刑事责任在刑法学体系中地位之反思与重构，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,重构论文,地位论文,体系论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1008－8121（2008）01－0048－07
罪责刑相适应原则——一个体现刑法体系的重要刑法基本原则——可以说是文明法治社会或者说是人类对公平公正价值的追求。在“罪”、“责”、“刑”关系上的表现，尽管学者们对这一原则的存在价值并不持异议，但对在罪责刑相适应原则框架下如何界定“罪”、“责”、“刑”三者的关系问题仍然存在着争议，特别是“责”的位置问题，需要进一步探讨。
1997年刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通过对第五条的解读，我们可以得出，在罪责刑相适应原则中，“罪”是指罪行、犯罪行为或者犯罪，但这里界定为犯罪更为合理；“责”指刑事责任；“刑”是指刑罚。基于上述三者的认识，结合我国刑法典总则体系的分析，“罪”对应的是刑法第二章犯罪，“刑”对应刑法第三章刑罚和第四章刑罚的具体运行。但是，我们并没有从刑法典体系中寻找出刑事责任这一章的内容，与此相反，我们只能在第一章和第二章的条文中散见刑事责任的字眼。这样，我们或多或少地得出这样的反思：刑法典中总则的规定是否与罪责刑相适应原则相背离呢？如果不是相背离，我们应该寻找出刑事责任这一章节出来，但是，实际上我们并没有寻找出这样的章节，而我们发现的是刑事责任与犯罪的规定是直接相联合的，如刑法典第二章第一节“犯罪和刑事责任”，又如第十四条第二款规定，“故意犯罪，应当负刑事责任。”从这样的反思中，我们应该思考的是“责”在罪责刑相适应原则中应该存在于什么样的位置呢？
一、关于刑事责任在刑法体系中应有地位之反思
对于刑事责任在刑法体系中应有位置的反思，笔者认为必须从罪责刑相适应原则进行分析，其理由在于：首先，作为刑法基本原则之一的罪责刑相适应原则贯穿于刑法始终并得到普遍遵循，具有全局性和根本性的意义；其次，从整部刑法典看，第一次出现“刑事责任”字眼的地方在刑法第五条也即罪责刑相适应原则的规定，刑法其他关于“刑事责任”的内容应该与其相统一；最后，罪责刑相适应原则更重要的是应该体现出“罪”、“责”、“刑”三者在整个刑法体系中的关系。基于上述理由，我们对刑事责任在刑法体系中位置的反思在直接意义上说是关于罪责刑相适应原则中“责”的位置问题之反思。
（一）反思一：从刑事责任的概念上分析，现有理论界的定义是否能够确定刑事责任在罪责刑相适应原则中的位置？
如何定义刑事责任是确定刑事责任在罪责刑相适应原则中位置的首要问题，但是中国学者们的理解不一，分歧颇大，主要有下面几种学说：
第一，责任说。该说认为刑事责任是指犯罪人应当承担的刑事法律规定的责任。这是我国刑法学界早期的定义方法。如《法学词典》中就有这样的界定，“实施法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。”[1] 还有人认为“刑事责任是犯罪人应当承担刑事法律规定的责任。”[2] 无疑，刑事责任是一种法律责任，但这样的界定难以深入揭示刑事责任的特有属性，原因是“责任说违背了概念的定义不能循环的原则，以同义语的反复的形式造成了循环定义，而循环定义不能反映概念的内涵，是没有什么意义的。”[3] 责任说实质上是什么也没有定义出来，因此不可取。我国刑法学界目前已基本上不再采用此方法，因此在讨论“责”在罪责刑相适应原则中位置时，我们没有必要使用这种定义方法。
