉公民的行为可预测性时，刑法应当明确的就要明确。② 如日本刑法典中的猥亵罪、强奸罪就分为采用暴力、胁迫手段实施的猥亵和强奸行为而构成的强制猥亵罪、强奸罪以及利用他人心神丧失或者不能抗拒的状态，或者使他人心神丧失或者不能抗拒而等实施的猥亵或强奸行为则构成准强制猥亵罪、强奸罪。又如，俄罗斯刑法典中规定采取暴力手段实施的同性相奸行为就是暴力性行为，而采取胁迫手段就是强迫进行性行为即对被害人或他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或者利用被害人孤立无援的状态而与妇女实行性交的，即为强奸。因为“俄罗斯始终是将强奸理解为使用暴力实施可能引起妊娠的性交，并且把强奸与使用暴力或以使用暴力相威胁或利用其孤立无援状态对妇女实施的其他各种性行为区别开来。”[4](p353) 因此，我们建议对我国刑法第二百三十七条作如下的修改：
第一，基于本文上述理由，我们建议刑法应当取消猥亵和侮辱妇女分开作为选择性罪名的立法方法，将强制猥亵、侮辱妇女的行为全部归入到猥亵行为中。同时，将强制猥亵、侮辱妇女罪相应改为“强制猥亵罪”（以下简称本罪）。另外，将本罪的对象扩大为“他人”，而不仅仅限于妇女和儿童③；同时将针对妇女与儿童的实施的强制猥亵行为作为本罪的从重情节。刑法的修改无非是对犯罪现象的一种合理反应。现实已经表明，把强制猥亵的对象仅仅限于妇女和儿童是不能实现刑法保护人民、打击犯罪目的。如果采取这种立法方法，对同性相奸、鸡奸等行为甚至以后可能出现的其他侵犯与性有关的行为都无能为力。有学者认为没有必要修改刑法条文而是将这些行为纳入强奸罪就能解决问题。但事实并非如此。很重要的一点就是我国的强奸罪的法定最高刑是死刑，将上述行为归到强奸罪中难以做到罪刑相适应，造成罪刑之间容易失衡，毕竟在我国这些行为的社会危害性很难和强奸行为相提并论。因此，我们认为我国的最优选择应当把同性相奸、鸡奸等非自然性交行为纳入到强制猥亵行为中来。
第二，我们可以借鉴其他国家的方法，将本罪中的“其他方法”具体化为“利用他人疾病、无意识或者精神病等不能反抗或者不知反抗的状态或者使他人陷入上述不能反抗或者不知反抗的方法”。同时，我们还建议对于采取暴力手段或以暴力相威胁而实施的强制猥亵和采取除暴力或者以暴力相威胁之外的手段而实施的强制猥亵行为分别规定两种不同的法定刑。
第三，我们建议可以规定强制猥亵致人重伤或者死亡即强制猥亵罪的结果加重犯的法定刑。在现实生活中，我们以为完全可能出现因为强制猥亵他人而致他人重伤或者死亡的情形出现。因此，本罪有必要考虑规定结果加重犯及其法定刑。
最后，我们建议刑法第237条可以修改为：
采取暴力或暴力相威胁的方式猥亵他人的，处五年以上十年以下有期徒刑。
利用他人疾病、无意识或者精神病等不能反抗或者不知反抗的状态或者使他人陷入上述不能反抗或者不知反抗的猥亵他人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
采取前两款的方式猥亵妇女或者儿童的，按前两款从重处罚。
聚众或者在公共场所当众犯罪犯前款罪的，按前两款从重处罚。
猥亵致人重伤或者死亡的，处十年以上有期徒刑。
收稿日期：2005—11—25
注释：
① 按照最高人民法院1990年颁布的刑法中伤害标准的司法解释的规定，该经理实际上已经造成了被害人肛裂因而完全符合“轻伤”的标准。我们如果基于入罪的立场，在现行刑法的框架下检察机关可以也只能以故意伤害罪起诉该经理。这也正是我们下文之所以说是刑法的无奈的原因所在。因为毕竟根据主客观相结合的原则这种做法略显牵强，很难说是刑法的最优选择。我们可以试想，如果行为人如果采取造成被害人轻伤以下的方式鸡奸刑法该怎么办？甚至没有造成伤害的怎么办？所以，当我们在面对一类普遍的社会现象而刑法不能合理解决的情况下就不能再指望对刑法做出解释来解决，否则这种解释就很可能妨害公民对自己行为的预测性从而侵犯人权。这也正是本文立场所在。
② 当然我们不能为了明确性而和刑法的抽象性对立起来。我们以为，在刑法中实在不能明确的（但公民认为是合理的）就保持一些所谓的兜底条款。因此，我们认为完全取消刑法中的“口袋”的观点是不足取的。也就是说，刑法不可避免会出现所谓的“口袋罪”。如危害公共安全就是如此。“以其他危险方法危害公共安全”就是一个“口袋罪”。
③ 有学者认为其实没有必要修改法条。因为根据联合国1989年通过的《儿童保护公约》第一条之规定，儿童系指18岁以下的任何人；同时，由于我国已经批准加入该公约，理应遵守该公约的规定。因此文章开头的所探讨的案例实际上可以按猥亵儿童罪论处。但是，我们同时应当看到该公约规定，如果对其适用之法律（内国法律）规定成年年龄低于18岁的也不以此为标准。从我国刑法的相应规定中可以推出儿童应该是指14周岁以下的任何人。因此，我们应当首先适用内国刑法。另外，我国刑法没有关于在刑法规定即国内法和公约相抵触的情况下优先适用国际公约的规定。因此这种观点并不足取。我们认为只有修改刑法的相应法条才能解决问题。