试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接，本文主要内容关键词为：刑罚论文,行政处罚论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为公法责任上两种重要的制裁形式，行政处罚与刑罚处罚之间既存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。当同一违法行为不仅严重违反行政法规范，而且“情节严重”，触犯刑律时即构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚〔1〕。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任， 有效地打击和预防犯罪。但是，目前在处理行政犯罪行为的实践中，却存在着诸如“以罚代刑”或者“只刑不罚”等不合理的现象。产生这些不合理的现象固然有多方面的因素和影响，但笔者认为，最根本的原因是未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来。在立法的内容上，行政处罚和刑罚处罚各自适用的范围还不够清晰，责任的轻重也不够协调。譬如，作为行政处罚的劳动教养，其期限为1至3年，比作为刑罚的管制和拘役还严重，形成两者之间的严重不协调，这种不协调直接导致行政权与司法权分配的不协调，权力主体角色的错位。在立法的形式上，目前我国主要采用依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定对某种行政犯罪行为依照或比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定“依法追究刑事责任”，而没有直接规定罪名和法定刑。结果刑事罚则不具体，不明确，以致有法难依，适用混乱，难以从总体上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接，在一定程度上造成了“以罚代刑”。因此，如何在立法内容和立法形式上使行政处罚和刑罚处罚相互之间有机地衔接起来，既是一个理论问题，又是一个亟待解决的现实问题。本文拟就这一问题作初步探讨。
一、行政处罚与刑罚处罚在立法内容上的衔接
在立法内容上衔接行政处罚与刑罚处罚，包括两个方面，一是确立二者的适用范围以使之相衔接，二是协调二者的处罚轻重以使之相衔接。
（一）适用范围的确立
确立行政处罚与刑罚处罚的适用范围，即对违法行为何种条件下应设定行政处罚，何种条件下又应设定刑罚处罚？这是立法内容中首先应予明确解决的问题。
我国现行立法一般从以下三个方面来具体确立二者的适用范围：〔2〕（1）情节轻重。例如，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑或者拘役， 并处5000元以下罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚。”（2 ）数额多少。例如，根据《关于惩治走私罪的补充规定》，走私货物、物品价额在2万元以上的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以 并处罚款。走私货物、物品价额在2万元以上的，则除情节较轻的以外，都应当作为走私罪处理。（3）后果大小。例如，我国刑法第187条规定的玩忽职守罪，就是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为区分刑事违法和行政违法标准的：具备这一危害后果的，就构成刑事违法，应予刑罚处罚，否则就是行政违法，应予行政处罚。
基于以上三个方面，我国现行立法在一定程度上明确了二者的适用范围，但仍然不够清晰，难以避免二者在立法上的重复、脱节，在执法上的“以罚代刑”。我们考虑，行政处罚与刑罚处罚各自适用的违法行为，即行政违法行为和刑事违法行为之间既有相同的一面，又存在着质的区别。因此，在立法上确定行政处罚与刑罚处罚的适用范围，既要考虑违法行为在情节、数额和后果方面量上的因素，更要考虑行为的质上的因素，即根据违法行为的性质和类别确定哪些领域的行为应适用行政处罚，哪些领域的行为应适用刑罚处罚。因为有些违法行为的社会危害性并没有因量上的明显变化而使该行为的惩罚性发生变化，如杀人、放火、强奸、抢劫、爆炸等恶性行为，其危害性的大小，不能改变行为的应受刑罚性；而有些违法行为不论其危害性有多大，也难以达到刑罚制裁的地步，如剽窃、抄袭他人作品的行为，卖淫嫖娼的行为等。另外，加上刑罚的严而少用，行政处罚的轻而相对用之频繁，因此，并不是任何种类的违法行为都可以分成两节，即情况重的那一节适用刑罚，情节轻的这一节适用行政处罚。从目前我国的情况来看，对经济领域或者民事领域的违法行为应多用刑罚和民事责任，少用或者不用行政处罚。民事责任制裁大量的、经常性的在平等主体之间产生的经济或者民事违法行为，刑罚则制裁严重破坏经济秩序的行为。这样可以增大经济活动的自由度，又不致放纵明显的越轨行为。实践证明，以“罚款”为主要形式的行政处罚在这些领域的作用甚微，对严重的违法行为来说是“罚而不止”，对一般的“违法”行为是“不罚而止”，使得经济活动既缺乏生气，又无秩序可言。而对那些诸如市政管理、计划生育管理等领域中的违法行为，以及属于无被害人或被害人自愿的违法行为，则应适用行政处罚，少用或者不用刑罚处罚〔3〕。