第二，心理状态或法律地位说。该说认为刑事责任是一种主观心理状态，将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的责任等同起来。如有学者认为“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态而言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位而言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提。”[4] 这种观点是不值得推崇的。由于犯罪论体系的差异，德日等大陆法系国家中关于责任的概念与我国关于刑事责任的概念存在很大的差异。如日本学者指出，所谓责任，是“由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性。”[5] 这样，责任就成为犯罪论体系中的一个构成要件。这样的观点在我国是得不到支持的，正如有学者明确指出，“相比我国刑法中的刑事责任，德日等大陆法系国家的刑事责任（即有责性）只说明了刑事责任产生的一个方面的原因，无以说明刑事责任本身的含义，把它称为刑事责任实际上是混淆了事物本身与其产生的原因之间的界限，因而排除在刑事责任概念之外。”[6] 因此，大陆法系国家关于刑事责任的概念对我们的借鉴意义并不大。因此心理状态或法律地位说实际上要么抹杀了刑事责任应有的位置，要么把刑事责任归入了犯罪之中。
第三，否定性评价或谴责说。该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其犯罪行为所作出的否定性评价或谴责。如赵秉志教授在其论文《刑事责任基本理论问题研讨》中指出，“作为特定法律责任的刑事责任是依照刑事法律规定，针对犯罪行为及其影响犯罪社会危害性程度的案件事实，犯罪人应当承担而国家司法机关也强制犯罪人接受的刑法上的否定评价（即刑事责任）”。张明楷教授也曾持这样的观点，“所谓刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定性评价和对行为人进行的谴责的责任。”[7] 否定性评价或谴责说实质上把刑事责任和犯罪等同了，因为犯罪也是司法机关对行为人及其行为的一种否定性评价或谴责。从这个意义上说，“责”者，“罪”也。也就是说“责”在罪责刑相适应原则上没有存在的地位。
第四，刑罚说。该说认为刑事责任是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚。如有学者这样认为，“刑事责任，就是触犯刑事法规的人，应当受到公安、司法机关的依法追究，承担管制或拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑或者罚金、剥夺政治权利、没收财产八种刑罚处罚。”[8] 刑事责任的实现确实离不开国家强制力保障，刑罚是实现刑事责任的最主要表现形式。但是，刑罚说将刑事责任与刑罚等同起来，实质上否定了刑事责任存在的意义。若采用这种定义方法，“责”在罪责刑相适应中就没有存在的必要了，因为“责”即“刑”也。
第五，后果说。该说认为刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而必须承担的刑事法律后果。这是我国刑法学界目前较为流行的一种观点。如修订版的《法学词典》放弃了初版时的“责任说”转而采用“后果说”，认为刑事责任是指“依刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”有一些学者也认为，刑事责任是“自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定的强制性的法律后果。”[9] 此外，现行教科书也持这一学说，如张明楷教授在其《刑法学》一书中改变了以前的观点并明确提到，“本书将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用。”[10] 后果说揭示了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，也就是揭示了行为与责任之关系，这有合理之处。但是法律后果是非常广泛的概念，犯罪、刑罚处罚、非刑罚处罚、报告前科等都可以说是犯罪行为引起的法律后果。此外，行为人实施犯罪行为后所承担的法律后果，不仅仅是刑事上的，还包括民事上、行政上的法律后果。因此，若持这种学说，我们可以得出的是刑事责任包含了罪与刑，此外还包括了民事责任和行政责任。这样，“责”就不应当与“罪”、“刑”同时存在于罪责刑相适应原则中。也就是说，“责”在罪责刑相适应原则中亦没有应当存在之位置。
