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一、关于器官移植 如今，器官移植已经成为挽救病人生命、恢复患者器官功能的重要手段之一。器官移植能够获得今天这样的非凡成就，与立法活动是密不可分的。早在20世纪90年代，世界上已约有九十个国家制定了有关器官移植的法律，但也存在一些问题。死亡判断依据以及捐献供体和受体的合法性、合理性选择是器官移植在立法技术层面面临的关键难题。 (一)关键器官的采集时间——脑死亡的标准 由于一些人体关键器官(比如心脏)的移植必须是在确认死亡之后，而很多器官的最佳移植时间是在生物学死亡期，这个时期脑中枢系统已经停止工作，但在呼吸机等人工干预下，呼吸和心跳仍有可能延续，这段时间过长是十分不利于器官移植的。对器官移植的大量需求，使我们必须重新审视长久以来沿用的死亡标准，寻找更科学也更利于最广大人民福祉的标准。 传统的死亡标准是心肺呼吸停止，但随着现代医学的发展，一个新的标准——脑死亡已经逐渐占据主流地位。医学科学表明，心跳停止从未与死亡时间完全吻合，病人在死亡之前或者死亡之后才停止心脏跳动。心脏并不能最终决定人的生与死，脑部功能一旦丧失，其他器官就变成无用之物，随后相继死亡[1]9。所以用脑死亡来作为生命停止的标准更准确，也更有说服力。 1968年，国际医学科学组织通过了一项关于脑死亡的指导原则。与此同时，美国哈佛大学医学院认为，所谓脑死亡，是指人的整个中枢神经系统的全部死亡，全脑机能丧失的不可逆转状态，可从四个方面判断：首先，对外没有刺激反应，对内没有需求知觉；其次，没有自主动作和呼吸；再次，没有生理反射反应；最后，脑电图平坦，成一条直线——这一点在脑死亡判断上价值最高。国际上通常采用全脑死亡的概念，少数国家如英国在此基础上，将死亡的时间进一步提前，采用脑干死亡的概念，其理由是，脑干机能一旦丧失，人的其他生命特征会很快消失，一般在1～2周内，心跳也会完全停止。脑死亡的概念是强调全脑髓机能的完全丧失，但这绝不意味着全脑髓的一切细胞都同时死亡。这就像以往判断心脏死亡的道理一样，全身细胞也并非同时死亡。所以，身体的完全死亡是以不同速度而逐渐发生的[2]40。此外，欧洲的一些国家则认为，脑循环的不可逆停止引起脑死亡，故而将脑死亡称作全脑梗死。其他国家也制定了多种关于脑死亡的判断标准，比如日本脑波学会脑死亡委员会的标准，就是在美国“四项标准”的基础上精细化的成果，分为六项：深昏迷、自动呼吸消失、瞳孔固定、脑干反射消失、脑电图平直呈直线、6小时无变化[3]279。 尽管有很多人反对脑死亡标准，认为这是不近情理的、冷淡的、不人道的，但更多的人还是认可这种标准的。脑死亡概念的确认和推行至少为同种器官移植提供了大量的、合法的器官来源，也有利于医疗资源的节约和病人家属、医院、社会负担的减轻。虽然《悉尼宣言》中关于死亡确定的条目明确说明“医生对于死亡的决定绝不能与器官移植手术直接相联系”，但它同时也规定了“病人的死亡一旦确定，停止抢救在道德上就被许可”。据统计，我国每年约有15万名尿毒症患者需要肾脏移植，但仅有2％的患者能够接受手术。由于脑死亡者保持血液灌注的器官可以供移植使用，从而部分解决了长期以来缺乏移植器官的难题[4]370。即使我们承认功利主义动机难以接受，但如果继续采用心肺衰竭的标准，则可能阻碍医学事业的发展，也会导致医生无所适从。因此，只有采用脑死亡标准，才能改变这种进退两难的境况，促进社会公益事业的发展。 不同观点争论的客观存在能使传统观念得到修正，从而制定出新的科学标准。考虑到现在医学技术和立法技术的不完善，笔者认为可以暂时采用双重标准，即或者一个人的循环和呼吸功能不可逆停止，或者整个脑，包括脑干一切功能不可逆停止时，都可以宣告死亡。除此之外，还应注意以下几点：第一，宣布脑死亡的程序应由病人的主治医生确定。其他人，特别是参与器官移植的医生、有医疗过失的医生、病人的近亲属都不能参与死亡的确定。第二，确定死亡的医生，既可以是单数，也可以是复数。但无论是单数还是复数，参与死亡判断的医生必须全体一致，如有任何一个医生提出异议，死亡判断就应立即停止。在死亡判断上，不允许使用少数服从多数的原则。在我国医疗法制条件还不健全的情况下，可以考虑有三名以上医生组成，内科、外科和脑电学医生各一名。然而，无论规则多么严格，都取决于医生的判断，所以医生的自律是最有效和最重要的。第三，植物人的判定。植物人脑部中的脑干机能并未消失，只是丧失身体正常机能，呈现无意识状态，需依赖他人照顾维生，但从法律及伦理观点上来看，植物人仍是具有权利的人，受到法律保障，所以如果医师未按脑死亡判定的标准把植物人误判为脑死，进而劝说其家属同意器官移植，其行为就可能触犯法律[5]249。 我国已经逐渐转向脑死亡标准。地方性标准早在20世纪80年代就已经出现，比如1986年的南京标准、1995年的上海华西医院标准等，全国性的正式标准虽还未出现，但卫生部已经出台了《脑死亡判断标准(成人)征求意见稿》，给出四步判断(排除可逆性昏迷；深昏迷，脑干反射全部消失，无自主呼吸；脑电图呈电静息；12小时无变化)，还制定了《脑死亡判定技术规范》(意见征求稿)，使其更具有可操作性。之后卫生部在2010年启动的器官捐献试点则执行脑死亡捐献(DBD)、心死亡捐献(DCD)和心脑双死亡捐献(DBCD)三类标准程序。其中DBCD标准的流程是：对有器官捐献意愿的患者，即使已做出脑死亡判断，仍须在撤除呼吸机支持后等至心脏停搏，再观察2～5分钟，最终宣布死亡后方可启动器官获取程序。