案外情节与人身危险性，本文主要内容关键词为：危险性论文,人身论文,情节论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A文章编号：1001—2397（2006）04—0108—06
基于并合主义刑罚论的普遍影响，我国刑法界通说确认1997年《刑法》规定的“罪、责、刑相适应原则”是指刑罚的轻重须与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应，这本身无可非议，但如果那些影响刑罚轻重的案外情节由此被解读为“人身危险性”情节，以下质疑就会随之而来：第一，将行为人的犯前、犯后情节归入人身危险性因素的根据何在；第二，在众多案外事实中，何以是这些而非另一些情节被法定化；第三，确认法官有权运用案外情节裁量刑罚之时如何有效避免司法擅断；第四，行为人人身危险性程度究竟应当如何评判？显然，无论是要建立一个具有逻辑自洽性的刑罚理论体系还是提高刑罚适用的安全系数，我们的选择，或者是澄清种种质疑，或者是厘正这样的情节定位。
一、行为人因素归属人身危险性的基本观点及理由
人身危险性又称“社会危险性”。作为相对已然之罪而言的概念，它首先指犯罪人对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性；鉴于犯罪的传染性，也有人将其释义为再犯可能性和他人的初犯可能性。① 从规范理论和司法层面看，再犯（包括累犯），行为人自首、立功、与被害人和解或犯罪后要挟被害人、隐匿赃物等存在于行为人实施犯罪前后的事实因素，通常被认为是具有典型意义的人身危险性情节。
一般认为，行为人的犯前、犯后情节之所以归属人身危险性，在于它们能够表征其主观恶性的消长状况。首先，既然有社会意义的行为必受行为人的意志支配，犯罪行为和与之相关的行为人情况就能直接或间接表征其人格中相对稳定的社会化缺陷以及心理状态的改变，为此，犯罪生成机制的原理在一定程度上为立法者和法官由表及里的、动态评价行为人对社会主流价值的态度，提供了相应的认知途径[1]。其次，较之偶犯、初犯而言，有犯罪前科的人、惯犯或职业犯所具有明显的再犯罪倾向都不止一次地被他们的行为所证实，为大众的经验所觉察，而多数情况下行为人选择自首、立功或积极赔偿被害人损失确能反映其赎罪改悔之意，行为人与社会主流价值由对抗到合作至少表明其人身危险性程度有所降低。再次，一些发达国家的刑法制度与我国《刑法》规定极相类似。如，“意大利现行刑法制度中，犯罪危险性涉及几乎所有有关犯罪法律后果的规定，具有非常重要的意义……《意大利刑法典》中不少关于加重刑罚的规定，如果不从主体具有更大犯罪危险性的角度，就无法得到合理的解释。”[2]
但只要深入观察量刑活动，我们会很快发现行为人的犯前、犯后表现与其人身危险性程度之间并不像人们预想的那样一一对应；换言之，不是所有的能够反映行为人“人身危险性”的情节都被纳入刑罚裁量。比如国内外量刑理论和司法实践中都认同这样的说法，根据现行法律规定，只有直接说明主观恶性程度和消长的那些犯前、犯后情况才能影响刑罚轻重。② 这样一来，个人生理状况包括年龄、性别、身体状况，个人社会化特性包括文化程度、经济、职业和婚姻家庭状况，甚至个人心理健康程度和生活史所导致的再犯可能性和初犯可能性等都被明确排除于外。不仅如此，针对行为人固有的人格缺陷导致再犯危险的处罚范围还在进一步缩小，由于刑法所要谴责的是行为人相对稳定的反社会倾向，那些因个人性格缺陷导致过失犯罪危险的情况势必也会被排除于外。再退一步看，即使是集中于对故意犯罪的再犯可能性进行评价，所谓人身危险性情节可以纳入刑法评价的范围还在实际缩小。比如刑事诉讼活动中行使辩护权、上诉权和申诉权的罪犯无论是否表征其人身危险性，均不从重处罚。