第六，义务说。该说认为刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。如有论者认为“所谓刑事责任，就是犯罪分子因其犯罪行为而负的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。”[11] 刑事法律义务包括两方面内容：一方面要求公民不实施犯罪行为，另一方面要求犯罪分子承担不利后果的义务。把刑事责任归结为一种法律义务，实质上把刑罚与刑事责任也等同了。因为司法机关判处刑罚实质上是对犯罪分子施加法律义务，如判处管制的犯罪分子有遵守管制有关规定的义务，而这些义务正是司法机关剥夺犯罪分子的自由；又如，判处罚金的犯罪分子有向国家缴纳罚金的义务。此外，法律义务分为绝对义务和相对义务，犯罪分子承担国家强制性义务，是一种相对义务，它只能存在于具体的刑事法律关系中，而刑事法律关系作为实现刑事责任的法律保障，并不总是随着刑事责任的产生而产生，而是在刑事责任产生后才产生的，在某种情况下甚至根本不会产生。在这种意思上看，把刑事责任界定为一种法律义务，明显会把犯罪与刑事责任的关系割断了。因此，如果持这种观点定义刑事责任，我们也会发现刑事责任在罪责刑相适应原则中没有存在的位置。
从刑事责任概念分析，现有理论界的定义是不能确定刑事责任在罪责刑相适应原则中的位置。
（二）反思二：从规范角度上，“责”在刑法典中的内容是否能够代入刑法第五条？
从规范角度上，除了上文所说的刑法典体系中没有寻找到对应的刑事责任这一独立章节外，我们把散见在法典中刑事责任的内容代人刑法第五条也是难以使刑法第五条解释明白。
刑事责任在我国刑法中的用法有以下三种：
第一种，刑法第十二条第一款：“……如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪的或者处刑较轻的，适用本法。”此处的“追究刑事责任”意思即追查行为人的行为是否构成犯罪、是否应受惩罚。我们将这个意思代入刑法第五条，就成为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘行为是否构成犯罪是否应受刑罚’相适应”，在语义上是不通的。
第二种，刑法第十七条关于未成年人和第十八条关于精神病人犯罪应该负刑事责任的规定，此处的刑事责任是指犯罪的法律后果，我们也把这个意思代入刑法第五条，就成为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘犯罪的法律后果’相适应。”这样，我们发现内容有重复而且解释不通，因为刑罚本来就是犯罪的一种法律后果。
第三种，刑法第四百五十二条第三款：“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”此处的刑事责任是指刑事义务和刑事法律后果即刑罚。如果把这个意思也代入第五条中就会得出这样的表述：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘刑事义务和刑罚’相适应。”很明显这种表述也是不通的。
因此，刑事责任在刑法其他条文中的意思——姑且不看它们是否具有一致性——恐怕也难以代入刑法第五条的条文规定。换句话说，刑法第五条中的刑事责任是不适用于刑法其他条文所具有的刑事责任意思。
（三）反思三：“罪”、“责”、“刑”的逻辑关系上分析，“责”在罪责刑相适应原则上是否能够确定其位置？
从概念上分析，现行对刑事责任的界定都难以确定刑事责任在罪责刑相适应的位置，甚至导致“罪”、“责”、“刑”三者关系的纷乱。而下面笔者将从逻辑上分析三者的关系及各自的位置。
有学者认为该原则称为“罪责刑相适应原则”是因为“刑罚的轻重不是单纯的与犯罪分子所犯的罪行相适应，也与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节，因此称之为罪责刑相适应原则更准确些、贴切些。”[12]30 他们认为犯罪是一个从着手实行到结束的一个持续过程，自首、立功、累犯等情节就不能纳入到犯罪论里面，但是这些情节又是量刑时所必须考虑的，因此产生了一个刑事责任评价的阶段。对此笔者持否定态度。笔者认为，犯罪是一个带有行为人认识因素和意志因素的客观过程，这个过程包括犯罪行为、犯罪结果，同时也包括自首、立功和累犯等情节。