尽管该标准目前尚未进入公众视野，但在医学界却被视为“中国过渡时期”的最佳方案。最新数据显示，目前我国的人体器官捐献案例中，DBCD事实上已超过一半[6]。这种标准结合了医学、人道主义和伦理传统，为器官移植事业的发展打下了良好的基础。这些努力都说明我国脑死亡标准正式确立指日可待。 (二)器官的采集模式 器官采集主要涉及供体及其家属和医生三方之间的关系。我们应当在努力增加器官供应和尽量尊重捐献人之间建立平衡，必须遵循“无反对”原则，即供体或者近亲属对器官捐献未持反对意见[7]98。因为死体捐献涉及侮辱尸体的相关罪名，所以必须获得承诺，而活体捐献则有可能触犯故意伤害罪的相关规定，所以必须获得受“伤害”的被害人同意才能获得正当性，但这种同意是有范围限制的，比如心脏等关键器官的摘除与死亡直接相关，就很难获得正当性。 世界卫生组织的指导原则是：器官采集可以采取两种模式，即同意方式(opting contracting in)和推定同意方式(opting contracting out)。同意包括供体自身的同意和近亲属在其生前或死后表示的同意；而推定作为对同意的补充，即当无死者生前之同意，但又没有明确的反对意见或无理由相信存在真实的反对时，可以推定供体和近亲属同意。这两种方式都包含了一个原则，即无反对。但对死体捐献来说，事实上得到同意的要求很难得到保证，亲属和医生的推定往往就是对供体本人反对意见温和的反叛，而采取“需要决定”和自动推定的方式摘取尸体器官，那就是公然地漠视死者及其家属的意愿[8]。 在这个过程中有三步需要明晰。首先，同意和医生决定权的界限。捐赠者在没有违反法律和法理的情况下同意摘除自己的器官并不能完全成为医生摘除器官的免责理由，除非有合法的正当性，因为摘除器官很难说是为了捐赠者的利益[9]。其次，如何判定知情同意。这里面包括了医生的告知义务和捐赠者的同意权利。要注意，告知并不等于同意，告知是一个程序性的设定，而知情则是一个实质性的要求；告知是一个一般水平的设定，而知情则是一个较高水平的要求；告知的主体是医生，而知情的主体则是捐赠者[5]164。为了最大限度地保护捐赠人的利益，“知情同意”应成为器官移植中一项不可动摇的原则，包括对手术危险性和效益的评估。医生有告知捐赠人全部真实情况的义务，否则会受到刑事处罚。因为从人的身体上摘除一个健康的器官，显然会给供体造成很大的伤害甚至引起死亡。即使是摘除两个肾脏中的一个，也会对捐赠人的身体健康造成影响。有人说，人体只需一个肾脏就可以维持正常的生理功能了。这是不负责任的说法。人体之所以是双侧肾而不是一侧肾，自有其天然的道理。破坏了其中一个肾脏，必然会使人体的机能失去某种程度的平衡，对人的身体构成一定的影响。对捐献者来说，除了能够获得一种挽救生命的精神慰藉外，没有其他真正的收益，更何况一次的捐献不能百分百地保证受赠者生命的长期延续和健康维持。此时就存在一个风险和收益之间的估计和平衡。最后则是捐赠者自己的决定权。凡是活体捐献的，捐赠人必须亲自表达捐赠意愿，任何人包括他的最近亲属都不能代其做出决定。对于未成年人和其他限制行为能力的人，必须取得其法定代理人的同意。由于未成年人和限制行为能力人的特殊性，根据《第14届国际刑法大会决议》，即使已经取得其法定代理人的同意，也必须是为了挽救捐赠人的一名近亲或挚友免于明显而现实的危险，并且是在没有其他符合医学标准的适宜的捐赠人时，才能允许未成年人和其他限制行为能力人捐献其器官和组织。这项规定也适用于监狱里的犯人。但是，法定代理人的同意应经主管机关的复议和批准。 对于尸体器官的采集，也应首先采取自愿的方式，也就是说，在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时，具有最优效力的即首先应当遵从的是死者生前所做出的能够直接获得或可推定的意思表示，任何人不能改变。对于捐献同意的冲突解决，如果当事人前后有不同意见，应以后一种意见为准，捐献人可以随时改变自己的意愿；如果前后意见均为同意捐献，而其中一个为整体捐献，一个为部分捐献时，应以部分捐献为先。自愿捐献原则较好地解决了捐赠人的待遇问题，因而很少发生纠纷。但由于它更多地站在了捐赠方的角度考虑，而忽略了临床上对器官的大量需求。尸体器官无法及时获得，不仅可能使许多可供移植的器官白白浪费，而且对由于没有及时获得移植的病人的立即死亡无能为力，这种资源上的动力不足会严重影响器官移植的发展。建立在这一观念基础之上的另一种模式，必然要在某种程度上牺牲捐献者的利益以满足病人和技术的需要。这样，推定同意作为自愿同意的一种补充制度就自然而然地产生了。 推定同意只在死体捐献场合使用，活体捐献严禁任何推定或变相的推定。当无死者生前之同意，但又没有明确的反对意见时，可以推定供体和近亲属同意。亲属推定是建立在亲情关系基础之上的，我们推定近亲属是最能够理解死者意愿和维护死者利益的人。因此，当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。由于受传统伦理观念和亲情的影响，很多人不愿意自己亲人的遗体受损，所以实际操作时也会遇到许多困难。由此发展出了医生同意作为补充，不同于亲属推定具有伦理和法律上的支持，医生同意完全是一种实用主义的考量。即当死者生前和其近亲属都没有明确表示反对时，便推定为允许进行器官和组织的移植。