（二）处罚轻重的协调
由于行政处罚适用的行政违法行为的违法内涵较低，其立法反映也就较之刑罚处罚要缓和一些。正如台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事刑罚，它不具有“社会伦理的价值判断”的性质或社会伦理上的非难与谴责性，因此行政罚或秩序罚大多限定在财物的剥夺，原则上只处以罚款。〔4〕要言之， 行政处罚与刑罚处罚之间在轻重上应当互相衔接，协调一致。这主要表现为处罚内容相近似的罚款和罚金间的数额衔接和人身自由罚与自由刑间的期限衔接，而对于处罚内容不相同的能力罚与财产刑、自由刑等相互之间，虽然在适用上存在衔接，但因处罚内容不同，在责任轻重的衔接、统一问题上其内容不会发生冲突。
1.罚款与罚金数额的衔接
对罚款的数额，目前各种行政管理法规虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为20元以上3万元以下； 《海关法行政处罚条例》规定的罚款为5万元以下； 《治安管理处罚条例》规定的罚款为200元以下，等等。对罚金的数额及幅度， 除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未作明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。这往往容易使审判人员因无所遵循而弃置不用，即使被适用，由于无具体标准而出现量刑的畸轻畸重现象。因此，有必要对罚金的数额作出明确规定。如何确定罚金的数额并与罚款数额相协调呢？一个基本的准则应该是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。具体言，可以参考《治安管理处罚条例》规定的罚款额的上限200元为基准 ， 确定罚金额最低也应在200元以上。此外， 对罚金额可规定一个比 率作为处以罚金的具体标准。这个比率一般也应比罚款额的比率要高，同时，罚款的数额也应该有个上限的限制，且不能规定得太高。因此罚款往往是针对尚未构成犯罪的行政违法行为而作出的，根据“罪刑相应”、“错罚相当”的原则，罚款的数额应低于罚金数额，否则就会出现二者之间的轻重失衡、错位。
2.人身自由罚与自由刑期限的衔接
这主要是作为行政处罚中的拘留和劳动教养等人身自由罚与作为刑罚处罚中的拘役等短期自由刑之间的期限衔接。根据我国现行法律的规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度为15日以上6个月以 下。这种规定既体现了两者之间轻重有别，又起到了上下衔接的作用。但是，在我国人身自由罚中还有一种重要的处罚形式——劳动教养。劳动教养被认为是行政处罚中最严厉的一种，是行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑罚处罚又有劳动能力的人采取的一种处罚改造措施。按规定，劳动教养的期限为1至3年，必要时得延长1年。 从规定来看，劳动教养是对具有轻微罪行的人实行强制教育改造的行政处罚，实际上具有保安处分的性质。但由于劳动教养关系到劳教人员的人身自由的限制甚至剥夺，而且时间最长可达3年。就其实际效果来说， 比作为刑罚的管制、拘役和3年以下的有期徒刑还要重， 形成两者之间的严重不协调，从而导致行政处罚与刑罚的轻重失衡、错位，违背了违法行为与法律责任相适应的基本原则。对此，有的学者建议直接取消劳动教养这种行政处罚形式，以纠正这种处罚的制裁程度甚于刑罚的现象〔5 〕。我们考虑，如果完全取消这种处罚形式，那么对其原来适用的违法行为就缺乏相应的制裁措施，从而又会出现立法上的断层。鉴于劳动教养具有保安处分的性质，建议将有关保安处分的内容引入刑罚体系，建立保安刑，使之与传统刑罚方法中的生命刑、自由刑、财产刑和资格刑相并列，作为补充与强化前者的预防功能，尤其是个别预防功能而适用。这样，劳动教养也作为一种保安刑引入刑罚体系，行政处罚中的人身罚仅限于行政拘留。只有这样，才能较好地协调两者间在轻重上的衔接关系。
二、行政处罚与刑罚处罚在立法形式上的衔接
在立法形式上，行政处罚与刑罚处罚往往是相互依存而非截然分开的，其主要表现是在规定行政处罚的行政法律中附属规定刑事罚则的内容。这就存在着这些法律中的刑事罚则如何与刑法典及其他刑法规范相衔接的问题，即行政处罚与刑罚处罚在立法形式上的衔接问题。合理地解决这一问题，对于更好地协调行政处罚与刑罚处罚具有重要作用。
目前，我国在行政法律中规定刑事罚则主要依附于刑法典，即它们必须依附于刑法典才有其存在的意义，离开刑法典，这些刑事罚则就无从发挥作用。这种将刑事罚则分散地设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有意义的立法方式，称为依附性的散在刑立法方式。它主要又可以分为三种情况：一是原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任。例如，《会计法》第29条规定：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员进行打击报复的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二是援引性规定刑事罚则，即直接援引刑法中的某个具体条款。例如，《未成年人保护法》第52条第2款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的， 依照刑法第182条的规定追究刑事责任。”三是比照性规定刑事罚则， 即类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”
