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〔编者按〕本文是前苏联著名国际法学家童金教授生前最后一篇文章。它在苏俄国际法学上将产生重要影响。
前苏联的国际法学曾独树一帜，其理论体系形成了所谓的苏联学派。该学派特别强调条约的作用，认为条约是国际法的主要或者说基本的渊源，但对国际习惯则评价不高。在1949年国际法委员会第32届会议上，苏联委员甚至斥责习惯法是落后的，是白人和少数大国统治时代的产物。这种褒条约贬习惯的态度，有其特定的历史原因。一方面，在第二次世界大战后，联合国设立了国际法委员会，国际法进入了以条约的形式编纂的时代。另一方面，新国家或新政府，基于捍卫自己的国家主权的考虑，不愿受带有西方烙印的国际法遗产的约束，条约则由于是国家明示同意的产物，自然受到欢迎。
然而，这一学说在法理上存在着问题。国际法一词的含义，指调整国家之间的法律。也就是说，它对国际社会的全体成员都有约束的效力。而条约，按照“条约不及第三国”这一公认的原则，是不能约束非当事国的。如果说条约是国际法的渊源或主要渊源，那就等于说来自条约的原则、规则具有国际法的普遍效力。这讲不通。从这一点考虑，不少西方学者坚持习惯是国际法的基本渊源甚至唯一渊源。英国的郑斌教授就认为，只有习惯才是国际法的唯一渊源，条约仅仅是国际义务而非国际法的渊源。国际法院的实践支持了这些西方学者的观点。它在北海大陆架案、尼加拉瓜案等有影响的案件中，对条约和习惯采取了两分法的态度。它在寻找对条约非当事国具有约束力的国际法时，始终把目光集中在国际习惯上。
对于国际法就是国际习惯法这一观点，前苏联学者一直在寻找突破口。“一般国际法”的概念就是这样一个突破口。其实，在西方的国际法词汇里，“一般国际法”和“国际法”并无区别。前者只是为了区分“特殊国际法”。但前苏联学者在“一般”两字上做了不少文章。按照他们的解释，造法性的条约，由于得到了广泛接受，属于一般国际法的重要内容。童金教授的这篇文章，实际上是这一观点的继续和发展。令人感兴趣的是，文中童金教授对习惯在国际法上地位的承认。这表明前苏联学派与西方学者观点的部分融合。
童金生于1906年10月，卒于1993年8月，生前为莫斯科大学教授， 前苏联国际法学会会长。本文以英文写就，发表于《欧洲国际法学报》1993年第4期。
一、引言
一般国际法只是习惯法吗？乍看起来，这个问题似乎纯粹只有学术趣味，然而并非如此。
令人欣慰的是，国际法在20世纪有了突飞猛进的发展，但是，这些成就同国际社会对法治的需求相差甚远。联合国大会倡导的“国际法10年”活动表明，国际社会注意到对国际法进一步前进发展的迫切需要，它还表明，为确保国际法的有效性必须采取各种措施。这意味着首先要进一步发展作为国际法整个体系基础的一般国际法。问题在于，我们是仅仅依靠通过习惯来发展一般国际法，还是通过多边条约亦能获此目标。
第二个重要问题是，当我们试图在法治基础上创立世界新秩序时，是否应当排除国际条约成为国际社会某种章程的可能性。我希望这两点足以说明我将要讨论的问题具有极其重要的实用性和政治性。
二、现行理论
数个世纪之前国际法学首次出现时，一般国际法即当时的欧洲国际法，显然仅仅是习惯法。那时，不存在单一的包括所有欧洲国家在内的国际条约，甚至连达成这样一个条约的意图也没有。显而易见，条约也仅能创设特定的国际规范。法泰尔写道：“一个条约只能约束缔约国，协定国际法因此显然不是普通法而是特别法。”这种理论至今大体上仍然盛行，也必然依此推断出国际条约只能创设特别规范，一般国际法只是习惯法。即使所有国家都成为某一条约当事国，协定规范仍需这些国家的“法律确念（opinio juris）”才能成为一般国际法规范。换言之，条约规定必须首先被转换为习惯规范，以使其成为一般国际法规范。
这项先决条件被大多数国际法学者所接受。例如，巴克斯特在海牙国际法学院所作的关于“条约与习惯”的演讲中只字未提“一般国际法”这个术语。布朗利谈及“习惯（或一般）国际法”时，意思也是协定法不能成为一般国际法。
