侵犯上市公司利益犯罪之刑法治理——以《刑法修正案》（六）第9条为切入，本文主要内容关键词为：刑法论文,修正案论文,上市公司论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，中国证券市场相继出现大量上市公司违规违法事件。而在一系列证券违规操作事件中，最为常见同时也是危害最大的就是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人等公司内部控制人与关联公司进行不正当关联交易。2002年底，历时7个月的“上市公司建立现代企业制度专项检查”中发现，“大股东掏空上市公司”的行为成了最突出的问题：检查发现共有676家公司存在控股股东占用资金的现象。在上市公司自查结果中，也有27％的公司存在控股股东及关联方违规占用资金或资产的行为；20％的上市公司为控股股东及关联方提供担保。[1]不正当关联交易不仅使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，而且严重损害了上市公司、中小股东的合法权益。而《刑法修正案》（六）第9条（以下简称修六9）的规定在一定程度上能够遏制或减少不正当关联交易的产生，对稳定证券市场秩序将起到积极作用。
一、问题的提出——关联交易与非正当关联交易
（一）关联交易
关联交易存在于关联企业之间，关联企业是市场经济激烈竞争的产物，在美国称为“公司体系”或关联公司；在欧共体法律文件中称“公司集团”；在德国，其最重要的表现形式为康采恩，即关联企业；在日本法律中称“关系公司”；我国台湾地区称“关系企业”。[2]
我国财政部于1997年颁布《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》对于关联方以及关联交易做出了明确的规定。按照这一准则，关联方是指“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响”，或者“如果两方或多方同受一方控制”，则将双方视为关联方，关联方包括自然人和法人，主要指：
1.直接或间接地控制其他企业或接受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间)；
2.合营企业；
3.联营企业；
4.主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；
5.受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。
而根据2004年11月修订的深沪证券交易所《股票上市规则》的界定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括但不限于以下所列事项交易：
1.购买或者出售资产；
2.购买原材料、燃料、动力；
3.销售产品、商品；
4.提供或者接受劳务；
5.委托或者受托销售；
6.与关联人共同投资；
7.对外投资(含委托理财、委托贷款等)；
8.提供财务资助；
9.提供担保；
10.租入或者租出资产；
11.赠与或者受赠资产；
12.债权、债务重组；
13.签订许可使用协议；
14.转让或者受让研究与开发项目；
15.其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。
因此，在中国关联交易中的“交易”的范围极为宽泛，事实上，立法者几乎是穷尽了一切可以想到的关联企业之间所发生的经济往来关系并统统将其认定为“交易”。
关联交易主要产生于关联企业之间，而在所有的关联交易中上市公司的关联交易发生最频繁且对市场经济影响最大。
（二）不正当关联交易存在之原因
不正当关联交易，是指公司与关联人所进行的交易违背公平诚信的法律准则且其结果造成对公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害的交易。关联方可以通过正常的关联交易促进企业的持续跨速发展，但如果关联方基于自身利益考虑而做出有失公平的交易行为，就会对证券市场及其相关权益人造成严重的危害后果。
所有权与管理权相分离是现代公司经营的基本特征之一，上市公司的出资人（包括大股东，以及中小股东）与管理人（即上文所称指的公司内部控制人）之间存在着一种委托代理关系，上市公司的所有制度和行为也基本上是围绕着这一代理关系展开。1953年美国经济学家阿罗和德布勒曾就此提出了具有开创意义的阿罗—德布勒定理，他们假设社会上只有两种人——生产者和消费者，只要消费者的偏好和生产者的技术具有某些合情合理的特性，那么在消费者追求自己利润的前提下，一定存在一套价格体系，使得社会上资源达到最有效的利用。[3]在早期的阿罗—德布勒范式中，假设代理人的行为是完全已知的，并能清楚地写在合约中，而且对代理人的监督是无成本的。在这种情况下，股东能够无成本地促使经营者的目标内在化。但是，这种完全合约与现实的经济生活大相径庭，或者说它是建立在人的完全理性、获取信息的完全性与对称性以及交易成本为零的假设基础上的，一旦放松了这些假设条件便会出现“合约失灵”的情况。因此，上市公司侵害中小投资者利益的一个重要原因就是，由于人的有限理性、交易成本和信息的不对称以及企业契约的不完备性等问题，使得中小投资者难以有效监督、制约上市公司的经营行为。[4]