这个规则明显是偏向器官需求方的，但可以在增加器官的供给和尊重家庭的权利之间建立某种平衡。当然，在巨大的利益推动下，这种方式有其天然的缺陷，它容易导致医疗机构滥用自己的权利，而忽视死者和亲属的利益，其解决问题的方式是以牺牲捐献者的利益来满足病人和医学技术上的需要为代价的。因此，医生同意只有在“紧急情况”下始得行使。可见，如何平衡供需双方是一个需要长期和谨慎考虑的问题。 还有人提出“需要决定”的原则。根据这一原则，只要医学临床需要，就不必考虑死者生前的意愿和其亲属的态度，可以直接从尸体上摘取器官。“需要决定”原则违反了《纽伦堡宣言》，是对死者权利的剥夺。死者的遗体根据所谓的国家需要而被肢解，关于个人死后权利的观念破灭了，代之以实用主义的公共利益理念。以现代的经济发展水平，当社会福利政策并未使大多数公民从中得到好处时，把这种模式建立在纯粹的政治观念之上是不人道的。器官采集是器官移植的核心问题，它涉及国家、捐献者及其亲属和接受人的权利和相互关系。总的倾向是保障捐献人及其最近亲属的基本权利，限制和否定他们权利的立法是不可取的[10]656。 (三)受体选择的合理性 受体的选择涉及病人的合理性和公正性问题，要综合考虑各方面的因素。既要照顾病人过去的社会贡献，又要考虑病人未来对社会的作用，还要考虑家庭的角色以及病人生命再生期的长短及质量。不良瘾癖者接受器官移植的权利就有可能受到一定的限制。当一个酗酒成性和吸毒的人与一个先天性疾病的儿童都需要肝脏移植时，无论是医生、护士还是社会大众，都更愿意为患病儿童进行肝脏移植，因为他是完全无辜的，这些情绪都是常人可以理解的[11]27。 伦理学标准不可能依据绝对且量化的标准进行，往往是凭借个人的理性和感知能力对病人的相关情况做出判断，因而带有很浓重的主观色彩，几乎不可能设计出医学上可适用于一切病人的规则和包揽一切的规则[12]317。从伦理学角度看，任何人都有接受同等治疗的权利，不应因其身份地位、价值大小、所处的境况而有所不同，但这很难在道德上得到证明。因此，在情况不确定时，医生的判断尤为重要。医生只有坚持对病人忠诚，排除一切外界的干扰，一切从病人的预后效果和利益去考虑，才能最大限度地体现公平和公正的精神，树立值得信赖的、良好的医学信誉。 医学标准通常是指对器官移植进行风险和效益评估，只有收益大于风险时，才允许进行器官移植。评估的标准涉及医学的适应证和禁忌证两方面的指标：(1)病人的脏器功能衰竭，短期内不进行器官移植将马上死亡。比如2001年我国留学加拿大的一位学生，在剧烈运动后出现呕吐、心脏停搏，造成心肌坏死，被诊断为急性心肌炎。医生采用体外循环维持他的生命，但仅能持续72小时。当供体心脏运抵医院后，尽管还有几位病人等待移植，但医院经过无记名投票，决定将唯一可用的心脏先移植给生命垂危的中国留学生[13]。(2)免疫相容性较好，手术后有良好的存活前景，受体健康状态和整体功能好，对移植手术耐受性好，没有禁忌证，易于恢复健康等等。 医学标准着眼于治疗成功与否，而非治疗是否值得，这是一个客观的估计，而非道德评价。因具有客观性而不带个人倾向，医学标准被广泛倡导为选择病人的唯一标准。1987年，欧洲委员会部长会议最后文件规定，器官移植中器官和组织的分配应根据客观的医学标准进行，排除各种政治、种族、宗教、财政或其他标准，且应在欧洲内部对已经注册的外国暂居者以国民待遇。我国立法时也应采取医学标准，适当贯彻对等原则，即在同等条件下，优先选择免疫相容性好的捐赠者本人或近亲属来进行手术。这种优先权的设立客观上也会促进器官捐献活动，为我国的器官组织库提供更加充足的供应源。公正永远都只能是相对的，在卫生资源有限的情况下，形式公正是优先考虑的目标，实质公正只能是终极期待。 (四)供体选择的合法性 根据生命等价的原则，不允许以一个健康人的器官去替换另一个濒死者的器官，即使在特定的情形下可以允许用一个人的健康损失挽救另一个人的生命，也要保证这种摘除手术所带来的危害没有超过合理的可承受的限度。根据这一原则，对于人的活体移植，只有人体中可以再生的组织和不可以再生的双组织器官中的一个才允许捐献。可以再生的人体组织，包括血液和骨髓；不可以再生的双组织器官，包括肾、睾丸、卵巢。根据《第14届国际刑法大会决议》，禁止性腺(睾丸和卵巢)的移植，因而活体移植主要是指肾脏和骨髓的移植。活体肾移植是一个敏感的问题，实践中主要在父母、兄弟姐妹、夫妻或其他亲属、朋友之间进行，要严格遵循无伤害原则。作为供体，摘取一个健康的肾脏，显然会给供体造成很大的伤害甚至死亡，尤其是术后受体的生活质量及近期远期的风险并没有一个肯定的答案。因此，对手术医生来说，应该加强社会责任感，切实尊重供体的生命健康，只有确实是出于对供受双方利益考虑时才能进行器官移植。病人的利益高于科学利益和社会利益，要严格防止在国家利益和社会利益的口号下，干出一些不道德的事情。所有的活体捐献都必须是完全自愿的，对于无行为能力和限制行为能力的人，因为他们在理解能力和健康水平上存在缺陷，所以不能从其身体上摘取器官和组织。对于未成年人，《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则(草案)》第4条规定：未成年人的任何器官都不能用于移植目的，但在国家法律许可下摘取可再生组织可视为例外，但必须取得未成年人基于理解的同意和他的父母或法定监护人的同意。这一条建议几乎为所有的立法所接受。尽管如此，我们可以说，所谓基于理解的同意，对未成年人来说是难以确定的，否则就和成年人没有区别了。