令人遗憾但并非出乎意外的是国际法院同样致力于维护这种理论。国际法院在尼加拉瓜案的历史性判决书中写道：“两国一经同意在条约中采纳一项特别规范，他们之间的协议足以使其成为约束两国的合法规范；但在习惯国际法领域，缔约双方就其认定的该项规范的内容或者什么才是该项规范的共有观点是不够充分的。法院相信出于当事国‘法律确念’的这项规范的存在是经过实践确认的。”国际法院其他判决书中可以见到与此类似的意见。
现行理论实际上导致了以下结论：国际法存在两个分离并且实际独立的分支或体系，即习惯法和协定法。一般国际法不能被国际条约所更改，协定国际法不能被习惯所更改。这就是当今国际法现实中颇具影响的二难矛盾。
三、一般性多边条约（General Multilateral Treaties）
一般国际法、习惯国际法和协定国际法之间关系的重大变革在于作为多边条约一种新类型的一般性多边条约的出现。
时至今日，一些多边条约成为准国际立法。这顺应了解决全球性问题的需要。
1962—1966年在起草条约法条文过程中，联合国国际法委员会发觉条约法出现某种重要的新情况，但起初并不明白是什么。
“一般性多边条约”的术语在1962年《专题报告员沃尔多克的第一报告》中并未出现，然而，他感到这个领域理应有所发展。他建议将多边条约分为两类：仅涉及一部分国家的多边条约和所有国家参加的多边条约。他在讨论中提议将第一类称为“限制性多边条约（plurilateraltreaties）”，第二类为“多边条约（multilateral treaties）”。
“一般性多边条约”这个术语在讨论中以及向起草委员会提交的条款草案中都没被使用。该术语第一次出现在起草委员会向国际法委员会提交的报告中。我记不清起草委员会里谁建议用该名称的，也许就是沃尔多克。起草委员会提供的格式是：“‘一般性多边条约’是指涉及国际法的一般规范并处理与全体国家普遍利益有关的事项的多边条约。”该措词被采纳并引用到提交给各国政府讨论的草案中。美国和英国政府在对国际法委员会草案的意见中反对这条规定，因此最后文本并无此款。
关于习惯国际法与协定国际法之间关系的重要问题，就这样笼罩在冷战政治背景的阴影中。最初的条文草案含有如下条款：“就一般性多边条约而言，除该条约本身的条款或国际组织的确定规则有不同规定外，每个国家都可以成为该条约的当事国。”然而，当时西方大国特别是美国，强烈反对德意志民主共和国、朝鲜民主主义人民共和国和越南民主共和国参加此类条约。
鉴于此，一般性多边条约的问题被搁置在1969年《条约法公约》之外。实际上，国际法编纂以及前进发展的整个过程的意图就是要通过一般性多边条约对一般国际法的统一、发展和变化来获此目标。国际法编纂的专家罗伯脱·阿戈法官数年前就说过，编纂系指“一般国际法的编纂”。
我于1957—1967年担任国际法委员会委员，从未发现委员会成员中就我们被要求草拟旨在成为一般国际法一部分的条文草案而产生的任何怀疑。国际法委员会亦从未将“一般国际法”与“习惯国际法”混作同义词。
正是由于国际法的编纂和前进发展，若干个一般性多边条约已经成为或正在成为一般国际法的组成部分。例如，1928年《白里安——凯洛哥公约》禁止以战争作为推行国家政策的工具。该原则废除了国际法上存在达数个世纪之久的国家发动战争的权利，而且在第二次世界大战爆发前已变成一般国际法的一项原则。这也是一般国际法受国际条约影响的一个历史性转变。另一个引人注目的例子就是《联合国宪章》，它在禁止缔约国在其国际关系上使用武力或威胁使用武力以及其他许多创新方面比《白里安——凯洛哥公约》迈得步子更大。《联合国宪章》的原则已成为当代一般国际法的基本原则。1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》宣布：“本宣言所载之各项宪章原则构成国际法之基本原则……。”或许还能有效地举出更多合适例子，如1961年《维也纳外交关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》。我作为国际法委员会成员参加过上述公约条文的起草工作，回忆起当时我们根据变更的情势需要将新观念引进现行法律方面从来就不犹豫。上述两个公约就含有这种新观念。虽然至今为止，所有国家并非都是公约当事国，公约规定仍被认同为一般国际法规范。
