动态社会契约论：一种经济法的社会理论之解说，本文主要内容关键词为：社会论文,经济法论文,契约论文,理论论文,动态论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于私法，契约自由作为一种社会理论较好地解说其成长的制度环境和构成，而对于 公法，则由社会契约论作为其社会理论成功地说明其变迁过程。作为社会法法域下的一 个法律部门——经济法，本文试图以动态社会契约论，作为一种社会理论，对其进行解 说。
一、动态的社会契约论：社会契约论与古典契约自由的整合
在法律的二元结构中，对于契约的探讨是以“公法”上的“社会契约”与“私法”上 的“契约自由”为分别取向的。当然，两种取向都是以保障个人自由为底线的。但是， 这种划分为“公法/私法”的二元结构在理论推演上就存在着缺陷，难以满足“个人自 由”之保障。
(一)社会契约理论的演进及缺陷
霍布斯是近代第一个全面阐述社会契约论的人。(注：蒋先福：《契约的文明》，上海 人民出版社1999年版，第46页。)按他的说法：“如果要建立这样一种能抵御外来侵略 和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活 得很满意，那就只有一条道路：——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能 通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说，指定一 个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身 人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为，在这 种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就 不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中，这一人格是大家从相互订立信 约而形成的，其方法就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体， 并放弃我管理自己的权力，把它授与这个人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿 出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一些办到之后，象这样统一在一个 人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦(LEVIATHAN )的诞生，——用更尊贵的方式来说，这就是活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝 之下所获得的和平和安全保障就是从它哪里得来的。”(注：[英]霍布斯著：《利维坦 》，黎思复、黎延弼译，商务印馆1996年版，第131—132页。)“……这就是一大群人 相互订立信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同 防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。承当这一人格的人就称为主权者，并被 说成是具有主权，其余的每一个人都是他的臣民”。(注：蒋先福：《契约的文明》， 上海人民出版社1999年版，第132页。)在霍布斯学说中，我们已看到近代国家的自然法 基础——人们为了免于恐怖，将固有权利让渡给主权者——国家，而国家成立之目的则 是为了提供和平、正义与安全之保障。
洛克发展了霍布斯社会契约的学说，在他看来，人们彼此达成协议进入文明社会，只 是交出了他们在自然状态下享有的部分权利，例如解释和执行自然法的权利，但仍然保留了生命、自由和财产的自然权利。(注：蒋先福：《契约的文明》，上海人民出版社1999年版，第47页。)也就是说，在洛克学说中，国家并不是为所欲为的，其职责在于保证人的生存、自由和财产权利。当然，洛克认为“即使说当人们确信他的生命、自由和财产这些自然权利没有得到最高权威的尊重时，他们有权更换它，代之以新的权威。但是，这种政治变化并不以社会变革为前提”。(注：蒋先福：《契约的文明》，上海人民出版社1999年版，第48页。)由此，我们可以看出洛克学说具有两个条件：第一，人们的财产、自由、生命权利是不可让渡之权利，特别是不得让渡于主权者；第二，如果国家(政府)不能保障人们的生命、自由、财产安全，则人们有更换国家(政府)之权力，但这种权力的行使不得采取“革命”的手段，从而构成了洛克的“改良思想”。
卢梭以其《社会契约论》在社会契约学说史上确定了其不朽的丰碑。在卢梭的眼里： “‘要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人 身和财富。并且由于这一结合而使每一个以全体联合的个人又只不过是在服从自己本人 ，并且仍然像以往一样地自由。’这就是社会契约所要解决的根本问题。”(注：[法] 卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第23页。)“这一结合行 为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者个人；组成共同体的成员数 目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的 大我、它的生命和它的意志。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦 ，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时 ，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集 体地称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者 ，就叫做臣民。”(注：[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年 版，第25—26页。)由此，我们可以看到卢梭的学说中，其核心思想是：第一，按社会 契约论组成的国家和政府是体现人民主权与公意的，符合理性原则；第二，若国家不执 行或违反公意时，人民有权推翻它，而不是象洛克那样进行“改良”。即向往“我情愿 生在这样一个国家：在那里主权者和人民只能在唯一的共同利益，因之政治机构的一切 活动，永远都只是为了共同的幸福。这只有当人民和主权者是同一的时候才能做到”。 (注：[法]卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1994年版 ，第51页。)
从上述三位思想者的社会契约学说中，我们可以勾勒出后来法学者作为公法演进基础 的社会契约理论：(1)主权者——国家抑或是政府是代表社会公共利益，以确保人们自 由与安全为己任；(2)人们的生命、自由与财产权利属于不可让渡之权利，即不得由政 府代为行使之；(3)如果国家不执行公意，则人们有权推翻它(即人们革命的权利)或人 们可以改变它(即人们拥有改良的权利)。
但是，这种作为公法演进基础的社会契约论，在现实社会结构运动过程中却具有其固 有的、不可克服的缺陷。首先，国家是否真正行使公意，其判断者乃是全体缔约者—— 民众。但无论是采取直接民主制或是采取代议制，由于信息成本问题——即正确的判断 有赖于正确的信息搜集，但是收集信息是要支付时间与精力的(即所谓的信息成本)，而 加之每个人收集信息的能力是不均衡的。因此，全体民众能否正确判断国家是否真正行 使公意，则大可质疑。其次，人们的生命、自由与财产的权利属于不可让渡之权利，即 不得由政府代为行使之。但是，仅凭一己行动如何反抗政府(国家)的暴力侵犯个人的生 命、自由与财产的权利?再者，民众反抗国家(政府)的途径或者是“改良”，或者是“ 革命”，若采取后者，则社会代价太高，而且历史一再证明：以“暴”易“暴”，会陷 入恶性循环，社会陷入周期性的震荡之中。若采取前者，则如何进行改良?原子化的个 人凭借何种手段对社会进行改良?