首先，犯罪从态度上来说是行为人对刑法所保护的社会关系的敌视、漠视、蔑视的态度，而自首、立功、累犯等情节也是表现出对刑法所保护的社会关系的一种态度，应该属于犯罪之情节；其次，自首、立功和累犯情节的出现体现着行为人的认识因素和意志因素，能为行为人所控制或者具有控制可能的，具有犯罪情节的主观因素；再者，从量而非质的基础上考虑，量刑情节实际上是犯罪情节，只是评价的角度不同而已。自首、立功和累犯情节也是可以包括在犯罪整个过程中；最后，把自首、立功和累犯独立出犯罪之外，会产生逻辑上的矛盾。自首、立功是罪后情节，而这种情节并不是犯罪后的情节而是犯罪行为后的情节，犯罪与犯罪行为是有区别的。如果把罪后情节排除在犯罪之外而放在刑事责任评价当中，这样就会把犯罪既遂后的一切情节都放到刑事责任论评价，如财产犯罪后的销赃行为就应该放入刑事责任论来评价了，这其实是把犯罪论拆分出一个刑事责任论，其内涵实际上也是犯罪论。
此外，我们从量刑角度上分析，司法机关对犯罪进行量刑时主要是对犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性进行综合评价，决定适用刑罚。也就是说在适用刑罚和量刑时，起决定性因素的是社会危害性和人身危险性。
从上面分析，我们可以发现刑事责任与社会危害性和人身危险性有相吻合的地方。在此，笔者更为赞同的是刑事责任的根据和最核心内容是社会危害性和人身危险性的统一。然而，在实质意义上是将犯罪定义为具有社会危害性的行为。这样，我们会反问，刑事责任中的人身危险性究竟是从哪里来呢？回答应该是从行为人那里来，而不是从罪行那里来的。因此，我们会发现罪责刑相适应中的“罪”与“责”、“刑”是难以连接的。作为中介的“责”在这里并没有发挥其人们希望的作用，换句话说，什么也没有解决。如果要很好地连接三者，恐怕要把“罪”分为已然之罪和未然之罪了——这也是本人所希望的，但法律条文又没有得到很好的支持。另外，既然从量刑过程中，司法机关直接分析的是犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，那么还需要从“责”上面再进行考虑吗？如果把“罪”“责”“刑”三者放在同一平面上来说。这可能是多此一举了。
（四）反思四：从刑法学理论上分析，刑事责任是否与犯罪和刑罚存在于同一平面？
如上文所说的，从刑事责任与刑罚之间关系中，得到的共识有两点：一是刑事责任的存在决定刑罚使用的现实可能性；二是刑事责任的程度决定刑罚的轻重。由此而来，刑事责任与刑罚是一种决定与被决定的关系，可以说刑事责任是刑罚的上位概念。因此，刑事责任与刑罚是不能存在于同一平面的，而且与刑罚共同隶属于刑事责任并成为其下位概念的还有非刑罚性处罚（应该包括“保安处分”）。在此不再赘述。
再说，刑事责任与犯罪是否存在于同一平面呢？笔者认为答案是否定的。我们先反问，刑事责任究竟何时产生呢？有论者赞同“刑事责任始于犯罪行为实施之时。”[12]219 不排除这种观点在某些犯罪中能够得到适用，如直接故意的犯罪。但对于间接故意和过失犯罪，难以解释。因为假如行为实施之时已经具有刑事责任，那么就应该受到刑法的否定性评价，同时也要受刑事处罚，但是间接故意“犯罪”和过失“犯罪”在没有出现危害结果时是不构成犯罪的，这样产生了这样的一个悖论：一个不是犯罪的行为要承担刑事责任。这是有违现代刑法的理念。有论者认为“刑事责任的产生时间为犯罪终了之时。”[13] 这种观点恐怕也不合理。因为该观点不但解释不了间接故意与过失犯罪，还解释不了直接故意犯罪。
另外，从“罪”与“刑”关系上看，笔者赞同以“刑”为标准，以“罪”与“刑”适应而不是“刑”与“罪”适应。“罪”与“刑”是在同一平面上存在的。“责”是“刑”的上位概念，也是“罪”的上位概念。
因此，从三者关系中，笔者认为，行为人之所以要承担刑事责任，并不是因为犯罪，而是因为其举止行为对刑法所保护的社会关系产生不可容忍的危险，这种不可容忍的危险导致行为人应受刑法所规定的处罚或刑事处罚（在此不一定是刑罚，还应该包括“保安处分”）。因此在达到一定刑事责任并从应然上受刑罚处罚时就应定罪，最后是根据所定的罪去寻找法定刑幅度，即量刑。从逻辑过程来看就是：刑事责任产生——应该受刑事处罚（应然层面）——定罪——量刑（实然层面）——执行（刑事责任实现）——刑事责任终结。