因此，原则上笔者不赞成从未成年人身上摘取器官，任何情况下都不应该有例外，否则就有滥用的危险，最终将导致对未成年人的身体伤害和基本权利的侵犯。对于怀孕的妇女，禁止捐献器官是理所当然的。孕妇以其特殊身份在刑法中享有优待，如果在器官移植法中被当作器官摘取对象，既不符合立法精神统一的原则，也不符合人类的基本道德观念。 胎儿在医学上是最理想的供体，特别是在脑病移植治疗中占有相当重要的地位。利用胎儿组织进行移植和研究并不是什么新鲜事。美国的一些医院就曾经将胎儿的脑组织移植给需要的病人，以治疗帕金森综合征和糖尿病。里根政府时期曾经禁止利用胎儿组织进行研究，但克林顿上台后马上废除了这一禁令。 胎儿作为人生的一个特殊过程，是生命最脆弱的时期。正因如此，它受到两种近乎极端的对待。在一些国家，胎儿是完全没有人格的物，可以被广泛用于医学目的。有些国家甚至以法律的形式制定了利用流产胎儿的组织进行移植的规定；而在另一些国家，胎儿被视为最可珍视的生命萌动，它所影射的是人类寻求生存的顽强意志和新生力量，因而即使是流产的胎儿，也是手术刀的禁区，而不管持刀人的动机是多么高尚。 目前，世界上还没有系统地以法律的形式对胎儿的利用做出明确的规定。虽然许多人都反对利用胎儿组织进行移植手术，但只要没有法律的明文禁止，这种现象就有继续蔓延的趋势。实际上，死胎多数流产于妇科病房，而胎儿的家属也很少关心其未来的命运。在法律限制或禁止堕胎的国家和那些实行计划生育而鼓励甚至强制堕胎的国家里，死胎的命运是截然不同的。一些人坚持认为，胎儿不是一个人，否则他就拥有受宪法保护的权利，包括生命、自由和财产的权利。但事实上，胎儿有着特殊的道德地位，他是人类生命，可又是不具有人格的生命，即不是社会意义上的人。尽管如此，他毕竟与成年人之间有连续性，在逐渐发育成人。胎儿的权利应当受到尊重，即使出于医学研究的目的，也要满足一些条件，否则就会导致无节制的滥用[14]262。 死囚尸体利用并未在世界各国的器官移植法典中得到反映，由于死囚身份地位的特殊性，很容易导致对其尸体器官的非正常使用。一般来说，死囚犯处于弱势地位，他们的意愿很难公开表达，或者根本无法表达，知情同意这一自愿捐献原则很难贯彻在死刑犯身上。死刑犯可以被剥夺政治权利，但他们的民事权利并没有被完全剥夺，尤其是在处置与他们个人有关的事务上，包括处决后对自己身体器官的利用。在很多情况下，鉴于他们所处的地位，他们的基本权利会被忽视。如果事先确定某个犯人的器官可以利用，那么实际的量刑就可能出现偏差，在法官和器官需求者之间就很可能酿出不正当的关系来，使某些本不该处死的犯人成为移植器官的牺牲品，而法官则堕落为器官交易的商人。为了使死刑犯的器官可以有效地用于移植手术，医务人员可能会在死刑执行之前就进行一些初步的处理，这样就违反了不伤害原则，并可能导致医生的道德滑坡。总之，利用死囚犯的器官进行移植手术虽然可以暂时缓解器官供应的短缺，但也容易忽视开辟正当的器官来源的渠道，从长远利益考虑是本末倒置[15]24。 我国法律对利用死囚犯的尸体器官进行移植有一些限制性条件。1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合颁布了《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》。规定指出，对需要征得家属同意方可利用的尸体，由人民法院通知卫生部门同家属进行协商，并就尸体利用范围、利用后的处理方式和处理费用以及经济补偿等问题达成书面协议。死刑罪犯自愿将尸体交医疗单位利用的，应有死刑罪犯签名的正式书面证明或记载存人民法院备案。在汉族地区原则上不利用少数民族死刑罪犯的尸体或尸体器官。在少数民族聚居地区，要尊重少数民族的丧葬习惯[16]300。我国每年有超过100万病人有器官移植需求，其中约30万人符合移植手术要求，终能如愿的仅约1万人。在这幸运的1万人当中，究竟有多少器官来自死囚不得而知。国家卫生计生委新闻发言人邓海华介绍说，截至2013年7月8日，我国已实现918例公民自愿捐献，捐献大器官2495个，比例从3年前的几乎为零提高到目前的15％[6]。随着供体来源的扩大，一个规范的器官供受体系必须建立。我国过去没有一个国家级别的管理体系，而是各个医院自行摘取和移植，这就给器官交易以可乘之机。国家卫生计生委日前宣布，我国人体器官分配与共享系统将于近期正式上线，在全国强制使用。该系统包括潜在器官捐献者识别、器官捐献者登记及器官匹配、器官移植等待者预约三个子系统，分别设置了不同的访问入口。系统在设计时主要以患者病情紧急程度和器官匹配程度等医学数据作为排序原则，以保障器官分配的公平。今后我国将逐步建立起“N＋1”体系：“1”即器官分配与共享系统，“N”则是分布于全国各地的器官获取组织(OPO)，后者是保障系统运转的另一关键，“由专业医护人员组成，不隶属于任何一家医院，而是独立运作”。 从总体上说，利用死刑犯的尸体进行器官移植“弊大于利”，必将导致伦理困境及对法律公正性和严肃性的怀疑，很难得到伦理上的辩护。世界各国应立即停止利用死刑犯的尸体进行器官移植，我国也正在朝这个方向努力，未来将会完全禁止对死刑犯的尸体进行器官移植。 (五)器官移植中的刑事犯罪 器官移植中涉及的刑事犯罪主要有以下几种： 器官买卖罪，指带有牟利性质的器官转让行为。动机对定罪没有影响。