上述这些规定在客观上起到了保障法律的实施和行政处罚的实现的重要作用，同时，对行政处罚与刑罚处罚的协调也有一定意义。但是，采用这种依附性的立法方式往往只是规定对某种犯罪行为依照或者比照刑法典的规定追究刑事责任，甚至只是笼统规定“依法追究刑事责任”，而没有直接规定罪名和法定刑。因此，它又存在着许多缺陷，主要表现在：一是原则性规定的刑事罚则，一般无法在刑法典中找到相对应的罪刑规定，往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设；二是援引性或者比照性规定的刑事罚则，又往往显得十分牵强、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性〔6〕。这些缺陷的存在严重地影响了法律的适用效果，以致适用上的 混乱现象，一定程度上造成了“以罚代刑”。因此，这种立法方式从总体上是难以在立法形式上使行政处罚与刑罚处罚很好地衔接起来的。
为此，国内许多学者建议应采用独立性的散在型立法方式，即在行政法律中设置具有独立罪名和法定刑的刑事罚则〔7〕， 以更好地在立法形式上使行政处罚与刑罚处罚相互衔接，协调一致。当然也有人持否定意见，认为“非刑事法律不应当也不能够详细规定具体犯罪与法定刑”。〔8〕笔者认为，采用独立性的散在型立法方式是完全必要、可行的。理由是：
第一，这种方式有利于消除现行依附性立法方式的弊害。在行政法律中规定具有独立性的刑事罚则，不仅可以在立法上使其成为典型的分则性规定，与刑法典分则、单行刑法相并列，并都以刑法典总则为指导，从而能够使它们保持协调一致，并使各自的规定具有特定性、稳定性；而且，在执法上能够使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑事罚则不具体、不明确、不合理而造成适用上的混乱，在一定程度上可以避免“以罚代刑”，从而在总体上起到协调行政处罚与刑罚处罚的作用。
第二，这种方式完全符合宪法有关立法权限的规定和刑法典的规定。根据宪法的有关规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充。事实上，近年来全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作了许多修改与补充，新设了不少罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改刑法典，规定新罪名及其法定刑，理所当然也有权在自己制定的行政法律中直接规定罪名与法定刑。再根据刑法典总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令。”这也印证了其他法律、法令可以直接规定罪名与法定刑。
第三，这种方式在我国有先例，于国外也是长期以来行之有效的立法经验。例如，我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7 条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”在国外，早在19世纪末期起，世界上大多数国家就在行政法律中直接规定罪名与法定刑，如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》和德国1909年的《不当竞业法》，较晚些的如日本1947年的《禁止私人独占及确保公正交易法》，德国1966年的《竞业限制法》，美国1974年的《反托拉斯诉讼程序与处罚法》等。由于这种方式具有适应性、灵活性、有效性、可操作性等特点，因此受到各国的广泛青睐，我国的立法上也应当吸收这种方式。
综上可见，采用独立性的散在型立法方式是必要、可行的，因此完全可以在行政法律中规定独立性的刑事罚则，以更好地发挥协调行政处罚与刑罚处罚的功能。
注释：
〔1〕参见张明楷主编：《行政刑法概论》， 中国政法大学出版社1991年版，第173页。
〔2〕参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》， 《中国法学》1992年第4期，第31页。
〔3〕参见汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》， 《政治与法律》1993年第2期，第35页。
〔4〕参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。
〔5〕参见杨解君著：《秩序·权力与法律控制》， 四川大学出版社1995年版，第272页。
〔6〕〔7〕参见张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第338、339页；另见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期，第29页。
〔8〕参见谢正权：《试谈创立经济刑法典》， 《法学杂志》1936年第2期。