从这里看，刑事责任不应是在罪责刑相适应原则中得到其位置，因为“责”并不是与“罪”、“刑”位于同一平面，而是贯穿于“罪”、“刑”的一个上位概念。
（五）反思五：从刑法学体系上看，刑事责任论是否应该是犯罪论和刑罚论的中介桥梁？
在通说的刑法学体系中，刑事责任设为一章，置于犯罪论之后，刑罚论之前，采取犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。[12]211 自从西方新派提出人身危险性的刑罚目的观后，引起了刑罚论的大变迁，由以往的绝对报应之刑转化为相对报应之刑，因而大谈起人身危险性，但遗憾的是我国的犯罪论依然建立在社会危害性的一元本质基础上，而没有引入人身危险性，因而在犯罪论与刑罚论之间存在了一个脱节点，或许为了连接这一脱节点，使刑法体系得以完整，因而强把刑事责任论放进去，以此连通犯罪论与刑罚论。但这样一来，刑事责任论应有的本意将无法展开，而且这样的一个体系使刑事责任没有了其独立的实质意义。从实质上看，刑事责任论并没有与刑法学的其他部分形成连贯的有机的逻辑整体，使得刑事责任论如同硬性“塞进”刑法总论一样游离于刑法学体系之外，并因其过于空洞而显之多余。[14]
二、关于刑事责任在刑法体系中的地位之重构
通过上文五个方面的反思，刑事责任在罪责刑相适应原则中得不到应有的位置。为此，笔者建议把刑法第五条规定的“罪责刑相适应原则”改为“罪刑相适应原则”。此外，通过上文论述，我们认为“责”是“刑”与“罪”的上位概念，并且贯穿于整个刑法体系当中。但这与现有通说关于刑事责任的地位理论不一，因此笔者认为有必要对刑事责任在刑法体系中的地位进行重构。
（一）刑事责任概念之重构
从刑事责任的概念上反思，现有理论界的定义是不能确定刑事责任的应有位置。因此，要重构刑事责任在刑法体系中的地位就必须对刑事责任概念进行重构。
基于对国外关于刑事责任概念的考察与分析，国外刑法理论关于刑事责任的概念恐怕不适用于我国刑法。大陆法系刑法学将刑事责任视为犯罪构成要件之一，是继构成要件符合性和违法性之后的犯罪构成要件。若采用大陆法系关于刑事责任的概念，将会走向心理状态或法律地位说的弊端，因而不可取。英美法系中的“刑事责任”则是“犯罪构成要件”的同义语。刑事责任（Criminal Liability）是指“因触犯刑法而应受刑事处罚或处理的责任。刑事责任取决于犯人的供认或法院或陪审团认定有罪，即该人的行为属于明显的犯罪，并且具有一个故意或者过失等构成犯罪的要素。刑事责任一旦为某人承担，该责任的范围则取决于各种不同的因素。”[15] 在英美刑法理论中，犯罪的成立要件为犯罪的本体要件和犯罪的责任充足要件。犯罪本体要件是行为构成犯罪必须具备的主观条件和客观条件，犯罪的责任充足条件是行为符合犯罪的本体要件后，还应当没有合法辩护事由的存在。合法辩护事由分为两类：一是正当理由；二是可以宽恕的理由，这两类合法辩护理由都是免除或者减轻刑事责任的根据。[16] 因此，英美法系关于刑事责任的界定，借鉴意义也是不大。而前苏联和俄罗斯刑法中刑事责任的界定，观点不一，主要有以下几种：（1）法律关系说认为“刑事责任归根到底是一种表现为刑罚的法律关系。”[17]19 （2）法律责任说认为“刑事责任是某人在苏维埃国家审判机关面前对自己实施的犯罪行为应担负的责任。这种责任是刑法规范规定的。[18]”（3）法律义务说认为“刑事责任就是法律迫使犯罪人承担包含剥夺和痛苦等刑事方法的义务。”[17]17 （4）否定评价说认为“刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出的评价和对犯罪人所进行的谴责。”[19] 从以上观点看，不难发现前苏联和俄罗斯刑法中关于刑事责任的界定与我国刑法学界的现有界定并没有多大的差异。
通过上文的分析，无论国内学说还是国外学说，都没有很好的给出一个适合我国刑法的刑事责任概念。然而，没有一个相对合理的概念是难以确定刑事责任在我国刑法中应有的位置。为此，笔者根据上文之反思大胆重构刑事责任的概念，认为所谓的刑事责任，是指由行为人实施了对刑法所保护的社会关系造成不可容忍的危险之行为所产生，并在行为过程中不断强化，体现了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，应当承担刑法对行为人及其行为的客观而抽象的谴责与否定性评价。这样界定能够突出以下几点：
