党的十一届三中全会与外国法制史学的理论建设，本文主要内容关键词为：史学论文,法制论文,外国论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、20年来学科发展概况
党的十一届三中全会以后，我国的经济、政治、文化等各个领域，都取得了飞速发展，民主与法制建设走上正轨。外国法制史学也焕发出盎然生机，取得了建国以来从未有过的重大进步。
20年来，外国法制史的学科建设成绩斐然，教材建设、专题著作和科研论文硕果累累，教学与研究队伍迅速发展，外国法制史成为全国各高等学校法律院系普遍开设的一门重要的法学专业基础课。近十年来，外国法制史学还出现了博精结合向专深方向发展的趋势。有些院校分别开设了罗马法、教会法、外国古代法、英美法、大陆法、欧洲共同体法、外国经济法制史、比较法制史、国别法制史、部门法制史，外国法制史专题等课程，作为研究生和本科生的必修课和选修课。从80年代初期开始，已经毕业的外国法制史专业硕士研究生约400人， 他们已成为本学科教学、科研及其他实际工作部门中富有生气、极其活跃的骨干力量。
1982年以来，在吸收各校已出版的十几部自编教材成果的基础上，由司法部法学教材编辑部相继组织出版了四部作为高等学校法学统编教材《外国法制史》，它们分别是1982年和1987年由陈盛清、林榕年、徐轶民教授任主编和副主编的《外国法制史》和《外国法制史（修订本）》；1994年由林榕年教授任主编、徐轶民教授任副主编的《外国法制史新编》；1997年由何勤华教授主编的“九五”规划高等学校法学系列教材《外国法制史》。上述四部教材和其他各校自编教材，反映了外国法制史学科20年来不断革新的发展历程。此外，据不完全统计，20年来已经出版的外国法制史专著和译著共40部，在全国各大报刊发表的学术论文达400篇。
为开展学术交流，促进外国法制史学的发展和繁荣，继1979年9 月在长春成立的中国法制史学会之后，1982年4月， 又在武汉大学单独成立了全国外国法制史研究会，至今已举办11届年会和两次专题研讨会，注册成员150人，分布于全国各高等院校及有关科研单位。1984年4月外国法制史研究会编辑出版了学术论文集《外国法制史汇刊》第一集， 1990年7月又出版了第二、三集。这对促进外国法制史学科的发展， 无疑具有十分重要意义。
二、主要理论问题的研讨和成果
十一届三中全会以后，外国法制史学界从回顾和总结过去的经验教训中，深深感到，必须对涉及本学科研究对象、研究方法、学科体系、学科地位等方面的问题从理论和实践的结合上进行深入探讨和研究，以期推动外国法制史学科沿着健康的方向发展，实现其在国家经济建设和民主法制建设中应当发挥的作用。这些探讨和研究主要是围绕以下几个理论问题展开的。
1.法和阶级
这一问题是法学界自五十年代以来一直争论未休的问题。十一届三中全会以后，重新又掀起一起争论高潮，而至今在学者中间仍有很大分歧。争论中有些同志认为：社会性是法的基本属性，也是法制史的出发点和归宿；法不是阶级社会特有的现象，它的产生与阶级无关，法反映的是社会共同利益和需要，调整和维护着社会共同利益，所以“早在没有阶级、没有阶级斗争、没有国家的原始共产制的氏族社会里，法这种东西就出现了”（注：《法学研究》1980年第1期。）， “既然法律早在原始社会就出现，说明它不仅仅是阶级社会的现象，……未来无阶级社会，必然仍需法律”。（注：《吉林大学学报》1980年第1期。）
但是，多数学者不同意这种主张，他们从历史唯物主义的基本原理出发，认为社会存在决定社会意识，上层建筑决定于其赖以确立的经济基础，法体现统治阶级的意志，属于意识形态范畴，是上层建筑的重要组成部分。法的内容既不能从法律本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，它根源于物质生活条件。法的发展不可能超出一定时代的经济结构，和由这种经济结构所制约的阶级斗争状况，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）。在人类历史上， 法不是从来就有的，而是私有制和阶级产生后，阶级社会特有的一种社会现象。在私有制和阶级产生以前，人类处于氏族制度下，已经形成的习俗、惯例、宗教戒律等社会规范，并不就是法。法是伴随私有制的出现、阶级的产生和国家同时形成的，在形成过程中经历很长一段变氏族组织为国家机关，用习惯法代替原始习惯的历史过程。当国家区别于氏族组织，习惯法区别于原始习惯的全部标志具备以前，人类社会仍然处于氏族制度解体时期，没有跨进文明时代（即阶级社会）的门槛。形成过程中的习惯法尽管是私有制和阶级斗争的产物，但都不免带有自氏族习惯脱胎而生的痕迹，甚至当人类进入阶级社会以后，这样的情况在古代社会的“法典”里是屡见不鲜的。