兴许正是这一归类解释不甚周延，立法者和理论界对案外情节的适用较为慎重。比如，由于行为人的“人身危险性”只表明行为人具有实施犯罪的可能性，我国《刑法》规定的累犯成立条件要比意、日等国的《刑法》的相关规定更加严格，至于其他前科情节是否反映行为人的人身危险性，则不由立法者做抽象规定而是由法官具体裁量。再如，《刑法》严格限定了案外情节影响刑罚的方向和力度，其中用降低罚度方式确认行为人的人身危险性程度降低，由于更具安全性和导向性，从宽处罚的范围较大，从宽的层次较多；相反，根据人身危险性情节提升处罚的力度不仅限定为“从重”，而且适用条件还更加明确具体。不仅如此，有相当一部分刑法学者还强调犯前、犯后情节不仅不能决定刑罚的有无，其对刑罚轻重的调整作用还须附着在对其行为社会危害程度的评价上[3]。
但即便如此，所谓行为人因素与人身危险性评判直接对应仍有以下明显弊端：第一，语义缺损过大。如前所述，在客观上说，任何人都有犯罪危险，25岁以下的青少年有更多机会和更长时间去选择犯罪；性格暴戾、怪癖的人、吸毒酗酒的人甚至那些处于生活窘境的人更容易走到主流社会的反面，至于行为人实施犯罪的事实要比案外情节更能说明行为人再犯可能性，刑法对此不予评价或不予重复评价的道理却是不言自明。第二，处罚行为人“未然之罪”是否具有正当性是现有主流理论最受困扰的问题，其中刑罚力度随行为人人身危险性程度的降低而减小虽合乎常情，但随之升高而增加却悖于法理。对此国内有人批评，“人身危险性是指行为人处于一种将来可能犯罪的状态，具有未然性、或然性及不确定性，并不表明行为人必然再犯罪，以人身危险性为量刑根据在理论上会陷入天生犯罪人的泥潭，在实践中导致新的司法擅断，从而损害公民人身权利。”[4] 国外学者类似观点就更普遍，至少“行为人的危险性不是累犯加重处罚的理由”[5] 已是学界共识。第三，招致“一事二罚”的批评。就再犯而言，行为人既然前罪已受处罚，后罪处罚又考虑前科因素，其从重部分似有重复评判之嫌。第四，用刑罚抑制再犯可能性缺乏根据。如果说累犯从重处罚是旨在抑制其再犯罪的话，那么他第一次受到刑罚制裁就不应当没有效果，事实却是犯罪人蔑视或漠视刑罚制裁而重蹈覆辙之时，才有了累犯概念的存在和对其从重处罚的法律要求。况且国内外有关重新犯罪现象的实证分析已有明确结论：刑罚施用不但很难成为行为人再犯倾向的阻断因素，增加监禁刑的力度反倒因增加受刑人再社会化的困难而增大了受刑人再度犯罪的概率（普通累犯尤其如此），这无疑让其又一次陷入困境。第五，排除了犯前、犯后情节影响行为定性的可能性，从而在一定程度上削弱了刑法规制公民行为和保护法益的双重机能。
这里，问题不在于刑法对犯前、犯后情节认定与相应刑罚的调整有什么缺陷，关键是刑罚理论与司法实践如何透析其影响刑罚轻重的深层道理，梳理创立法律的意义体系。
二、再犯、累犯、惯犯的归责根据
目前，大陆法系国家的多数刑法学者将再犯、惯犯归入“罪责”讨论，行为人犯罪后的态度“虽不能减轻罪责，但它基于不同的原因降低了处罚的必要性”，因而被归入犯罪的法律后果[6]。其中再犯、惯犯的可罚性主要见于以下立论：
