美国反破产欺诈法规及其对我国的启示，本文主要内容关键词为：美国论文,启示论文,法规论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、美国反破产欺诈法规的组成和管辖范围
美国破产法始终高度重视破产欺诈问题，1800年4 月发布的第一部联邦破产法的适用范围就限于破产欺诈行为。美国现行反破产欺诈法规主要包括《美国法典》第18篇、《破产法典》（The Bankruptcy Code，1978年实施，1984、1986年进行了重大修正）、《破产程序规则》（The Rules of Bankruptcy Procedure）等， 其内容涵盖对破产欺诈犯罪的调查、不同情况下的恰当民事补救措施、刑事处罚等各个方面。
根据《美国法典》第18篇规定，破产欺诈犯罪主要包括以下行为：
1.隐匿财产。指有破产意向或破产程序进行过程中，故意地和欺诈性地对债权人、托管人、保管人、执行官或法院以及其他负责监督或保管财产的人隐匿属于债务人资产的财产。根据该篇第152节的规定， 即使债务人在国外隐匿财产，仍然要受该法管辖。
2.虚假宣誓。指故意地和欺诈性地对案件或与案件有关的事实作虚假的宣誓或在宣誓后作虚假的陈述。
3.作假证明。指故意地和欺诈性地对债务人的财产状况提出证明请求，或在案件中亲自或通过代理人、代表人、律师使用这些证明请求，或是作为代理人、代表人、律师使用这些证明请求。
4.贿赂主管破产程序人员。
5.伪造、毁坏、销毁有关文件。指故意地和欺诈性地隐匿、毁坏、销毁、伪造或虚假登记与债务人的财产或事务有关的簿记或文件。
6.贪污或挪用债务人的资产。指托管人、保管人或法院中的相关官员故意地和欺诈性地挪用、贪污、开支或转移属于债务人资产的财产或商业机密，或者毁坏属于债务人资产的文件。
7.故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件。指托管人、保管人、执行官或法院其他官员直接或间接地故意购买所负责的破产财产，或者故意拒绝允许利害关系人依法检查与其所负责的财产状况有关的文件和账簿。
8.私分费用。指在破产、改组程序中，利害关系人（无论是债权人、债务人还是该财产的托管人、代理人）故意地和欺诈性地与其他利害关系签订（无论明示或默示）协议，以便从破产财产中为其与破产改组有关的活动支付固定费用的行为。
二、对不当转移资产行为和破产欺诈犯罪的调查
根据《破产法典》，债权人、托管人或其它利害关系人可以采用下列调查方法，系统揭露并防止破产欺诈行为。
1.债务清册和财产状况说明书。《破产法典》要求债务人向法院递交有关资产和负债情况的清册和有关债务人财务状况的说明，各地方破产规则也要求债务人每周或每月提交经营状况报告，以便债权人监督资产状况。《破产法典》第523节规定， 债务人如果不提交这种特定债务状况的清册，就可以成为对该部分债务不予解除的理由。
2.根据利害关系人的申请进行检查。《破产规则》规定，只要利害关系人提出申请，法院就可以命令对任何人进行检查，包括可以使用传票强制让相关人员接受检查和制作文件证据。该规则规定的检查范围非常广泛：首先，在破产案件中，法院可以检查与破产行为、活动、财产有关的影响破产财产管理的任何事务，以及与债务人的解脱权有关的事务；其次，在改组案件中，除上述内容外，检查范围还可以包括债务人的债务和财务状况、商务经营情况、继续经营的条件、债务人为完成某一计划而已得或将得钱财的来源，以及其它与案件或计划的制订有关的事项。
3.债权人会议和债权人委员会。《破产法典》第341节规定， 自申请破产之日起20—40天内必须召开债权人会议，为债权人和托管人检查并判断债务人是否不当处置或隐匿财产提供机会，从而决定是否有理由反对解除债务人债务。第343节规定，此外， 债务人还必须出席债权人会议并接受口头质询，任何债权人、契约托管人、托管人或检查人均可在会上对债务人进行检查。第1103（c）条款进一步规定， 在改组案件中可以组成债权人委员会，它一般由7 个持有金额最大的无担保债权人组成，负责全面调查债务人及其商务活动、其它与案件有关事项或计划的制订等。这些调查可以涉及债务人进行的任何不当行为，也可以包括其它债权人进行的影响债务人经营和资产的行为。