这个罪名包括两种情形：一个是实质的器官买卖，即以获利为目的，直接进行器官交易的行为；另一个则属于准交易行为，即为器官移植而支付报酬或接受报酬的行为，这种行为一般不以获利为目的，报酬只不过是一种感情的价格而已。但即便如此，仍可能构成刑事犯罪。 强迫捐献罪，指强行摘取他人人体器官的行为。这里所说的“强迫”或“强行”与刑法上的含义相同，因而它包括：暴力、暴力威胁、乘人不知或不能反抗、利用特殊关系进行要挟等形式。对于医生盗窃病人活体器官行为，也有人主张可以构成强迫捐献罪。强迫捐献罪名的成立是以法律允许捐献器官为前提的。如果从活体或者死体身上摘取器官是被法律禁止的，则不能用强迫捐献来定罪。对活体的强迫捐献，各国的处罚不同，一些国家认定为强迫捐献罪，从重处罚；另一些国家可能认定为谋杀罪或者故意伤害罪。与本罪有联系的罪名还有骗取移植同意罪，这个罪在移植程序上是合法的，因为它并不存在表面的强迫。另外，骗得同意的对象不限于供体，受体也可成为手术刀下的试验品。对于该罪的构成要件，有的国家仅仅是骗取了同意就可以构成犯罪，有的国家则要求实际上进行了摘取和植入的行为。 非法行医罪，指没有取得医生执业资格的人非法行医，属于情节严重的行为[17]470。器官移植并非普通手术，必须经过主管机关依据法律条件的审批，方能取得手术资格。具体说，医疗机构必须具有医疗条件，医疗机构里从事临床移植手术的医生也必须具备法定的资格，并且得到主管机关的授权。除此之外，在进行具体手术时，实行一例一审的方法，即每进行一个手术都必须得到医疗机构负责人的授权。违反这些规定的，对医生可以判处刑罚，对医疗机构则可以吊销执照或判处罚金。 非人道移植罪，指不是出于治疗或研究目的的一切器官移植行为。此外，人兽杂交和尸体拼合行为也可以构成本罪。异种移植的临床应用受到严格的限制，导致严重后果的，都应作为犯罪对待。生殖系统器官和组织及具有典型外在特征的外表器官如人的五官，都应禁止采用异种供体，而中枢神经系统更自不待言。很难设想，一个人身猪脸或人体猪脑的怪物会被当作人而进入社会关系。对性腺(卵巢和睾丸)的移植，未经同意或合法授权而移取和重新使用人工器官的行为都应予以禁止[18]292。 我国目前还没有制定器官移植法，相关的法律也几乎没有。近年来，一些不法之徒利用我国器官移植中供体缺乏、法律没有规定等现状，组织出卖人体器官，从中牟取巨额暴利，造成了严重后果和恶劣的社会影响。2011年2月颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》第37条增设了“组织出卖人体器官罪”。构成本罪，行为人在客观上必须具有组织出卖人体器官的行为。一般情况下，可以判处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。所谓情节严重，是指多次组织他人出卖人体器官或者获利数额较大等情况。对于未经本人同意摘取其器官，或者摘取未满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意杀人罪和故意伤害罪的条款定罪量刑。这里所说的“摘取”，是指违反国家有关规定，非医学治疗需要地摘取人体器官；“未经本人同意摘取其器官”，是指在没有得到被摘取器官本人同意的情况下摘取其器官的行为，包括在本人不明真相的情况下摘取器官，及未经本人同意采取强制手段摘取其器官的行为；“摘取未满18周岁的人的器官”，是指摘取未满18周岁的未成年人的器官；“强迫、欺骗他人捐献器官”，是指采用强迫、欺骗的手段，使他人捐献器官的行为。另外，违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照我国1997年《刑法》第302条的规定，以盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。构成组织出卖人体器官罪，行为人主观上必须是故意，过失不构成本罪。至于犯罪动机，对定罪没有影响，在量刑时也许可以酌情考虑[17]346。 二、基因治疗 基因治疗的法律调控如同这门学科自身一样年轻，绝大多数国家只是依靠弹性很大的政府规章或行业伦理规范，仅有极个别国家有正式的刑事立法。 由于基因治疗是一项新技术，对人类社会是一把双刃剑，它既可以用来促进人类健康，也可能给人类带来不良副作用和危险。联合国1997年的《世界人类基因组与人权宣言》中秉持重视人性的尊严和平等的原则，强调了对不同遗传特征人群同等的尊重和权利保障以及对基因相关研究的资料保障和调控手段。因为这些研究应当以减轻人类的痛苦以及改善人类的健康为目的。 运用刑法作为一种调整机制，将基因治疗中的某些行为犯罪化，应该是一项最后措施，在此之前，应当已经经过一套完整的民事一行政处理过程，只有当病人的利益受到的损害以及造成危险性行为的可谴责性都达到应给予刑事惩罚的程度，此时民事赔偿和行政处罚都不能达到规制目的，认定给予当事人刑事处罚最有利时，才能使用刑事处罚。 基于上述原则，世界各国都是先制定行政法规和行业伦理规范来适度介入和谨慎推动基因研究和基因治疗的。1976年6月23日，针对重组DNA研究工作的潜在危险性，美国国家卫生研究院制定了世界上第一个实验室基因工程应用法规——《重组DNA分子实验室准则》；1985年它又发布了《人类体细胞基因治疗的设计和呈批考虑的要点》，基本囊括了开展基因临床研究所必须注意的要点。1989年，英国政府成立基因疗法伦理委员会，作为临床治疗的审批和监督机构。