第一，刑事责任是由“对刑法所保护的社会关系造成刑法所不可容忍的危险”的行为而引起的。通过上文对刑事责任产生时间的反思，现有观点都无法解释刑事责任产生的时间。此外，现有概念的学说在界定刑事责任时，都毫无例外地提到“犯罪行为”，但根据“无罪推定原则”，行为人的行为只有经过司法机关认定后才能评价为“犯罪行为”，这样，刑事责任便是伴随着司法机关的有罪评价后才产生的，但这便难以解释法条上“追究刑事责任”的含义。为此，突破“犯罪行为”的局限是完全有必要的。笔者在这里提供一种认定的方案：首先，笔者认为无论已然之罪还是未然之罪，行为人的行为都是对刑法所保护的社会关系产生一种危险。对客体的危险是一切犯罪的初始状态。当这种危险的程度达到刑法所不可容忍的阶段时，刑事责任便产生了。但是，这种刑法不可容忍的阶段并不一定是（但有可能是）行为已经构成犯罪的阶段。这样，刑事责任并不一定是犯罪行为之果，而是先于犯罪或与犯罪同时产生。如对于既遂的故意犯罪，其构成犯罪是在行为符合构成要件之时，但刑事责任应该产生于犯罪的预备阶段（非犯罪预备）。此外，根据刑法第十三条之规定，“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪……”具有社会危害性的行为应该受到刑法抽象性的谴责和非难，但是否构成犯罪还要经过法律评价。因此具有刑事责任并不一定导致犯罪，是否构成犯罪还要看刑法的规定。如，对于无责任能力的人的行为，不管其行为具有多么严重的危险性，也只能在刑罚的范围外处理，也就是适用非刑罚性处罚或保安处分，如刑法第十七条的“政府强制收养”和刑法第十八条的“政府强制医疗”。
第二，刑事责任应当在行为过程中得以强化。没有对刑法保护的客体造成危险的行为就没有刑事责任。这种行为过程会不断增加客体的危险，甚至现实化，这使刑事责任不断强化，因而能够解释行为人在行为的预备阶段、实行阶段以及结果出现阶段中所承担的刑事责任是不尽相同的原因，进而解释犯罪未完成形态刑事责任的程度。
第三，刑事责任体现了行为的社会危害性和行为人的人身危险性。这是刑事责任最核心的内容，突出了刑事责任在“罪”与“刑”上位概念之内容。在“罪”的角度上，以社会危害性确定刑事责任，要求以已然之罪作为确定刑事责任的基点；而以人身危险性确定刑事责任，要求以未然之罪作为确定刑事责任的基点。前者侧重于行为，后者侧重于行为人。在“刑”的角度上，正确量刑需要社会危害性和人身危险性的统一，而刑事责任正是这种统一的体现。
第四，刑事责任是刑法对行为人及其行为的谴责与否定性评价。这有别于后果说，作为法律后果究竟是何种性质的后果？法律后果包括肯定性后果和否定性后果，刑事责任应该是否定性后果，但法律后果说并没有加以说明。如果加以说明，其实质也与否定性评价并无区别。因此，把刑事责任界定为一种谴责和否定性评价，并无不妥。此外，后果说没有把刑事责任作为一种“刑事法律后果”而限定为刑法意义中谈论，从而导致刑事责任包括了民事和行政后果。
第五，刑事责任是一种客观而抽象的谴责和否定性评价。这是区别于否定评价和谴责说。否定评价或谴责说实质上是刑事责任与犯罪等同起来。因为行为人的行为经过司法机关的否定性评价或谴责后就已经是犯罪，什么样的行为触犯什么样的罪名，是已经明确具体的。因此笔者认为尽管刑事责任与犯罪都是一种否定性评价和谴责，但二者是有区别的。相对于犯罪来说，刑事责任具有抽象性，这种抽象性上升为具体性必须经过司法过程的评价。此外，刑事责任具有客观性。立法者将值得刑法保护的社会关系写入刑法之中，便是客观地规定下来，行为人的行为触犯了这种社会关系并达到刑法所不可容忍的程度时，行为人便会受到刑法的谴责和否定性评价。这种谴责和否定性评价相对于行为人来说是客观存在的，不以行为人的意志为转移。
第六，对刑法第五条刑事责任的理解应该在这种含义上理解才不致矛盾，同时也不会导致其他法律条文内容的不协调。刑法第五条应存在着两层意思：第一层是作为刑事责任共同下位概念的“罪”与“刑”适应；第二层是刑事责任的下位概念“刑”与刑事责任适应。此外，基于刑事责任在概念上的上位性，其外延包含了罪与刑，因此能统一刑法条文关于刑事责任的内容。