4.任命托管人或检查人。如果初步调查结果显示可能存在欺诈性转移财产行为，或存在对债务人事务的不恰当管理时，就可以任命一个托管人或检查人，以便进一步深入调查和报告债务人的行为、活动、资产、债务和财务状况。托管人和检查人职责的区别在于，一旦发现可被撤销的欺诈性转移财产行为，托管人有权撤销这些转移行为并恢复财产；检查人则没有这种撤销权。在清算案件中，临时托管人是自动任命的，并由经债权人选举产生的托管人接任。在改组案件中，由法院根据利害关系人的请求，在进行公告和听证后，任命一个托管人或检查人。托管人或检查人的调查活动可以与债权人委员会的活动重复进行，还可以进行联合调查。
5.破产刑事调查。当债权人、债权人委员会、托管人或检查人调查发现了违反刑事破产法规的行为时，破产法官或托管人应当将案件材料转呈司法部长。如果司法部长在上述材料基础上展开的刑事调查结果证实存在这类违反刑事破产法规的犯罪行为，就应当将案件移送大陪审团审判。
此外，案件调查过程不可避免需要证人，由于对破产欺诈行为作证可能暴露证人的刑事责任，为解除其后顾之忧，以免给债权人和其他当事人寻求民事补救的努力造成困难，《破产法典》规定，对被要求在案件中接受检查、作证或提供信息的人，包括债权人、债务人和任何其他证人，可援引《美国法典》第18篇第5部分予以豁免。 证人一旦被准许豁免，就应当出庭作证。如果豁免未被准许，证人可援引《美国宪法》第5 修正案关于人民不得在任何刑事案件中自证其罪的规定而拒绝作证。
三、对破产欺诈的民事补救和刑事处罚
1.民事补救
破产欺诈行为一经确认，就可根据《破产法典》的规定采取下列民事补救措施：
（1）不予解除债务（Denial of Discharge）。《破产法典》规定，如果个人债务人实施了如下欺诈行为，包括破产前债务人实施的影响其全部债务的不当行为、破产案件起诉过程中的故意和欺诈性不当行为、拒绝或没有说明财产状况以图剥夺债权人全部利益的行为，或是在“其它破产程序”中有上述欺诈行为，就可以取消债务人全部债务的解除权，或者免除对受骗债权人的解脱请求权。其中，“其它破产程序”系指申请破产前1年内的破产案件， 或本程序债务人是其债务人“内部人”（即亲戚、合伙人或担任破产公司董事）的破产案件。这种取消债务人解脱权的措施既可作为对破产欺诈行为的事后民事补救措施，也能作为事前威慑措施，鼓励债务人与债权人、破产法院诚实合作。为限制债务人得到解除债务责任的次数，《破产法典》还规定，如果债务人在申请这次破产前6 年内的另外一个破产程序中曾经得到解除债务责任的处理，则此次破产不予解除债务。
（2）债权请求权后置（Equitable Subordination）。某些破产案件中存在某一债权人采取不当手段损害其他债权人利益的情况，如：①对债务人的财务状况作欺诈性的虚假陈述，致使其他债权人受到损害；②滥用判决请求权而损害其他债权人；③隐瞒债权请求人应当公布的消息；④为淘汰特定竞争对手而以违反反托拉斯法的方式取得债权或股票；⑤违反对债务人或其他债权人应承担的财政义务；等等。对犯有这种妨碍公平分配破产财产罪行的债权人，《破产法典》第510节（c）款规定，破产法院有权将其债权请求权列于同一顺序中其他债权人的请求权之后。
（3）调整管理机构。如前文所述，在清算案件中， 可以由债权人选举或法院任命一名托管人，负责检查债务人的财务状况，并在适当的时候代表债权人追偿债权。在改组案件中，一般不需要调整管理人员，债务人可以继续管理其事务。为防止债务人的财产因管理不当而被浪费挥霍，《破产法典》第1104节规定，根据下列理由，经利害关系人请求和公告、听证，法院可以任命一名托管人：①现任管理班子在案件开始前后有欺诈、不诚实、不胜任或对债务人事务的不当管理行为；②这种任命是为了债权人、同等对待证券持有人或任何其他与资产有利害关系者的利益。如果法院没有任命托管人，任何利害关系人都可以请求任命一个检查人，对管理情况，包括在管理过程中发生的欺诈、不诚实或其它不法行为进行调查。根据检查人的调查结果，任命了检查人后就可以不再任命托管人。此外，债权人委员会也可以对占有债务人或托管人管理财产的状况进行监督。
（4）从第三方恢复财产。 一旦债务人的财产被非法转移到第三人手中的情况被查证属实，《破产法典》有多项条款规定，占有债务人或托管人作为债务人财产的代表人，有权恢复被转移的财产。第542 节要求任何负有财产债务的第三人在债务到期或能偿还时，根据请求向托管人偿还这些债务。第544 节授权托管人撤销没有取得担保的债权人所进行的转移财产行为。第547、548节授权占有债务人或托管人撤销特惠性或欺诈性转让行为， 并为了债务人财产的利益恢复被转移的资产。 第549节进一步规定， 破产案件开始后进行的不当转移行为也可以被撤销，被非法转移的财产也可以被恢复。