1999年3月，国际人类基因组组织伦理委员会发表了《关于克隆的声明》。该声明认为，不应该试图通过体细胞核移植产生出一个现存的人的遗传“拷贝”。但是，在人和动物身上用体细胞核移植进行基础研究以探讨种种科学问题，包括研究基因表达、衰老以及细胞“凋亡”，应该得到支持。2008年12月，英国下议院通过一项法案，允许对14天以内的人类胚胎进行研究，以便制造用于医学移植的各种人体器官和治疗癌症等疑难病症。2011年7月7日，德国议会通过决议，允许对人类胚胎进行基因鉴定，以检查胚胎是否带有遗传疾病或残疾基因，带有疾病基因的胚胎最终会被放弃。但是，2011年10月8日，欧洲法院做出裁决：“在欧盟境内，任何可能导致人类胚胎死亡的干细胞研究不得授予专利权。但用于治疗、诊断用途且被证明有效，对人类胚胎有益的情况下则可以允许获得专利。”[19] 可见，对现代生物医学技术的立法活动应采取非常谨慎的态度，以法的稳定性为优先考量，从行业伦理规范开始，逐步过渡到正式法律。当然，即使是伦理规则或者行政规则，也应当从目标确定、对象选择、技术支持、后果预测、术后跟踪等所有主要行为要素角度提供指导规则，制定严格的审批程序，以保障基因治疗不被滥用。 将基因治疗里的某些行为作为犯罪加以处罚，则需要考虑到这类问题的特殊性。基因犯罪是一种新型犯罪，对传统的社会伦理构成侵犯，所以，是否违反社会伦理就成为一个非常重要的判断标准，并非所有基因治疗行为都是反道德和反传统的。体细胞基因治疗经过多年的临床研究和发展，医学水平已经达到相当高的程度，且技术比较稳定，社会上的大多数人可以接受，虽然在实践中也产生过这样或那样的问题，但总体上是好的，有利于人类福祉和身体健康，即便是实践中发生一些问题，也不能将其作为刑事犯罪加以处罚，以免阻碍医学事业的发展。生殖系统基因治疗从长远的角度看，也有治疗癌症和疑难疾病的可能性，但由于会对人类基因构成重大改变，危害到人类的正常发展和传统的道德伦理，就应当受到刑法的特别关注。而优生基因工程中的某些行为将人类的遗传物质和其他生物的结合在一起，制造新的亚人种，进行无性系实验，甚至用于种族灭绝，这些行为毫无疑问应当受到刑法的禁止和制裁。因此，将基因工程中的一些行为犯罪化，集中体现了这类行为反道德伦理的本质特征以及由道德规范过渡到刑事立法的发展过程。根据我国的法学理论，这类犯罪对人的生命权、健康权以及人种的完整性和遗传物质的不可改变性构成了重大挑战，不仅应当以行政法规加以调整，而且应作为严重刑事犯罪加以处罚，否则，就有可能危害人类的生存和长远发展。 基因犯罪的行为人主观上一般都是故意的。例如医生在临床治疗中，出于某种个人原因和不良动机，故意使治疗失败，致病人的身体健康受到损害，甚至危及病人的生命；实验人员通过某种技术手段改变基因，操纵人的情感和生理特征；还有一些人故意宣扬所谓的优生优育，企图通过改变人类基因，实现优胜劣汰，这和纳粹的种族灭绝行为没有区别。尽管基因犯罪主要以故意形态出现，但有些过失行为如果在客观上造成了严重后果，也应承担相应的法律责任。比如行为人明显违反行业技术规范和操作过程导致实验室的病毒外泄，使社会上的一些人感染病毒或引起社会恐慌，就应当根据案件的具体情况追究当事人的刑事责任。虽然行为人在主观上是疏忽大意或者过于轻率，但造成的客观损害后果是大规模的和不可挽回的。为了规范这类行为、警示研究人员，严格刑事责任就是完全必要的。当然，考虑到这类案件的特殊性，给予医生和研究人员以极大的宽容也是世界上通行的规则，如果能通过行政和民事法规加以解决，就没有必要给予刑事处罚。 基因犯罪在客观方面的表现也不尽相同，可以分为检测领域、生态犯罪领域、生殖领域、克隆领域等等。囿于基因领域立法技术和医学理论的双重薄弱，界定行为的犯罪化界限是很困难的。“比如对个人基因图谱相关行为的界定。个人的基因图谱是一个人生命的全部秘密，对个人基因图谱的不正当使用，会使一些人的日常生活受到打扰。他们当中的许多人可能仅仅有某种基因缺陷而没有临床表现，完全是正常人；或者只是由于轻微的遗传疾病，就在婚姻、就业和保险等方面受到不公正的待遇和歧视。此外，为破案而使用基因诊断技术，特别是DNA指纹图谱资料库的建立，也可能涉及社会生活中的每一个人。”[20]35尽管DNA指纹图谱有用于刑事侦查，但当事人的指纹图谱是在其完全不知晓的情况下被搜集的，个人的隐私和其他权利就会受到侵犯。因此，个人基因图谱的保密至关重要，对人类基因图谱的非法利用和泄密行为，也应被规定为刑事犯罪[21]141。 三、关于人工生殖(人工辅助生育技术) (一)受精卵的法律地位 虽然受精卵技术以及这方面的业务都得到了空前的发展，但关于受精卵的法律地位的问题仍然没有解决。受精卵像其他有生命存在的形式一样有价值吗？受精卵是财产吗？许多人的观点是，受精卵和胚胎不是人，它们与人不是同一的范畴，将它们称之为“遗传物质”、“生物学物质”或“生物学生命”也许更为合适。但由于受精卵本身携带了人类繁衍的全部生物遗传密码，而受精卵和胚胎又被视为“潜在的”或“可能的人”，所以它们又不是一般意义的物，而是具有生命潜力的特殊物。因而对它的控制权与民法上的物权是不同的。美国生育协会的报告认为，受精卵和胚胎是捐赠者的财产，捐赠者对它享有完全的物权。而英国的报告则明确建议，应制定法律保证捐赠者对人的胚胎不具有所有权。 的确，即使认为胚胎不是“社会的人”，但它还是一个“生物学生命”，具有发展为“社会的人”的巨大潜力，因此，我们不能像摆弄一管试剂或一片树叶那样去处理和操纵胚胎。