首先，由狭义有责性推至再犯可罚性，即将行为人一再做出的犯罪选择归属于犯罪意识。德国学者茅拉哈（Maurach）认为，“再犯‘通过亲身的体验所获得的关于刑罚威严’意识增加了，他就有更大的责任。”施密特（Aberhard Schmidt）认为，对再犯加重处罚在于“行为人反社会的或者与社会不相容的态度构成了实质的责任的核心。”[7] 应当说，再犯作为明知故犯的类型之一表征行为人的罪过程度，与行为人事后积极抢救被害人可能表明其过失心态或是杀人后阻止他人施救反映其更大犯罪决意没有什么不同。既然在特定情况下这些犯后情节能够成为评判行为人行为时的主观罪过状态和程度的事实依据，那么再犯在特定前提下也应起到类似的作用。只是这一立论无法透彻解释惯犯为什么也有更重的罪责，毕竟长期逍遥法外，致使惯犯的规范意识不是有所增强而是越发薄弱；它也无法解释激情犯罪人的责任为什么有所减轻，因为这类犯罪人对自己行为性质的认识相当清晰，对结果追求程度甚至大于其他故意犯罪的人。
其次，以“对行为人的违法性进行人格非难可能性为基础”，明确再犯、惯犯加重处罚的合理性。日本学者团藤重光把非难犯罪人人格态度作为刑事责任的核心，并通过考察这种人格态度形成的过程，把那些能够说明行为人实施犯罪时人格态度的犯前情节诸如累犯、惯犯、不道德的一贯行为等当作归责根据。团藤重光把责任分为两个层次：第一层次是行为责任，由于“行为的背后存在受素质和环境影响、由行为人的主体性努力所形成的人格，非难行为人是对这种形成中的人格态度进行非难。”第二层次是人格形成责任，“为了把握现实行为中的行为人的人格态度，必须分析行为人过去的人格形成问题。”[8] 人格责任论明显使得责任概念更具有涵括性，但人格概念的可变性让规范理论的基础变得不确定。
再次，由确认规范正确性、有效性得出再犯、惯犯的可罚性。德国学者雅格布斯认为，“（刑事）责任的调查意味着论证为向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性，”因此，只要确认行为人有义务避免实施相应的行为和确证人们信赖规范是正确的，“在需要稳定对秩序的信赖时也就存在完全违法的也是富有责任的行动。”具体地说，“再犯是更重责任的标志，因为它不仅证明个别的对法的不忠诚，而且它明显地否定了由规范所确定的正确性。”[9] 可见，这一“责任刑法”的定位是借助对人们正义的情感要求明确表达“目的刑法”的实质，它以一般预防为基点揭示刑事责任的根据，十分接近我国学者提出的抑制初犯可能性的观点。但退到规范层面解释再犯和其他犯前情节的作用，还不够透彻，其作为增加刑罚的根据尤具风险。
中文的“责任”意指犯罪人承担的法律后果，因此众多行为人因素都可以视为责任因素，但与德日学者的狭义责任理论相比，这一概念更具过程性和综合性特点，为此国内学者仍集中于行为人的主观态度揭示其在犯罪前后实施相关行为的特性。其中以下观点不同程度地将行为人的案外表现归入了罪过内容：
一种观点认为，量刑的根据应是行为的客观危害和行为人的主观恶性，其中主观恶性是指犯罪分子主观上存在的相对稳定的敌视、蔑视、轻视刑法保护的社会关系的品性，它以行为人的人格为基础，以行为为表现形式，以侵害或威胁社会为后果。它不仅指行为人在犯罪过程中体现出来的心理态度，还包括行为人在犯罪前已经形成比较稳定的恶劣品性和犯罪后对犯罪行为的态度[10]。这种主张的贡献是否定了惩罚行为人犯罪危险倾向的观点，明确了法律评判的焦点是行为人的主观状态。不过，在突出罪过是行为人相对稳定恶劣品性的必然产物时，这一立论也有可能带来主观恶性与罪过概念相混淆的结果，其中“主观恶性”、“人格”“恶劣品性”等都很难成为规范概念。
另一种观点认为，犯罪行为既然是受罪过的支配，刑事责任的根据就应是行为人对法律所保护价值的蔑视、敌视、漠视或轻视的态度，更确切的说是行为人外化了的应受谴责的意志状态。③ 这种对行为人主观心态的递进解释明显更透彻。首先，以行为人应当和能够控制外部客观条件作为其责任根据，突出了犯罪意志在罪过中的核心地位，与归咎于行为人主观恶性或规范意识的说法相比，它在狭义有责性基础上进一步破解了激情犯罪人（部分失去意志控制）的罪责根据，清晰累犯、再犯和惯犯的可罚性，即当行为人对社会主流价值的蔑视、敌视外化为这些情节时，后者实质上已是犯罪意志乃至罪过的组成部分。其次，这一立论能够解释我国刑事立法的审慎立场，避免因行为人再犯可能性动用刑罚而招致的批评，并且大量的案外情节由此附着于犯罪行为，在必要条件下能够成为影响出罪或入罪的因素。