(二)契约自由理论的演进及流弊
从《法国民法典》到《德国民法典》，经过法学家与立法者的合谋，在大陆法系上构 造了契约自由的经典理论。而直至19世纪，亚当·斯密的自由放任经济学和亨利·梅因 的“从身份到契约”的法史观奇妙地结合起来，并与欧洲大陆的潘德克吞法学一起营造 了普通法上的自由主义契约论。(注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997 年版，第8页。)
弗里德曼教授对古典契约自由理论一段精彩的描述：“‘纯粹’的契约法基础上属于 我们称作抽象关系的领域；‘纯粹’契约学说并不指导契约中具体的人和事的细节。它 不会要求谁买谁卖，也不能告诉你买什么与卖什么。去掉具体的人和物所具有的特质时 ，契约法就成了与协议有关的法律中留存下来的抽象概念……古典的抽象契约法是现实 主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭籍社会政策来限制 个人自治或市场自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合19 世纪自由经济的发展，因为这种经济类型也是抽象而非琐细的。从这种经济类型看—— 契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待，它们在理论上都享有安全 的自主权和自由决定权。”
契约法关注并为无调节(自由市场)的经济行为成果提供自由的保障。契约法主要通过 包容和排除手段来扩展和限制其适用范围。与其覆盖的领域相比，规则本身的变化甚微 。……严格说来，契约法不会有重大变革。……(注：[美]弗里德曼：《美国契约法》 ，转引自[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3 卷，法律出版社1995年版，第201—202页。)从上述弗里德曼的论述中，我们可以看到 契约自由理论具有以下几个特征：第一，契约自由是与自由放任经济模式互为表里的。 即契约自由理论在当时的发展捍卫了个体自由；第二，契约自由理论是“属于我们称作 抽象关系的领域”，即它具有抽象性。
《法国民法典》第1134条及《德国民法典》第305条规定给予了契约自由理论完善的构 想：第一，每个人，不问其社会地位(身份)——或为消费者或生产厂商、雇主或雇员， 都可平等地通过自由的、自我负责的决定来缔结原则上乃何等内容的契约；第二，只要 契约是基于有判断力的和有理智的契约当事人的自由意思所致，都会受到保护，即“依 法成立的契约，在缔约的当事人之间有相当于法律的效力”。“前项契约得依当事人的 相互的同意或法律规定的原因取消之”(《法国民法典》第1134条)。这是将契约自由的 内涵——契约即自由、契约即法律，在法典中确定下来。
然而，随着人类社会经济结构的变化，这种古典的契约自由理论开始崩溃，即出现所 谓的“契约死亡”现象。(1)“……而在现代生活中，已发生了于契约法有重大意义的 最富有戏剧性的变化。这种变化不是由契约本身的内在发展所致，而是由于公共政府对 契约法对象的系统性‘掠夺’所造成的……例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业 规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原来属于‘契约法’(就 其抽象关系意义而言)范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围之中……”。(注 ：[美]弗里德曼：《美国契约法》，转引自[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，载 梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第201—202页。)(2)“随 着二十世纪的到来，在《瑞士民法典》的带动下，多数的大陆法系国家都在其民法典中 规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。这样，当事人在缔结契约的谈判过程 中必须遵守从诚实信用出发而要求的一般义务(称前契约义务、信赖义务)就成为契约法 的实体要求，而缔约过失责任也就在诚实信用的基础上被广泛接受，从而为二十世纪契 约理论以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约体系奠定了坚实的基础。