另外，公司内部控制人的利益与上市公司的利益并非完全一致，其侵占公司利益的成本为所有股东共同分摊，而利益则为内部控制人或其关联人独得。因此，在信息不对称条件下，如果缺乏有效的公司治理基础，便容易出现上市公司的内部控制人与其关联人以转移利润或谋求不正当利益为目的违背、侵犯委托人（所有者）利益的不正当关联交易行为。
二、不正当关联交易的刑法规制
（一）97刑法对侵犯上市公司利益的不正当关联交易的规制
实践证明对于不正当关联交易行为的治理，单纯依靠行政处罚手段，行为人违规成本低，对之根本无法形成足够的震慑作用，因此刑法的介入就显得尤为重要。97刑法第3章第3节对妨害公司、企业的管理秩序罪中就设有相关条款分别从不同角度针对不正当关联交易的某些方面进行了较为具体规定。如刑法第165条非法经营同类营业罪中，将国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的视为犯罪行为的一种。显然行为人只能是以通过其所任职的国有公司企业和自己经营或者为他人经营的与该公司企业属于同种类别的公司企业发生某种交易关系，并且要损害其所任职的国有公司企业的合法利益才能获得非法利益。因为受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业是关联企业的一种，因此这里当然存在事实上的不正当的关联交易；同样，第166条的为亲友牟利罪、第168条的国有公司、企业人员滥用职权罪、第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪中，刑法针对某一方面的不正当的关联交易，做出了否定性评价并予以禁止。
（二）《刑法修正案》（六）第9条对侵犯上市公司利益的不正当关联交易的规制
尽管97刑法第3章第3节对妨害公司、企业的管理秩序罪中有不同条文对不正当的关联交易做出了规制，但这些犯罪却未能涵盖现实生活中全部的不正当关联交易行为。如实践中多发的上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产等危害更为严重的不正当关联交易行为，刑法对此付之阙如。
在中国证监会和有关方面的积极推动下，《刑法修正案》（六）第9条及时将实践中所出现的一些新的侵犯上市公司利益行为犯罪化，弥补了法律上的漏洞。该条款与新公司法和新证券法的有关规定相呼应，有助于更好地维护市场经济的秩序，保障广大投资者的利益，为规范证券市场，惩治证券犯罪提供了法律保障。
《刑法修正案》（六）第9条规定，在刑法第169条中增加一条，作为第169条之一，即“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……”
《刑法修正案》（六）第9条和2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》保持了一致，修正案中具体概念的理解还须结合《公司法》才能做出，基于此种认识，本文认为《刑法修正案》（六）第9条所设置的犯罪具有以下特征：
1.犯罪的主体是对上市公司具有支配能力的董事、监事、高级管理人员和控股股东等公司内部控制人。这些内部控制人有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或重大影响力。根据《公司法》的规定：“董事”是指有限责任公司和股份有限公司中由股东大会选出的，作为公司业务的决策者和管理者对公司和股东负有特定义务的自然人；“监事”是对董事会决议执行负有监督职责的人；“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东、出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
2.内部控制人违背了对公司的忠实义务，这也是构成本罪的本质特征。《公司法》第148条明确规定：董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益。而本罪也正是以“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务”为前提的犯罪。
3.内部控制人从事了损害公司利益的行为。《公司法》规定，公司内部控制人不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会等行为。