本文以为，从实践角度看，这一支撑性概念一旦为立法者尤其是法官所认同，审判部门将通过紧密前科惯犯等情节与罪过的附着程度，整理出更合理实用的情节运用规则。首先，从我国《刑法》第65条的规定看，“累犯应当从重处罚”表明立法者做了这样的推定——行为人有前科表明他有更大的犯罪决意。但照理说，行为人“顽固的反法律性这一加重罪责事由，不能简单从重新犯罪的事实中推论出来，只有当行为人事实上表露出对相关法益的不受过去刑罚影响的蔑视时，刑罚才可‘因重新犯罪’而加重。”[11] 《德国刑法典》对此也有类似规定。这就需要法官在我国现有立法状况下，通过调谐累犯的从重力度，弥补具体规范之不足。其次，在考虑对再犯增加刑罚力度时，法官通常凭经验或直觉行事虽无不妥，但从重处罚力度应恪守两个底限：（1）不能超过前罪罚度的总和。（2）不能超过本罪罚度。理由是行为人实施犯罪本身才是反映其对法益的蔑视、敌视程度的主要部分，前科情节不过表明犯罪人犯罪决意更强而已。④ 再次，累犯、再犯罚度的附着性决定了它们都不能成为我国法官适用死刑的理由。如果行为人的待罚之罪都不足以适用死刑，那么法官在前罪刑罚基础上增加罚度时是没有理由上升至死刑的。换个角度看，既然对行为人在犯有数罪情况下所采取的并科原则和吸收原则都不会导致无期徒刑升至死刑，那么处罚累犯及其他有前科的犯罪人就不能突破这一底限规则。
三、行为人犯后情节具有更为复杂的归责根据
行为人犯罪后的表现之所以影响刑罚适用，明显已不能用泛化“罪过”的概念予以解释。以行为人对法益的蔑视、敌视、漠视为由，从重处罚他们要挟、威胁被害人等行为尚有余地，但不能解释行为人不告发同案犯或做自我辩解为什么不增加罚度；以行为人改变原有犯罪意志为由，可以部分解释刑罚何以因行为人自首而趋于轻缓，却不能解释那些与犯罪意志关联不大的因素（如立功）为什么也在影响刑罚。事实上，在行为人犯罪意志没有改变，但对规范的态度既对立又认同的时候，行为人仍有争取减轻刑罚的机会，理由是行为人与法律的合作。看来，在轻缓刑罚力度方面，立法者的态度要灵活得多。
自首是较为典型的法定情节。所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。其中包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的准自首行为。行为人自首通常有以下情形：（1）行为人是真心认罪和悔罪；（2）认罚不悔罪，即以接受刑罚制裁表示愿与法律合作；（3）行为人交代主要事实，但为自己的行为性质做辩解；（4）误以为自己的罪行已经败露或者深知罪行严重，交代犯罪事实希望换取从宽处罚的机会。显然，行为人因悔罪而自首能够表征其犯罪意志正在发生社会所希望的变化，刑罚有理由随之减轻，但行为人自首的更多情况并非都如此，与其说行为人自首的通性是悔罪不如说是他们普遍具有交易心理。正是交易的风险性，使立法者将其规定为法定“可以”情节，以防止行为人恶意逃避处罚。不过，交易的互利性又会造就特有的司法对策，比如2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质辩解是否影响自首成立问题的批复》，明确指出只要被告人供述主要犯罪事实符合客观实际，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。