2.刑事处罚
《美国法典》第18篇对各种破产欺诈犯罪规定了不同的刑罚。
（1）凡在破产案件中有隐匿财产、虚假宣誓、作假证明、 贿赂主管破产程序人员、贪污或挪用债务人资产以及伪造、毁坏、销毁有关文件等6种犯罪行为之一者，处以5000美元以下罚金或5年以下监禁。
（2）根据“斯特曼诉美国案”确定的原则，在有破产意向时， 欺诈性地转移财产和破产程序开始后继续隐匿这笔财产应作为两个独立的犯罪行为予以处罚。
（3）犯有故意强占破产财产、拒绝有关人员检查文件罪行者， 处以500美元以下罚金并剥夺其官职。
（4）犯有私分费用罪行者，处以5000美元以下罚金或1年以下监禁，或者并处。
四、美国反破产欺诈法规的特点
美国反破产欺诈法规有以下几个特点：
1.以维护债权人的合法权益为宗旨。美国破产法规的首要目的是保障债权人的合法权益，在债务人因资不抵债而申请或被宣告破产时，为债权人提供一种有效、公平地分配债务人资产的法律机制；次要目的是通过破产程序解脱因诚实经营而值得帮助的债务人不堪重负的债务负担；次要目的服务并服从于首要目的。债务人获得帮助的前提条件是，无论是在破产程序开始前还是进行中，债务人都始终如一地公正对待其债权人的合法利益；如果债权人受到欺诈，那么，这种欺诈本身就可以成为证明债务人不应该得到解脱的证据。
在美国破产法规的历史沿革中，这一宗旨始终得到了贯彻，1841年公布的第二次联邦破产法之所以于1843年遭废止，原因就在于过分保护债务人。
2.可操作性强。美国反破产欺诈法规对破产欺诈案件的调查、申请、债权人会议和债权人委员会的组成及职能、托管人和检查人的产生、举证、处罚、破产财团财产分配等各个环节都作了详尽的规定，在实践中易于操作。就破产财团财产分配而言，职工工资和福利补助均被列为优先债权，但对发放金额和时间都有限制，限于申请破产前90天内得到的工资，以免发放职工工资和福利过高，侵占债权人的利益。
3.破产欺诈犯罪主体定义广泛。美国反破产欺诈法规所涵盖的破产欺诈犯罪主体十分广泛，不仅可以包括债务人、债权人、托管人、保管人或破产法院执行官，还可以包括其他任何与破产案件有联系的人，甚至包括《破产法典》没有规定任何特定义务或职责的人，从而将破产过程中的一切欺诈行为都置于管辖之下，有效地达到了破产法规的本来目的。
4.强调破产欺诈行为的犯罪故意。与德、日等其他许多国家破产法规相比，美国反破产欺诈法规的一大特点就是不承认过失构成的破产犯罪，（注：德、日等其他许多国家破产法规不但规定了故意进行的破产犯罪，而且规定了过失构成的破产犯罪。如《德国刑法典》第283 条规定，因过失而进行亏本交易、赌博，导致无法查阅商业簿册所载财产状态或进行其他商业行为，并且至少因过失而不知其负重债或濒临破产或已无支付能力者， 应处以2年以下自由刑或罚金。我国台湾省破产法第156条也规定破产人在破产宣告前1年内因赌博、浪费等过失而使其财产显著减少或债务负担过重者，处1年以下有期徒刑。） 被告的行为必须是“故意地和欺诈性地”，具有损害债权人合法利益的犯罪意图。由于事实上很难提出有关被告具有犯罪意图的直接证据，在实践中一般是通过环境证据（Circumstantial Evidence，又称间接证据）加以推定，法律也并不要求必须通过直接证据证实被告明知和具有犯罪意图。
五、美国反破产欺诈法规对我国的启示
1986年8月3日，沈阳防爆器材厂破产，开我国企业破产之先河。当年12月2日， 全国人大常委会颁布《中华人民共和国企业破产法（试行）》，1988年10月1日起正式执行。 为防止破产这一新生事物中可能出现的欺诈行为，我国先后在《破产法》（第12、35、37、40、41条）、《民法通则》（1986年4月，第49条）、 《中华人民共和国公司法》（1993年12月，第7、8、10章），以及1997年3 月修订的《刑法》（第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第162条、第229条）中对企业破产、重组案件中隐匿、转移资产等侵害债权人权益行为的处理作出了规定。
近年，我国企业破产案件猛增，各地政府、企业由过去不敢、不愿破产转为纷纷争取破产。 据最高人民法院统计， 自破产法正式实施至1993年末，全国共受理破产案件1385件，1994年一跃为1625件，1995、1996两年为5128件。1989—1996年间破产受理案件年均增长117%， 而其中1994—1996年间年均增长284%。（注： 中国工商银行企业破产问题课题组：《关于企业破产问题的调查报告》，《经济研究》，1997年第4期，第15—16页。）