其次，诚实 信用作为一般条款的确立，同时带动了其他如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’和 ‘权利滥用’等一系列新的一般条款的确立，从而与一般条款同等为一个整体，把利益 衡量原则带入了私法的理论和(更重要的)实践当中，对立法、法律解释和司法起了不可 低估的作用”。(注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第16页。) (3)19世纪下半叶以来，大企业的大规模出现，导致大企业与中小企业之间、企业与消 费者之间的经济力量对比十分悬殊，这种悬殊的力量对比造成大企业与小企业之间，生 产厂商与消费者之间处于一种不平衡状况，若一味遵循契约自由，则有违于社会公平、 造成社会危机，因此，各国相继出现了一般合同条款立法，以限制“契约自由”。(4) 依契约自由之法理，企业间为了谋求垄断利润，往往借契约自由之名，行卡特尔行为之 实，若长期以往，必将破坏市场的公平自由竞争秩序，祸害社会。因此，各国相继出现 反垄断法、反限制竞争法与反不正当竞争法，皆对契约自由进行了限制。
随着契约死亡现象的出现，学术界开始纷纷探讨“契约再生”。
第一种观点——“客观地看，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐 融合，在19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前，侵权行为一直是引起民事责任的主要 因素。此时，契约与侵权之责呈融合状态。如今，当契约法准则走向消亡的时候，这融 合状态又再次重现了。应当指出的是，融合了契约的侵权责任理论，已是一个大大扩展 了的民事责任理论。”(注：[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，载梁慧星主编： 《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第279—280页。)也就是说，将“契约” 并入“侵权”，借“民事责任”重获“新生”。
第二种观点——把契约看成一个通过中间性合意或承诺的积累逐步成熟、定型的过程 ，因而强调当事人不经由中间团体的媒介而直接参加契约关系的讨论规范的意义。关于 动态的契约关系，麦克尼尔是从介于个人行为和社会结构之间的，从基本的契约行为方 式归纳出来的“中间性规范”的层次上来分析的。在他看来，这样的中间性规范有九项 ，即角色保全、相互性的促进、计划的执行、同意的实现、弹性，作为结合各项交换的 规范的契约性团结，连接规范、权力的设置和限制，与作为契约的基础的社会本体的协 调等。个别性契约只不过把其中两种规范——计划的执行和同意的实现——进行了扩大 的解释和适用，把将来统统转化为现在而已。与此不同，关系性契约与习惯、内部规制 、社会性交换、对于将来的期待交织在一起，形成了一条环环相扣的锁链，契约的履行 和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。在长期的契约关于生活费的调整方面还 要注意‘超契约性规范’特别是分配的正义、程序性的正义、自由、平等以及人的尊严 。(注：[美]麦克尼尔：《新社会契约论》(季卫东序)，雷喜宁、潘勤译，中国政法大 学出版社1994年版，第4页。)这种麦克尼尔的关系性契约，被其谓之为“新社会契约论 ”，其根植于美国的兼有极端个人主义和自治共同体关系的法文化背景。
第三种观点——以“协力义务的支配作用、告知义务、保密义务”(注：傅静坤：《二 十世纪契约法》，法律出版社1997年版。)为核心的基于诚实信用原则为基础的关系契 约说。日本学者内田贵、我国学者傅静坤作如是观!
上述三种“契约再生”的观点皆有其局限。首先，第一种观点将“契约”与“侵权” 并入“民事责任”，一则抹杀“契约”与“侵权”之区别，二则“契约自由”作为自然 法上彰显个人自由的功能难以发挥，长此以往，整个社会岂不更沉闷?其次，第二种观 点则难以解释在现实生活中存在着的大量社团对契约所施以的影响力。最后，第三种观 点的“诚实信用原则”是一条主观性颇浓的原则，在对社会强势团体与弱势团体间的关 系中前者对后者负有保护义务之解释也显得颇为牵强!因此，从上述三主张来看，契约 能否“再生”，的确是一个问题!