三、不正当关联交易刑法规制中存在的问题及其对策
（一）不正当关联交易刑法规制中存在的问题——犯罪主体设置过窄
尽管97刑法和《刑法修正案》（六）第9条对实践中多发的不正当关联交易做出了规制，特别是修六第9条采用了“例示法”的立法模式，①对不正当关联交易的行为方式、方法、手段等作了比较详细的列举，同时以“其他方法”防止刑法描述的遗漏；并且在第169条之后增加一条，作为第169条“之一”，②使现有刑法的条文次序没有被打乱，一定程度上确保了法律的稳定性，这些都是刑法立法中可圈可点的亮丽之处。但是，现行刑法在侵犯公司企业利益犯罪的规制方面还存有犯罪主体过窄、未能涵盖全部不正当关联交易的问题，需要引起学界的关注。
《刑法修正案》（六）第9条所设置的罪状仅仅能够调控上市公司不正当关联交易行为，而对非上市公司中所存在的内部控制人通过不正当关联交易损害公司企业利益的行为，因犯罪主体设置过窄而无法处置；而97刑法中和不正当关联交易有关的第165条非法经营同类营业罪；第166条的为亲友牟利罪；第167条的签订、履行合同失职被骗罪；第188条的国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪；第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中均将犯罪的主体局限在国有公司企业中，也存在犯罪主体设置过窄的现象，而对广泛存在着的非国有公司企业的内部控制人通过不正当关联交易损害公司企业利益的危害行为同样无法有所作为。事实上，97刑法和《刑法修正案》（六）第9条所设置的牵涉不正当关联交易犯罪的位置都在“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，而本节的罪名并未特定限制为国有公司或上市公司，因此也并不是为这两种公司量身订制。本节的其他几个罪名如第158条的虚报注册资金罪、第159条的虚假出资罪、抽逃出资罪等的犯罪主体可以是任何公司企业人员。因此，将牵涉不正当关联交易的犯罪主体限制在国有公司或上市公司人员本身就和本节罪名不太协调。另外，在国有公司方面的限制显然是忽视了对非国有制公司的平等保护；而在上市公司方面的限制又显然是无视现实中的大量非上市公司中内部控制人通过不正当关联交易损害公司利益现象的存在。
（二）犯罪主体设置过窄的立法对策——公司企业人员背信罪的刑法构建
背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪，同时也是一种侵害他人财产的犯罪。更确切地说，背信罪的本质在于违背了他人的信任关系及诚实义务而侵害其财产。大陆法系的德国、日本、瑞士等国刑法均设置了背信罪。
中国刑法第165条至169条的几个罪名其实也是公司内部控制人违背对公司的忠实义务，损害公司利益的背信犯罪，而《刑法修正案》（六）第9条则是我国刑法首次明确以“违背……忠实义务”或“违背……信任关系”形式制定的典型背信罪犯罪。因此在公司内部控制人违背对公司的忠实义务的背信特征方面，刑法第165条至第169条的几种犯罪和《刑法修正案》（六）第9条所设置的犯罪具有同质性，这也是本文所提出在刑法第3章第3节对妨害公司企业的管理秩序罪中构建公司企业人员背信罪的前提。
因此立法机关可以采用“例示法”的立法模式，对《刑法修正案》（六）第9条作适当调整。通过扩张犯罪主体，将“上市公司”改为一般的“公司”，以扩大刑法不正当关联交易的调整范围。
经过调整后的条文可以作为刑法第169条之二，其罪名应定为“公司企业人员背信罪”。其内容可以表述为“公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵公司从事下列行为之一，致使公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；(六)自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的；（七）将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的；（八）采用其他方式损害公司利益的。公司的控股股东或者实际控制人，指使公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
注释：
①“例示法”是概括条款和个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件做出同样处理的任务；既能应对社会生活现实，也能限制法官权利。关于“例示法”的立法模式详细背景知识请参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第16页以下。
②本文认为，若将此处增加的条文称为“第169条之二”似乎更具有合理性，因为这样可以更加具体确定条文在法典中的位置。