这说明审判部门在鼓励犯罪人与法律合作的同时，非常看重及时找到犯罪人和节省司法资源。因此，要正确引导社会成员的行为，一切司法政策都必须能够回到对行为人主观意志的评判上来。具体地说，法官一方面肯定犯罪人与法律合作的行为，毕竟守法是其再社会化最基本的要求；另一方面明确哪怕是事后悔罪、行为人极为恶劣的罪过程度、犯罪危害极其严重、行为人借此挑衅、恶意利用规范等，都会阻却社会的宽恕行为。
立功情节是附着行为人罪过程度最小的法定情节。我国《刑法》第68条规定行为人如有揭发他人犯罪行为被查证属实，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功情节，可以从宽处罚。显然，行为人戴罪立功可能出于悔罪也可能连弱意义上的悔罪都谈不上，他的交易心理可能更突出。⑤ 为此，德意等大陆法系传统国家的《刑法》没有在总则中将其法定化，不过这并不妨碍其对刑罚轻重的实际影响，如1986年《法国刑法典》第222—43条明确规定，犯罪的正犯或共犯，如其告知行政机关或司法机关，从而得以制止犯罪行为并且得以捕获其他罪犯，当处之自由刑减半。现代英国学者也认为犯罪人告发他的同案犯，可以考虑减轻对他的判罚，不告发则不能成为加重处罚的理由[12]。应当说，行为人立功可能是与法律真诚合作，也可能动机卑劣，如果司法实用主义对策完全忽略不计行为人的合作动机，社会道德的规范体系由此可能产生断裂。因此，它的运用更有必要以合作动机和罪过程度为前提。
正是如此，我国《刑法》总则规定的犯后情节并非因为它们比其他案外情节更重要，相反，行为人事后积极救助被害人或与被害人主动和解，与犯罪意志的关联程度更大，它们或可说明期其犯罪意志的性质和状态，或可表明其犯罪意志的改变，只是明眼人把握这种关联的能力似乎已经无须规范去做提示。我个人对自首、立功甚至累犯情节被法定化的理解大致是：第一，提示法官兼顾法律的综合取向，将行为人犯罪意志状态、变化及其再社会化努力联结为一体，合理调配刑罚和系统规范个人行为；第二，确保这些情节得到正当适用。
退到行为人守法层面还有助于明晰法益保护的层次，并提示司法实务人士妥善解决以下问题：即只有行为人在犯罪后积极做出对抗法律的行为时，如毁灭罪证、转移侦查视线等，刑罚才会附条件的随之增加，反之行为人消极不作为无此作用；其中，行为人的无罪或轻罪辩护、上诉或申诉行为即便反映其对某种社会主流价值的敌视，法律仍会因他在另一层面的合作而不增加罚度，甚至不影响刑罚的趋轻（如服刑罪犯在申诉中不影响减刑）。
四、人身危险性仍有影响刑罚轻重的作用
质疑用人身危险性定性案外情节并不是理论上的另辟蹊径，首先将行为人一再选择犯罪归入罪过并非本文原创；其次在犯后情节运用根据上，笔者观点也相当大众化：（1）都以行为人与法律对抗或合作（一种外化了的主观意志）作为调谐刑罚力度的依据；（2）都深受“目的刑论”的影响。正是“具有国家强制力性质的刑罚在本能的、冲动的报应中难以完整表达它的目的性，刑事立法与司法都有必要体现一般和特殊预防的需要。”[13] 即便今天的刑罚是重在报应中预防，其责任评判的瞻前顾后应无疑义，即便犯罪已经发生，刑法在引导国民行为的同时，仍须引导犯罪人改变对抗规范的意志状态或选择符合法律期待的社会行为。但是如本文开篇所述，强调根据行为人犯罪意志及其变化，以及行为人与法律合作或对抗准确运用案外情节，能够恪守刑法的客观主义立场和安全适用刑罚。
