王长水, 王明星[1]2000年在《论特定范围内的无限度正当防卫》文中提出本文分析了现行刑法第20条第3款的称谓——特定范围内的无限度正当防卫、适用条件、与防卫过当的关系及其价值取向,指出特定范围内的无限度正当防卫符合当前客观形势的需要,在秩序优先的前提下,兼顾了公平,是刑法效益观与公平观的和谐统一。针对立法上的缺陷,笔者提出一些建议,以期对理论和实践有所帮助。
王明星[2]2000年在《论特定范围内的无限度正当防卫》文中指出本文分为四部分，全文约3.4万字，下面对文章的几个部分的内容加以分别概述： 第一部分：1997年刑法第20条第3款的称谓。具体论述了学术界对策20条第3款的五种称谓，并逐一进行评析。认为第20条第3款最恰当的称谓应当是特定范围内的无限度正当防卫。 第二部分：特定范围内的无限度的正当防卫的概念及其适用条件。这是全文的核心所在。首先，结合刑法第20条第3款的规定，认为所谓特定范围内的无限度正当防卫是指防卫人在面临正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，为制止暴力侵害而没有限度要求的正当防卫。其次，本部分对特定范围内的无限度正当防卫的适用条件进行了详尽的分析研究，指出其必须具备基础条件、时机条件、对象条件和主观条件。特定范围内的无限度正当防卫的基础条件必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的存在，并详尽地分析了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。其时机条件为严重危及人身安全的鼻力犯罪必须正在进行。其对象条件为严重危及人身安全的暴力犯罪者。主观条件是为制止严重危及人身安全的暴力犯罪。 第三部分：刑法第20条第3款与第1款、第2 n的关系。认为第3de是对第ide的补充，二者既有区别又一系。认为第3at与第ZWe是并列的关系，二者都是对第IWe的补充，二者有质的区别。前者不构成犯罪，而后者则成立犯罪。 第四部分：特定范围内的瓦限度正当防卫的立法比较、评析、兜吝及其价值取向。本部分首先对古今中外的元限防工立法过行了比较研究，揭示了我国刑法中特定范围内的天限度正当防卫的孕育史。其次、对第20条第3款过行了中肯的评价，不应过分耻扬，也不宜极反贬低。并针对不足提出了立法兜兽。最后、详尽分析了第20条第3 e的价值取向，指出该款规定是秩序优先，兼顾公正的较好的统一；还指出其是建立社会主义市场经济的需要；同时认为，该款主要是作为法官在判窑时衡蠢的标准和尺度；最后指出该款符合“大众标准／
刘静波[3]2012年在《侵权法一般条款研究》文中研究指明侵权法一般条款在侵权法立法和司法中均具有重要地位。本文兼顾立法论与解释论，综合价值考量与技术分析，在充分考虑我国国情和法律环境的基础上，提出我国侵权法一般条款修改建议稿，并对现行侵权法一般条款进行尽可能符合我国司法实践需要的解读。全文除引言和结论外，共分四章。引言对侵权法一般条款的概念、特征和功能进行必要论述。侵权法一般条款是具有高度概括性和普遍适用性的法律条款。其能够较好地化解法典化和具体规则与复杂多变的现实社会生活之间的紧张关系。一般条款的规范属性介于民法基本原则和侵权法具体规则之间，可视为侵权法的基本原则。一般条款在立法上构成具体条款规定的基础，在司法上具有兜底和补充适用功能，为法官进行实质的利益衡量提供了合法机会。第一章论述侵权法的规范模式。通过分析侵权法三种范式规范模式（具体列举模式、抽象概括模式和折中主义模式）的形成和确立原因，总结出进行侵权法规范模式选择的主要制约因素，即权益保障与行为自由的权衡，正义价值与安全价值的取舍，立法权与司法权的配置与法治传统、司法现状。这些前提性制约因素决定了我国不可能借鉴英美侵权法“具体列举+判例创新”模式，而只能采大陆法的一般条款规范模式。大陆法系民事司法中的类推适用制度适用难度大，而且可靠性不强，只能适用于不得已，不能用类推适用制度取代侵权法一般条款。第二章论述侵权法一般条款的规定方式。立法过度一般化对司法实践没有积极意义，一般条款应限于概括“对自己的过错行为的侵权责任”，而不是概括一切侵权责任。在过错侵权一般条款规定方式方面，德国大类型化条款比法国的抽象概括条款在价值判断、政策选择和技术操作方面均有其优势，且更符合我国国情，比较适合我国借鉴。我国《侵权责任法》第6条第1款在文字表述方面接近法国的抽象概括模式，对权利和利益的同等保护导致判决的确定性和法的安全价值的缺失。