我们应当考虑冷冻、体外操作、转移胚胎对未来的孩子可能会产生什么样的近期或远期影响。人工生殖技术发展的时间还比较短，最大的试管婴儿也只有三十多岁，需要进一步观察。这就要求我们采取更加谨慎的态度。 将受精卵和胚胎看成物的最大危险性，就是使它们成为人体器官商场中名副其实的商品，这种进一步将生命推向商品化的做法必将产生更大的争议。一个受精卵毕竟与单纯的精子和卵子不一样，受精卵是生命的开端，或者说就是一个人，我们不能容忍将这种有了“人”的本质的受精卵商品化；或者将受精卵和胚胎作为工具、手段来使用，不应该未得到他们本人的同意而操作他们。现代医学表明，胚胎受精后的第14天是个分水岭，此时的胚线能形成胚胎自身的内容，因而第14天以后的胚胎就具有了人类生命的重要特征。法国禁止将胚胎用于优生学实验或其他有损人体完整性的活动。英国和瑞典立法禁止研究14天以后的胚胎。美国政府在里根和布什当政期间禁止研究人类胚胎，但现在有放松的迹象。德国1990年制定的《胚胎保护法》明确宣布胚胎自精卵结合之时就已经具备了人的地位，因而禁止胚胎捐赠以及为了研究而进行的胚胎操纵，包括胚胎基因实验；禁止为研究而从胚胎取出任何能发育成各种组织和器官的全能细胞；把人类胚胎用于非生育的目的将受到刑事制裁。 (二)同源人工授精子女的法律地位 运用同源人工授精(artificial insemination by husband,AIH)技术和使用夫妻自己的精卵并由妻子怀孕的子女，在各国法律或司法判例中均享受相同待遇，即视为该夫妇的亲生嫡出，因为相互之间有完全的生物学联系和基因关系，法律一般并不以“性交”为受胎条件。所谓婚生子女，按正常理解，即婚姻关系存续期间所生子女，除非一方能举证说明亲子代之间没有遗传相关性或丈夫不能生育，从而否认亲子关系。 精子冷藏技术的广泛应用使AIH子女的法律地位复杂化。在婚姻关系存续期间，妻子未经丈夫同意，用以前冷藏的精子怀孕并生下孩子，丈夫是否还是孩子的父亲？考虑到他们之间事实上的婚姻关系和子女之间的血缘关系，就很难否认丈夫和其子女之间的亲子关系。尽管这里的确存在漠视丈夫同意权的事实，但从长远的角度考虑，对丈夫、妻子和子女都较为有利。至于夫妻离婚之后，妻子未经授权使用前夫的冷藏精子人工受孕，则是一个更为复杂的问题。一般来说，未经授权使用前夫的精子进行人工授精，是一种民事侵权行为。这种行为不仅盗用了他人的精子，对他人的民事权利造成了侵害，而且间接干扰了前夫正常的社会生活和精神生活。在双方已经离婚和一方毫不知情的情况下，迫使其承担作为血缘关系上的父亲，无论如何都会对人的心理造成长远的伤害。孩子一旦出生，父亲会自然而然地对子女产生别人无法感受的强烈感情，因为孩子毕竟是自己的亲骨肉，这都会使他在精神上受到极大影响。尽管如此，由于妻子的前夫和子女之间具有自然的血亲关系，也很难在法律上否认他们之间的亲子关系。丈夫死后，妻子利用丈夫遗留下的冷冻精子受孕生下的孩子，无论丈夫生前是否留下遗嘱，都应承认他和所生子女之间的亲子关系，子女享有和婚生子女同样的权利。由于他们事实上存在血亲关系，不能仅仅因为缺少丈夫的生前同意，就以法律的形式剥夺他们的亲子关系，而理应受到公平和合理的对待。这里主要涉及继承权的问题，由于历史条件的限制，过去的法律不可能考虑人工授精子女的财产继承权问题，这是正常现象。但现在情况不同了，应当适时调整我们的法律和政策，而不能墨守成规。以人工授精方式出生的子女，无论是父母婚姻关系存续之时，还是婚姻关系终止之后，无论是否得到父亲生前的明确同意，他们和父亲之间的血亲关系都是无法否定的。正是从这个意义上讲，他们不仅都应一视同仁地被推定为婚生子女，而且应当享有合法的财产继承权。关于这一点，应通过修改现行的继承法来加以合理解决。 (三)异源人工授精子女的法律问题 异源人工授精(artificial insemination by donor,AID)所生子女面临的全部问题几乎都与亲权问题有关。这些孩子的父亲是谁？他们的法律地位如何确定？怎样判断孩子的亲权归属？他们是否既有生物学上的父亲，又有法律上(社会学意义上)的父亲？如果有，他们是否有知情权？是否有权知道他们生物学上的父亲是谁？ 美国制定人工授精法律的32个州规定，接受人工授精的妇女的丈夫是孩子的法定父亲。其中17个州明白无误地声称，捐献精子的人不是孩子的法定父亲。但在其他州中，父亲的法律地位模糊不清，尤其是在未婚的单身妇女通过这种方式生育孩子的情况下。美国法院的判决也不尽相同。有的法院把经过丈夫同意的异源授精所生的子女认定为婚生子女，丈夫是孩子的法定父亲；有的法院则把异源授精所生子女认定为非婚生子女，即使夫妻双方签订了异源人工授精协议也是如此；有的法院则将异源人工授精一概视为通奸，以这种方式生育的子女当然也就不可能认定为婚生子女。在我国，法院的判决也不尽相同。在上海发生的两起AID子女的纠纷案中，对于经丈夫同意所生育的AID子女，一家法院是以拟制血亲关系，按养父母与养子女的权利义务关系处理，丈夫应支付子女抚养费；另一家法院则认为，AID子女是在夫妻双方婚姻存续期间经双方同意而生育，他们之间存在父母子女关系，丈夫应当承担抚养义务[1]234。 一般来说，异源人工授精所生子女婚生地位的取得有一定条件的限制，比如必须是在夫妻关系存续期间受孕、夫妻双方同意等等。这应当成为今后立法的一个主要趋势。不管是否承认这些子女的婚生地位，有一点应该肯定，即丈夫应对这些子女尽抚养义务。