企业破产、重组对我国调整经济结构起到了有益作用，但由于假破产、真废债之风盛行，许多地方政府也堂而皇之地推而广之，分立破产、整体破产接收、边生产边破产、换牌经营等不规范破产行为在实践中大量涌现，债权人的合法权益受到严重损害。我国银行是企业的最大债权人，在此问题上受冲击最大，反应也最为强烈。据中国工商银行统计，1996年仅50个资本结构优化试点城市拟破产的1201家企业就涉及该行贷款本金126.3亿元，预计受偿金额仅16.5亿元， 加上非试点城市破产拟冲销贷款本息，1996年拟冲销总数逾200亿元， 而当年该行法定贷款准备金总额仅135亿元。该行重庆分行1997年预计因破产损失贷款本息8亿元，按法定呆账准备金率提取的准备金，大约要8—10 年方能摊销完。（注：中国工商银行企业破产问题课题组：《关于企业破产问题的调查报告》，《经济研究》，1997年第4期，第15—16页。）显然， 这已经超出了银行的承受能力。更令人忧虑的是，我国国有企业普遍资本结构不合理，负债率过高。据统计，我国国有工业企业资产负债率，1980年仅18.7%，1990—1995年分别为58.4%、60.5%、61.5%、71.7%、75.1%、74.2%，（注：鲁利玲、沈莹：《国有企业改组中的债务处理》，第24页，经济科学出版社，1997年。）逐年上升，加之产业结构、企业组织结构不合理，市场竞争力薄弱，今后几年大规模企业改组势在必行。倘不能遏止破产欺诈之风，全社会信用关系将遭受无可挽回的损害。与相对成熟的美国反破产欺诈制度相比，我国现行有关法律法规主要存在以下问题：
1.有关立法没有明确债权人权益优先的指导思想，而且不同法律、规章往往相互矛盾。《破产法》第37条、《公司法》第195 条等法规规定，企业破产财产优先拨付破产费用之后，清偿顺序依次为：破产企业所欠职工工资和劳动保险、破产企业所欠税款、破产债权，虽然这一清偿顺序符合国际惯例，但对破产费用、职工工资和劳动保险费用发放标准无具体规定，有关方面很容易用多提破产费用、多发职工工资等手段转移破产企业资产。
2.迄今没有明确破产欺诈行为为刑事犯罪。在国际上，强化破产欺诈犯罪刑事立法工作已经成为普遍趋势，1963年法国刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奥地利刑法、1976年（联邦）德国刑法均将破产犯罪条款从破产法、商法移入刑法，以引起大众及执法人员的注意，我国法规的现状不仅与国际法律发展趋势相悖，而且滞后于国内现实。
3.破产法规适用主体狭窄。现行《破产法（试行）》以全民所有制企业为唯一适用主体，而目前我国非国有经济成份已经提供了国民经济2／3以上的产出，党的十五大进一步明确非国有、非公有制经济是社会主义初级阶段国民经济的有机组成部分，非国有经济将迎来较大发展，其破产、重组案件也将相应增多，没有一个涵盖不同经济成份所有企业的统一破产法规，显然无法统一、有效保护债权人和债务人的合法权益。
4.保护债权人权利的条款缺乏可操作性，往往流为空文。尽管《公司法》第7章（公司合并、分立）、第8章（公司破产、解散和清算）以及《贷款通则》第46条等条款都规定保护债权，然而有关法规既没有从组织上保证清算组的中立、客观，又没有明确债权人对清算组有监督权，至于债权人如何调查破产欺诈行为等项事宜，更一概付之阙如，致使债权人会议在实践中沦为“橡皮图章”，只能对清算组自行确定的清算方案走走过场而已。
5.对破产欺诈行为主体定义狭窄，缺乏关于惩治债权人欺诈行为的规定。在实践中，破产企业一般都有多个债权人，某一个或几个债权人串通损害其他债权人权益的事例并非鲜见，我国破产案件中就常常出现最大债权人——银行被排斥在外的情况。我国有关法规没有惩治债权人欺诈行为的规定，不能不说是一个严重缺陷。
正如道格拉斯·诺思所指出，在一个分工和专业化已达相当水平的市场上，由于信息不完全、交易双方对交易品所拥有的信息数量不对称，加之有关经济主体逃避经济责任、使利益内化、成本和费用外化的机会主义动机，各种欺诈、违约、投机取巧等“道德风险”不可避免，在破产过程中亦不例外。抑制“道德风险”的根本出路在于制度创新，我国需要吸取发达市场经济国家的经验，进一步完善企业破产有关法规，明确破产欺诈的刑事犯罪性质，改进其操作性，并加大执法力度，方能有效制止不规范破产、重组行为的泛滥。