因此，既不能因为法在原始公社解体时期产生而否认法是阶级斗争的产物，也不能因为法是阶级斗争的产物而否认阶级社会确立以前已经有了萌芽状态的法。法的存在只是表明社会已经出现阶级划分，占统治地位的有产者阶级为了使这种现象永久化，使有产者阶级剥削无产者阶级的权利以及前者对后者的统治固定化，需要将本阶级的意志变为国家意志而取得法律的一般表现形式罢了。开始人们并不懂得什么是法，当人们意识到法的意义时，法已经形成了。
至于习惯法是怎样靠部分地改造氏族习惯、部分地用创造新规范来排挤掉它们；统治阶级的意志如何通过取代氏族机关的“公共权力”变为国家意志并取得法律的一般表现形式；氏族制度解体时期出现的习惯法或成文法（如希腊雅典的提秀斯立法、德拉柯立法等等）是不是完整意义上的法；关于这些问题，目前还缺乏具体的论证，这就要求我们以尊重实际的工作精神，严肃的工作态度，在法制史学已经达到的成就的基础上，继续挖掘和占有新资料，进行具体而深入的专题研究。
2.法和国家
对于这一问题的讨论，也是从50年代开始的，后来因受“左”的思潮影响，没有正常地开展下去。1980年中华人民共和国教育部和司法部组织编写《外国法制史》统编教材时，参加编写教材的法制史学者围绕法制史学应否沿袭传统的作法将国家制度和法律制度并列一起，作为本学科研究对象而展开热烈讨论。大家一致认为，正确理解国家与法的关系，不仅是正确认识和处理法制史的研究对象和体系安排的关键，而且关系到这门学科如何沿着正确方向向前发展。
人类社会发展的历史证明，法与国家有着极其密切的联系。法作为统治阶级的意志是由统治阶级的国家用强制力保证实现的，绝不能离开国家而单独存在；同样，没有法，国家也难以组织，难以实现对敌专政、维护有利于统治阶级社会制度和社会秩序的任务。然而，国家和法毕竟是两个相对独立的社会现象，不能认为国家就是法，法就是国家，更不能由此推论出国家和法不能各自成为一门独立的学科。同样的道理，国家制度史和法律制度史也各有其不同的研究内容。
在研究法制史时，应当注意避免两种倾向，一种倾向是强调国家与法密不可分的联系，反对单独设立国家制度史和法律制度史；另一种倾向是强调国家与法的特殊性和相对独立性，忽略或无视它们之间的联系。这两种倾向，都不利于法制史学的发展。
有的同志从论证法在氏族制度时期就已存在出发，否认法和国家密不可分的联系，认为“法这种东西不是阶级斗争的产物，……它的出现开始同国家也没有关系。（注：《法学研究》1980年第1期。 ）这种观点从一定意义上讲，也是过分夸大法和国家各自相对独立一面而忽视它们之间的统一面的必然结果。
3.法的批判继承
过去相当长一段时期内，人们由于受“左”的思潮影响，将批判继承历史上的法学遗产视为“禁区”，不敢问津。党的十一届三中全会以后，由中国人民大学法律系法制史教研室发起，（注：参见《法学研究》1979年第1期《略谈法律继承性》一文。 ）开始对法律继承借鉴问题重新探讨，并取得了基本一致的看法。但是，如何理解法律的继承性，人们的认识却不尽一致。有的认为，剥削阶级的法学遗产，如法律的某些概念术语，可以批判继承，但法律制度和法律原则“只能借鉴”不能批判继承。有的认为，处于上升时期的剥削阶级的法律制度可以批判继承，下降时期的则不能批判继承。也有的认为，剥削阶级法律中具有“社会性”的法律规范可以批判继承，具有阶级性的法律规范不能批判继承。
最近一个时期，在如何参考和借鉴西方市场经济发达国家的经验，构建我国社会主义的民主和法制框架的问题上，又出现了一些不加分析、不问条件而滥用类似“接轨”和“转型”等特定提法的现象，从中也反映出人们对法律继承问题的认识仍有不同。
实际上批判继承并不是“兼收并蓄”，而是推陈出新，在新的基础上达到新的综合。对法制史学而言，批判继承历史上的法学遗产，总结历代统治阶级运用法律实行统治的经验，不仅是它的一项重要任务，也是法律发展的一般规律。法律制度的发展史，从一定意义上说正是不同类型、不同形式的法律制度在其相互影响和依次交替过程中批判继承的历史。社会主义法本质上不同于剥削阶级法，但是社会主义法是在剥削阶级法发展的基础上、破旧立新的过程中建立起来的。社会主义法建立和发展的过程，从一定意义上说，也是对剥削阶级法批判继承的过程。