处理此类案件应当坚持子女利益至上的原则，当协议不明或相关重要事项不明时，从最有利于子女成长的立场出发确定他法律上的父母，特别要禁止利用合法形式损害子女利益的行为。 在异源人工授精的情况下，匿名权也是一个重要的法律问题。因为若捐献者的匿名权得不到保证，那么捐献精子的人数将大为减少，从而导致许多不育者想要孩子的愿望化为乌有。对于捐献精子的人来说，如果他偶然发现了与他有血缘关系的另一个人，他就会在社会生活中或多或少地受到影响。匿名制的一个重要作用就是可以堵塞这种有血缘关系的当事人之间发生联系的任何渠道，为他们之间的交往设置一个不可逾越的障碍，就像两个相爱的人天各一方一样。如果匿名失败，精子捐献者与这些子女的关系再度复萌，法律就会显得束手无策[22]49。 当然，也许会有人对匿名制不以为然。站在孩子的立场上说，任何人都有权了解自己的身世，有权知道自己从哪里来，还有权知道谁是自己血缘关系上的父亲。如果拒绝告诉孩子真相，也许会引起他们的愤怒，使他们感觉自己受到了侮辱。为了摆脱这一困境，在匿名问题上也可以有适当的松动。英国政府1991年规定，年满18岁时，可以打电话给官方的人工授精及胚胎所，询问他们是不是捐精者的后代。但该机构的工作人员只能回答“是”或“不是”，至于孩子的父亲是谁仍然对孩子保密。1999年，英国卫生部又提出建议，给予该国数千名“试管婴儿”寻找血缘父亲的权利[21]137。 但是，如果不加限制地将精子提供者的姓名泄露出去，那么由这种方式生出的婴儿算不算是精子提供者的亲生子女？他们有没有财产继承权？如果卵子是妻子提供的，母子(女)之间当然存在血缘关系，而丈夫呢？由于精子是别人提供的，丈夫与孩子之间没有血缘关系，他还是孩子的父亲吗？ 精子提供者对AID子女没有法律上的义务和权利，这一点在一般的生育协议上已经说明。因为仅仅凭借生物学或遗传学上的联系而未尽什么义务，在道德和法律上也就没有相应的权利。反之，这些儿女从理论上说对他也没有权利和义务。而对于养育了这些子女的父亲来说，尽管和子女之间没有血缘关系，但多年的共同生活已使他们之间建立了自然而然的感情，这种感情是难以割舍的。一个不育父亲与用AID出生的子女的关系，在道德和法律上应该同一个可育父亲与自然生殖出生的子女的关系是完全一样的，不应过分看重建立在生物遗传关系上的亲子观念。我国的继承法有关领养子女或赡养人继承权的规定，就是根据抚养一赡养原则确定的，这是正确的。抚养是亲代对子代的义务，赡养是子代对亲代的义务，这是相互间的权利和义务。父亲对子女尽了抚养义务，他就是孩子法律上的父亲，尽管不存在血缘关系。 (四)异源人工授精生育权 在这个问题上争论最激烈的就是哪些人可以利用人工方法受孕。独身者、同居者、女子同性恋者和其他人都可能会主张异源授精生育权。客观地说，婚外的自然生育和婚外的人工授精生育之间没有什么区别，两者都会导致非婚生子女的出生。但就法律而言，婚外自然生育的孩子至少有一些获得父权的机会，而在婚外异源授精的情况下，由于没有性关系，没有丈夫，连捐精者的姓名都是保密的，也就不可能有父权的候选人。婚外异源授精所生的孩子明显要永远成为非婚生子女，注定无法享受父母双亲的抚爱，更谈不上对父亲的继承权了。 在男女同居的情况下，由于存在事实上的婚姻关系，异源人工授精的阻力会缓和一些。如果男方同意女方用匿名者的精子受孕，这种同意可以成为强制他对子女承担抚养义务的有力证据。尽管他们仍属于非婚生子女，但至少可能获得受抚养和继承财产的权利。同性恋者是否享有生育权则是一个更为敏感的话题。有人主张，如果同性恋者能够组成一个像一夫一妻制一样的核心家庭的话，法律就应当允许他们通过人工授精或与异性交往怀孕生育。中国是一个恪守传统的国家，传统的婚姻一生育一继嗣的家庭模式在伦理上，至少现在是不可动摇的。而且，现行的户籍、家庭、社会保障等相关法律制度也没有为未婚生育留下多少余地。至于同性恋家庭，在伦理上不被大多数中国人所接受，他们生育孩子的权利更是一个闻所未闻的事情。可见，同性恋是对传统观念的反叛，它所产生的负面影响尚难预料，要使法律承认他们的婚姻家庭关系和生育权问题看来比较困难[23]249。 人工生殖技术(人工辅助生育技术)正在成为一个专门学问，它使建立在自然生殖方式上的传统伦理观念和法律制度受到巨大冲击，尤其是无性生殖更将人类推进到一场人种进化大骚乱的边缘。为了引导这个新生的技术朝着符合人类幸福的方向正确发展，刑法控制就显得尤为重要。在这个领域，首先要防止商业化行为，人类遗传物质的买卖应当被禁止。精子的捐献一般不受限制，卵子的捐献可能会被禁止，胚胎的转让更是应当被禁止，因为胚胎具有发育成新生命的能力，转让胚胎就如同转让婴儿，这是有悖人伦的。胚胎的培养和利用只能为了治疗目的，即使为了研究目的而培养和利用胚胎，也应严格限制。对于制造人兽杂交胚胎的，无论目的何在，都应受到处罚。对于经过体外研究的胚胎，应严格禁止再次植入人体，否则构成犯罪。无性生殖(克隆)可能给人类带来巨大灾难，对克隆人类的行为、组织细胞的复制等都应坚决禁止。 现代生物医学技术将极大地改变人类的医疗待遇和生存质量，但也存在巨大的医学风险，适用不当就可能带来灾难性的后果，对此我们应当有清醒的认识。只有严格遵守道德规范和法律法规，才能保证人类社会沿着正确的道路向前发展。 ［本刊网址·在线杂志］http://www.journals.zju.edu.cn/soc ［在线优先出版日期］2014－05－15 ［收稿日期］2014－01－16