无论是作为公法变迁基础的社会契约论，还是作为私法演进的古典契约自由论都遇到 了来自现实的挑战：谁能代表社会公共利益?国家?个人?——国家如果滥用主权者的身 份，并不代表社会公共利益，怎么办?个人如果滥用契约自由，假契约自由，行垄断之 实，怎么办?因此，欲回应上述挑战，应构想一种新的理论——动态的社会契约论，对 古典的社会契约论与古典的契约自由论进行现代的整合。
所谓的动态的社会契约论具有两重含义。第一重含义是指人们将部分权利让渡于某个 主权者——即国家(或政府)。而随着社会的发展情形的变迁，人们可以重建契约，将部 分权力让渡给一些社会团体；政府基于确保人们安全与自由之必要，也将一些原属于人 们的权利，让渡给社团。这种缔约过程不是静态的，也不是一次性的，它必须随着时代 的变迁，进行动态的、多次的，连续性的让渡。第二重含义是指社会中间即社团既是其 成员缔约的结果，又是人们与政府缔约的结果，因此其社会与契约关系中，根据社会地 位(角色)即身份不同，施加不同的影响，即保持人们交易过程中的“校正公平”。
动态的社会契约论以新自然法思想与社会连带主义思想为底蕴，有利于弥补社会契约 论的不足与契约自由的流弊：第一，以人们手中掌握的不断缔约权利——即宪法上规定 的结社权，不断对国家(政府)施加压力，迫使各国政府不断向“善”——满足公共需求 ；第二，使公共利益的单一代表制(国家)转化为公共利益的多个代表制(国家、社团、 个人)，形成公共利益代表者的有效竞争机制；第三，社团籍此取得合法权利，能够增 强其成员搜索信息的能力，强化其判断能力；第四，由于社团的存在，其成员在个别契 约关系中，因社会角色的不同，具有了不同的权利与义务关系，由此，更能实现社会的 实质性公平。
二、动态的社会契约构造——以结社为中心展开
在现代社会中，出现了各种各样的社团组织。这些社团组织的出现，反映了日趋复杂 的动态社会契约关系。
(一)结社
在原子化的个人状态下，人们让渡权利组建政府，由政府代行公意。由于实际上存在 着交易成本过大，个人无力承担，因此导致政府并不必然代表公意。而人们通过缔结社 团的方式，根据人们的不同的公共性需求，组合各种社团，然后由社团作为受托人，与 政府交涉，使政府能趋于代表公意，这样，有助于人们减少个人所承担的交易成本。在 社会内部，社团与其成员之间形成一种受托人与委托人之间的信托契约关系，即社团作 为受托人，须尽受托人的谨慎忠诚之义务。
(二)成员资格
在动态的社会契约关系里，个人的成员资格直接影响了其权利与义务之设置，它不是 于个别契约关系中，契约当事人是高度抽象的，即不问个人是生产商还是消费者，是雇 主还是雇员，其在契约关系中的地位是平等的，其权利义务之设置并不受当事人的成员 资格的影响。那么，为什么在动态的社会契约关系中，我们得考虑契约当事人的成员资 格呢?这主要是因为：契约当事人的社会地位之差异，直接决定了其交易能力的强弱， 因此，契约当事人会参加不同的社团，从而具有不同的成员资格，从此为标志，其权利 与义务形成则有区别。
(三)选择性
个人在动态的社会契约关系中具有很强的选择机会。一则他们可以选择社团加入，而 这种选择并非单一的——作为消费者，既可以选择消费者组织A，也可以选择消费者组 织B，甚至同时参加消费者组织A与B。同时，又可以作为劳工，选择参加不同的工会组 织。二则他们作为选民，可以参与政治活动，决定政府的组成。由于选择性的存在，除 了政府(国家)在一定程度上是垄断一定社会权力的社会组织，其他社团都不得垄断某项 社会资源。这种选择性决定了动态的社会契约关系的复杂性；对每个人来说都可以与外 部世界形成多种契约关系，而这多种契约关系不是单质的，而且这些社会契约关系并不 是固定的，而是随个人主观愿望与客观情势的变动而变动。
(四)等级与权力
在社团中，特别是大型社团中，的确构成一种官僚等级结构。这种社会等级会使其与 成员的契约关系中，拥有“不管他人的愿望，或通过操纵他人的愿望，将一个人的意志 强加于他人的能力”，即权力。而这种权力的存在的确会妨碍个人自由的实现。但是， 我们必须记住以下的事实——在动态的社会契约关系中，社团的合法性就在于成员让渡 权利而组建的，因此，成员是可以选择的，而这种选择权——用脚投票会对社团构成强 大的压力，当然前提是：社团并不天然垄断某项社会资源，社团之间始终处于竞争的状 态。
(五)信任与信赖利益