应当肯定，批判继承历史上的法学遗产，取其精华，去其糟粕，使古为今用，洋为中用，对于建设具有中国特色的社会主义法治国家，具有重要的理论意义和实践意义。
4.法的历史类型和法系
如何安排外国法制史的学科体系，是长期以来学者们不断讨论的问题。西方学者通常把世界历史上各种不同类型、不同时期、不同国度的法律制度，按照它们之间的某种联系或继承关系划分为许多“法系”（Legal genealogy ， 原义为家系、 血统、 家谱）或“法律家族”（Legal family），至于按什么标准划分法系，学者们的意见并不一致。甚至在同一著作中，不同法系，取自不同标准，有的按地域，有的按国别，有的按民族，有的按宗教，有的按法律文化特征，有的按影响等等。
在编写外国法制史的统编教材过程中，围绕这门学科的体系问题，学者们深入讨论了法的历史类型和法系的关系。一致认为，人类进入阶级社会以后，有四种类型的经济结构，相应地也存在着四种类型的法律制度，即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。四种类型的法律制度依次交替的客观事实，反映了法律制度发生、发展、变化的规律，从而也就奠定了法制史学科体系的基础。
外国法制史不同于国别法制史，也不同于部门法制史，更不同于法学基础理论或法学通论。它要总的、具体的揭示历史上各种类型的法律制度发生、发展、变化的一般规律和特殊规律，它必须按照不同国家法律制度演变过程中合乎逻辑的年代顺序来安排自己的体系。因此，外国法制史的体系既要考虑同一社会经济形态中不同国家的法律制度在基本的、主要的方面属于同一类型，也要考虑它们的不同特征，在比较中找出它们之间的具体联系。
西方学者根据历史上各国法律制度的外部特点和外部联系，将法制史划分成各种不同的法系，这种划分对比较研究各国法律制度有一定参考价值，其中有不少研究成果值得借鉴，但是其所具有的局限性也是显而易见的。
近年来，各高等学校法律院系，在外国法制史教学和教材建设中，对于外国法制史的体系，进行了许多新的探索和尝试，其中不乏结合法系安排体系的实例。这些探索和实践，得到了外国法制史学界的认同。
三、社会主义市场经济与外国法制史研究
当前，我国正处于社会主义市场经济持续快速发展时期，党的第十五次代表大会庄重地提出了依法治国、建设社会主义法治国家的方略。在实现社会主义市场经济和社会主义法治国家的进程中，一方面要立足于自己的国情，我们是在工人阶级领导的工农联盟为基础的社会主义国家里建立和发展社会主义市场经济并进行民主法制建设的，因此，首先应当总结我们自己的实践经验，继承中华民族的优良传统；另一方面也要借鉴世界各国、特别是发达国家的法制建设经验。外国法制史是从宏观和微观的结合上研究世界上各种类型的法律制度的基本内容、实质、形式和特点及其发展规律的学科，借鉴发达国家法制建设经验，是它的一项根本任务。但是，借鉴外国法律，首先应弄清它们的精神实质、了解它们所包含的原则和制度是在怎样的历史背景和具体情况下发展和完善起来的，并考虑到它们是否符合我国的国情，如果不加分析、选择，一味照搬，不仅于我国法制建设不利，而且会产生不良后果。
在发挥外国法制史借鉴发达国家法制建设经验的作用时应当对其在整个法律学科体系中的地位和作用有一个全面正确的理解。它不同于各种应用法学，它与相邻学科如法的基础理论、法律思想史间的关系是史与论、制度与思想、基础学科间的“姊妹”关系；与其分支学科如国别法制史、部门法制史、断代法制史等是宏观与微观、一般与特殊的关系。而对具体部门法学，则起着提供历史借鉴和理论基础的指导作用。如果离开这门学科的根本任务，过于琐细地去研究外国法制某一具体领域对我国经济发展的具体实践意义，不但无法从总体上认识和把握外国法律所处的不同的经济、政治背景、文化传统及其发展规律，吃透其精神实质，而且会从根本上消弱本学科的基础地位。
总之，外国法制史研究的最终目的是要为现实服务。适应社会主义市场经济发展需要，建立和健全具有中国特色的社会主义法律体系是前所未有的事业。我们应当从外国法制史的研究对象和任务出发，不断加强外国法制史学科的基本建设，有计划有步骤地拓宽外国法制史研究的新领域，打开新思路，开辟新途径，寻找社会主义市场经济与外国法制史的新的结合点。