某些一般性多边条约的规定是怎样成为对非参加国也有拘束力的？首先，这类条约预见到所有国家都参加的可能性。其次，虽然所有国家并非都是条约当事国，然而条约的条款可以被非参加国通过习惯所接受并对他们产生拘束力。1969年维也纳公约就该问题含有如下条款：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际法习惯规则”（第38条）。虽然措词“公认”是在维也纳会议上加进的，含糊其辞，但该条款的意思不言而喻：一个条约的规定可以通过习惯程序而对非参加国产生拘束力。
四、一般国际法混合原则
一个条约的规范通过习惯程序成为对非参加国也有拘束力的情形是什么？对一个条约当事国而言，规范是协定的；但对非参加国而言，规范是习惯的。我在很早之前就建议将此称为“混合原则”，即条约——习惯原则。
持有一般国际法只是习惯法观点的人有时会从国际法稳定性角度指出该观点的可取之处。他们认为国际条约能被参加国所终止，习惯规范亦仅能被认可为法律为国家实践所修改。这种论调只知其一，不知其二。真正的事实是习惯规范可以被条约所修改或废除，而越来越多的一般性国际条约并不含有终止性条款。根据《维也纳条约法公约》第56条规定：“条约如无关于其终止之规定，亦无关于废止或退出之规定，不得废止或退出，除非：（甲）经确定当事国原意为容许有废止或退出之可能；或（乙）由条约之性质可认为含有废止或退出之权利。”除了军备限制条约之外，近几十年缔结的一般性多边条约都不含有终止、废止或退出条款。即使从稳定性角度而言，这些条约实际上也同习惯规范平起平坐。
有些学者认为条约规范偏于刚性，习惯规范偏于柔性。这在某种程度上无可厚非。如果有一项国际法规范在一定范围内承认一个条约可以被嗣后惯行（subsequent practice）所修改， 那么这种反对协定规范的异议恐怕就无立足之地了。
关于这个论题众说纷纭，莫衷一是。我在1962年阐明如下观点：“一个条约被习惯规范更改的场合相当罕见，因为作为条约的一项规则，条约理应含有废止与修改的条款。但从法律观点来看，通过全体当事方的合意进行修改也是可能的。”现在我想对此论点仅作出一处更正，条约规定被嗣后惯行所修改的场合屡见不鲜，尤其是在相关的双边条约中。
国际法委员会详细探讨了这个问题，委员会因此采纳如下条款：“一个条约，可以由于该条约适用上的嗣后惯行确定各当事国同意改变其规定，而被修改。”我支持这条，因为它至少概括了我观点中的两个有利因素：（1）并非任何惯行都能修改条约的规定；（2）只有条约各当事国接受的嗣后惯行才容许修改条约的规定，而且还应出于各当事国的“法律确念”。
也许国际法委员会走得太快了，这项面目一新的草案使维也纳会议大为震惊。该草案因而也被条约法会议拒之门外。这个问题在维也纳公约中悬而未决，十分令人遗憾。如前所述，出于当事国的嗣后惯行修改条约规定，也就是由习惯引起修改的场合屡见不鲜，并且无人以为是非法的。另一方面，使人迷惑的是确实存在一项允许修改条约规定的国际法规范，而且按照“根据应有法（delega ferenda）”观点来看，这项未加限制的规范也是合情合理的。
与此同时，我们也不应该对协定规范比习惯规范更加言简意赅的事实视而不见，这正是协定规范同习惯规范相比之下具有的最大优势。
五、结论
虽然前面讨论的现行理论在国际法学者心中仍然根深蒂固，但是已有充分理由要求重新研究一般国际法、习惯国际法与协定国际法之间的相互关系。
我相信国际法学者应该接受一般国际法现在包含习惯国际法规范和协定国际法规范的观点。这含有如下两层意思：（1 ）现今普遍通过条约进行的国际法的编纂及其前进发展将会发挥更大的作用；（2 ）作为当代一般国际法基本文献的《联合国宪章》会被国际法理论接受为一种国际社会章程，这对于人类的未来至关重要。
赵哲伟 译 北京大学法律学系