鉴于通过解释第6条第1款实现对权利与利益的区别保护存在解释论障碍，一般条款在侵权法立法和司法实践中重要功能的发挥有赖于首先从立法上恰当地规定一般条款，立法阶段解决问题比司法阶段解决问题更有效率，因此对我国侵权法一般条款进行修改确有必要，从立法上解决问题是我国处理该问题的“上策”。立法官员认为的“权利和利益难以区分”不能构成我国借鉴德国模式的障碍，我国可在立法上采纳权利和利益区别保护的德国模式，然后由最高法院根据实践需要及时以司法解释对权利和利益进行统一区分。立法的具体列举是对一般条款的悖离，故应当考虑其必要性。全面的具体列举既不可能也没必要，而示例性列举应当有助于法官准确裁判案件。《侵权责任法》对责任承担方式的列举不仅制造了侵权责任承担方式与绝对权请求权之间的矛盾、不同的责任承担方式与归责原则和构成要件之间的矛盾，而且隐含着按不同的责任承担方式对一般条款进行具体列举的风险。一般条款规范模式要求不仅在责任构成部分规定统一的构成要件，还应对责任承担方式做体系化和系统化规定，否则侵权法仍有滑向具体列举模式的危险。侵权法学应当以“责任构成理论”统领“要件理论”和“抗辩理论”，将抗辩问题作为要件问题的“反问题”，构成要件是责任构成的正面支持理由，抗辩事由是责任构成的反面否认理由，两者同步进行，区别仅在于举证责任不同；立法应当将“责任构成”与“责任承担”分立为两章，并将“构成要件”与“抗辩事由”合并为一章。第三章论述侵权法一般条款的学理具体化。《侵权责任法》第2条第1款不宜解读为“大一般条款”；相比之下，第6条第1款比较适合解读为一般条款；第6条第2款和第7条、第24条、第69条均不宜解读为一般条款。由于立法的具体列举和补充性、解释性规定在我国一般侵权构成要件具体化方面的作用甚微，抽象概括一般条款模式下裁判标准的确定性成为突出问题。建议借鉴德国过错侵权法的大类型化模式，从学理上对一般侵权的构成要件进行类型化，这是我国处理该问题的“中策”。德国侵权法对过错侵权进行类型化的标准即违法性标准。将违法性作为我国过错侵权责任的独立要件，既有利于精确平衡原告权益保护与被告行为自由之间的利益冲突，合理限制法官自由裁量权，还有助于缓解权利爆炸和权利冲突的尴尬。为此，可将“侵害权益”作为违法性的判断标准，并将过失侵权责任的保护范围原则上限于“侵害绝对权益”，相对权和利益仅在构成“违反保护性法律”或“故意违反公序良俗”的条件下才受一般条款保护，从而在解释论上形成以“侵害权益”（即违法性）为责任构成的核心要件，以“过失侵害绝对权”、“过失违反保护他人的法律”、“故意违反善良风俗”为三大类型的过错侵权法体系。“侵害绝对权”即推定违法，而“违反保护他人的法律”和“故意违反善良风俗”的违法性需要进行正面认定。通过三个兼顾操作性和适当弹性的类型化条款,可实现侵权法保护范围的相对开放性，兼顾现实需求和未来发展。第四章论述侵权法一般条款对民法体系的影响，从体系化视角对我国侵权法一般条款规范模式进行反思，并据此对一般条款的解释提出建议。我国《合同法》是德国模式的“大合同法”，而《侵权责任法》又是法国模式的“大侵权法”（对一般条款进行文义解释），两法对合同利益的保护存在重叠。对于责任竞合，民法学界存在法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说，三种学说均有其局限性，都不足以解决我国的责任竞合难题，最理想的解决方案是尽量减少人为的责任竞合。我国只能通过限制过失侵权责任的保护范围，避免对合同法所保护的利益提供侵权法保护，即侵权法原则上仅保护绝对权。由于侵权法与人格权法之间的内在关联，侵权法立法模式影响到了人格权法的立法模式。我国侵权法已规定了兜底性一般条款，未来人格权法应采具体列举模式。德国通过判例确立的一般人格权制度的功能仅在于弥补具体列举人格权种类的不足，在我国侵权法一般条款已为人格利益的保护预留了足够空间的前提下，人格权立法中不必再规定一般人格权制度。解释论上可以将人格权法对人格权的类型化列举解读为对侵权法一般条款具体化的方式，这种具体列举的人格权在侵权法中将给予最有力度和最具确定性的保护，减少了侵权法一般条款发挥作用的频率，从而有助于减轻司法的难度、增强侵权法的确定性。人格权法和侵权责任法都保护具体人格权，而纯粹人格利益的保护则完全委诸于侵权法一般条款。
参考文献：
[1]. 论特定范围内的无限度正当防卫[J]. 王长水, 王明星. 西南政法大学学报. 2000
[2]. 论特定范围内的无限度正当防卫[D]. 王明星. 郑州大学. 2000
[3]. 侵权法一般条款研究[D]. 刘静波. 武汉大学. 2012