（二）刑事责任地位之重构
由于刑事责任应有意义并不能为罪责刑相适应原则所包容，因此突破罪责刑相适应原则的桎梏而与“罪”“刑”之间形成上下位关系才能突出刑事责任应有之地位。这将打破传统的“犯罪——刑事责任——刑罚”这样的体系结构。刑事责任应当贯穿于整个刑法学体系当中，按照“刑事责任——犯罪——刑事法律后果”的逻辑结构建立刑法体系。刑事责任是对行为的谴责和否定性评价，而这种谴责和否定性评价在定罪中体现为对行为性质的界定，在量刑中体现为行为程度的裁量。因此刑事责任并不是连接犯罪与刑罚的中介，而是“包含犯罪与刑罚在内并以此为核心的一个刑法的全局性概念”[20]。此外，刑事责任是刑法中的一个根本性范畴，刑法的适用是围绕着解决刑事责任问题而展开的，换言之，刑事责任是刑法运用过程中的一条主线。刑事责任的产生是刑法对行为人行为评价之开始；刑事责任的具体化（定罪）是司法机关依据刑法对行为人的行为的具体评价；刑事责任的现实化（量刑和执行）是司法机关依据刑法对犯罪人的犯罪行为作出裁量并付之执行；刑事责任的终结是刑事法律后果的执行完毕。
然而，有学者担心“将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法。”[21] 笔者认为这种担心是不必的。首先，笔者所界定的刑事责任概念必须在刑法规范下才具有意义，刑事责任是由行为所引起，而这种行为必须是对刑法所保护的社会关系造成不可容忍的危险，因此这种行为引起的刑事责任必然在刑法规范下才有意义的，脱离刑法，刑事责任将无从谈起；其次，刑法第二条规定了刑法所保护的社会关系，这是已经客观存在的规定，行为只有触犯了这些关系并达到刑法所不可容忍的程度，刑事责任才产生，因此刑法与刑事责任是不会等同的，刑法在刑事责任产生前必然已经存在。再者，刑事责任作为刑法的一个全局性概念更重要地体现在刑法适用过程中的主线地位，但这种主线并不是唯一的，毕竟刑事责任也是伴随着行为而产生的；最后，我们应该从“观念”上把握刑事责任范畴，把刑事责任看成是刑法中一个根本性的范畴，那么没有刑事责任就不存在犯罪，没有刑事责任就不存在刑罚，刑事责任理论对整个刑法学的研究都具有指导意义。[22]
刑事责任作为犯罪与刑罚的上位概念贯穿于罪刑关系，在刑法中具有全局性和根本性地位，形成刑事责任——犯罪——刑事法律后果的刑法学体系，这是刑事责任的理论地位。这种理论地位应该体现在实践之中。
在刑事立法过程中，立法者对社会上的具有危害性的行为要通过刑事立法的途径规定为犯罪，哪种行为需要界定为犯罪，哪种行为不需要界定为犯罪，这需要考虑的是该种行为是否应该被追究刑事责任。是否应该被追究刑事责任应该从这两方面考虑：一是这种行为是否对刑法所保护的社会关系造成危险或危害；二是这种危险或危害是否为刑法所不可容忍。当该行为对刑法所保护的社会关系造成不可容忍的危险或危害时，就需要追究刑事责任，立法者就应该将这种行为规定为犯罪。因此，在规定犯罪时，是否应该被追究刑事责任在刑事立法设定犯罪的过程中起主导作用。此外，对于不同种类的犯罪应当如何规定相应的处罚方式，如具体的法定刑幅度、刑罚种类，这都是根据此类行为的刑事责任大小来决定的。对于总则中的减轻、免除、从轻、从重处罚的规定也都是考虑行为人应负刑事责任的程度来确定的。正如有学者指出“就刑事立法方面看，刑事责任是衡量对行为是否规定为犯罪和如何配置刑罚的根据。换言之，立法者是依据自己的刑事责任观念来指定刑法，确定犯罪的范围和刑罚的配置的。”[23] 因此，在立法上，刑事责任应该居于根本性和主导性地位，体现刑事责任为罪刑的上位概念贯彻于罪刑关系之中。
在刑事司法过程中，刑事责任应当成为贯穿刑事司法的主线，整个刑事司法活动都是围绕刑事责任这个中心问题展开的。正如上文勾画的逻辑过程：刑事责任产生（行为的实施）——应该受刑事处罚（应然层面）——定罪（刑事责任具体化）——量刑（实然层面）——执行（刑事责任实现）——刑事责任终结。这实际上也是司法机关的刑事司法过程，即司法机关首先要判断一个行为从客观上是否导致行为人承担刑事责任，这种刑事责任从应然角度上是否需要判处刑事处罚，如果需要判处刑事处罚，那么就要寻找刑法典中对应条文定罪量刑，如果刑法典中没有相应的条文，那只能无罪处理，寻找其他的处罚方法，如行政处罚。
收稿日期：2007－12－20