从思维层面看，犯罪发生的心理机制与法律评判是一对反向概念，前者用于解说犯罪的实际发生，后者则专指立法或司法思维。行为人选择犯罪固然是其稳定人格的必然体现，刑事立法和司法却只能依赖于诸多事实由外及内进行识别和评判，因此即使对行为人主观方面的评判能够延伸到犯罪前后，在其人身危险性的推测基础上增加刑罚的理由仍不充分。毕竟刑法的行为规导机能也好、个别预防也罢，都受制于刑罚的公正和人道基础。
不过，这并不表明人身危险性概念由此退出刑罚领域，至少刑罚随着行为人人身危险性的降低而有所降低符合法律的要义，只是这个概念与犯罪的社会危害程度一样，是综合众多情节甚至可以是综合整个犯罪过程和案外情节所做出的评判。它的作用大致可以分为三个层面：第一，法官决定对行为人免予处罚、缓刑或者作出非犯罪化评判时，除考虑犯罪的主客观因素外，还必须确信行为人没有再犯罪的危险，这个确信既是因为行为人犯罪的社会危害性不大，也可能因为他无劣迹或者悔罪；第二，在行刑阶段，行刑部门对受刑人守法态度和现实行为的考察，重在评估其再社会化程度和有无人身危险性，受刑人“不致危害社会”的综合评判是适用假释、监外执行的依据，而所谓“不致危害社会”结论的做出不仅是对受刑人犯罪记录、犯罪类型、刑期、暴力使用程度、造成损害做综合分析，还须对行为人与被害人的关系、行为人的服刑表现及社会生活能力等做综合评判；第三，那些与行为人主观意志无关的因素，比如行为人年龄、性别、生活史、职业状况等行为人因素都可以有条件的（如附着于犯罪构成和案外情节，并以二者作为适用的前提）和在必要时纳入司法酌定的范围，法官据此综合评判其人身危险性程度，并为有效预防再犯罪选择更具有针对性的刑罚方式。归而言之，行为人的人身危险性程度可以成为量刑的调节依据，但不宜成为具体情节的定性根据。
收稿日期：2006—05—10
注释：
① 大部分学者倾向于将其释义为再犯可能性。（邱兴隆，许章润．刑罚学[M].北京：群众出版社，1998.259.［意］杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法原理．陈忠林译．北京：法律出版社1998.337.陈兴良．刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.136—137.）
② 详见曲新久．试论刑法学的基本范畴[J].法学研究，1991,(1):33.张明楷．刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.346.也阐述了类似观点。
③ 以上是对陈忠林教授相关观点的归纳。如有差错，责在笔者。
④ 从规范层面看，普通累犯虽能反映行为人的罪过内容和程度，却具有极强的附着性，因而它是《刑法》总则列入的唯一影响量刑的情节因素。它不象自首、赔偿被害人损失等那样，既可以用于定罪也可以用于量刑。有人曾经这样形容说明累犯的定罪作用，“在一个已经严重超载的汽车再放上一棵稻草也会导致颠覆”。其实，在现行法律框架下只有特殊累犯（累犯总数中的极个别现象）或者犯罪前科情节才具有这样的作用。从某种意义上看，犯罪前科与普通累犯是同一性质的情节，其区别仅仅在于行为人对规范的记忆程度或者犯意的强度。
⑤ 贝卡利亚认为“有些法庭对于犯有严重罪行的罪犯，只要他揭发同伙就不予处罚，这种办法有弊也有利，所谓‘弊’就是国家认可了连罪犯都很憎恶的背叛行为……法庭也暴露出自己的动摇、暴露出法律如此的软弱，以致需要恳求侵犯自己的人提供帮助。”他同时认为这样做只要能够体现公共信义，足矣。（［意］贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M].黄风译．中国大百科全书出版社，1993.40.）