1936年朗·富勒的划时代论文《契约赔偿中的信赖利益》发表，揭开了古典契约“死 亡”之序幕。新古典契约法学以信赖利益为线，发展出对古典契约法进行修正的以诚实 信用为基础的新古典契约法理论。麦克尼尔在关系契约法中对信赖利益给予了充分讨论 ，在动态社会契约关系中，我们也不得不讨论信赖利益。当然，动态社会契约关系中， 信赖利益有其独特之处。第一，人们在让渡部分权利组成政府与社团时，由于其契约关 系性质的区别，其形成的信赖利益是有区别的。例如，个人作为消费者，加上消费者组 织A，他们之间形成的契约关系会因消费者组织A的特质而使消费者因此获得信赖利益。 第二，这信赖利益还取决于人们的公共性需求。即人们具有不同的公共性需求，形成不 同的社会期待，因为这种不同的社会期待，参加不同的社团，形成不同的社会契约关系 ，因此构成了不同的信赖利益。第三，这种信赖利益根源于社会信任。虽然由于社会契 约关系的存在而形成信赖利益，但这是基于社会信任。如果没有这种社会信任，则难以 形成社会网络的契约关系。
(六)与社会本体的协调
麦克尼尔在论述他的关系契约学说时，写道：“……不论哪个社会的规范是什么，都 必须至少部分地成为该社会中产生的契约的规范。社会是多种多样的，因而这些规范也 具有特定性。它们又是普遍适用的，因为所有人类社会共有那些基于某些内在人性的普 遍规范。……这种规范，比如某种最低限度的隐私权的规范当然会影响契约关系。这里 只需强调一点，即不论是否存在普遍性，那些关于隐私权、自由、社会义务、意识形态 以及许多其他问题的规范在任何社会都对契约关系产生巨大的影响。因而，将契约关系 与这些规范协调一致的必要性是始终存在的。”(注：[美]麦克尼尔：《新社会契约论 》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第29页。)这话同样适用于动态 的社会契约关系。但是，在动态的社会契约关系中，我们将这种内在人性的普遍规范也 同样内化于社会契约规范中。
动态的社会契约关系决定了动态的社会契约法的协调模式，即形成“社会基准、团体 契约、个人契约”模式。第一层次是宏观的层次，涉及社会基准，即那些与社会本体协 调的普遍规范，表现为动态的社会契约法中的强行规范上，人们不得以契约的方式排除 它们的运用。这种社会基准反映了对人们不可让渡的权利保障。第二层次是中观的层次 ，涉及团体契约。例如，调整劳动关系的集体合同，调整消费关系，环保关系的章程、 公约、宣言等等。团体契约所涉及的主要是关于这个群体成员以及相应的主体的权利义 务。因此构成动态的社会契约法的调整模式以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团 体契约优位化”为特征。社会普遍规范在基准内，表现为“拦定底线”；在契约内，表 现为基准限定之下的“契约自由”；在“基准”与“契约”之间普遍实行“法定优先” ；在“团体契约”与“个别契约”之间又是实行“实体优先”。
三、权力/权利配置：动态的社会契约论下的经济法主体之定位
由于学者们对经济法的理解不同，因此关于经济法主体的论述也存在分歧。代表性的 论述有三。第一种观点认为，经济法主体包括中央行政机关、地方行政机关、特殊形态 企业、民间团体和私人企业。(注：[日]金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘 肃人民出版社1985年版，第119—129页。我国著名学者杨紫煊、王保树基本持此分类标 准，参见杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版；王保 树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版。)第二种观点认为，经济法 主体应作如下分类才比较科学——经济决策主体，经济管理主体，经济实施主体。(注 ：李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第100—101页。)第三 种观点认为，按照各主体所处的国家经济管理环节，经济法主体可分为最高经济管理主 体，中层管理主体和基本被管理主体三种。上述三种论述尽管都具有其内在的科学性与 合理性，但是，都难以勾勒出经济法主体之间的普遍联系以及其本质所在。而利用动态 的社会契约理论，从对权力/权利配置方面，可以较好地对经济法主体进行定位。
(一)人的社会规定性：经济法主体的人性假设
人之为人，乃在于其社会规定性，“独立的个人是在经验中不存在的抽象物，同样， 脱离个人的社会也是如此，只有这样的人类生活才是真实的，它既可以从个人方面考虑 ，也可以从社会，即普遍的方面考虑；而且，事实上它永远包含着个人和普遍的两个方 面，换句话说‘社会’和‘个人’并不代表两个事物，而只表示同一事物的个体方面和 集体方面。”(注：[美]查尔斯·霍顿·库利著：《人类本性与社会秩序》，包凡一等 译，华夏出版社1999年版，第27页。)而法律正是联结着人类的个人方面与社会方面， 即个人的规定性与社会规定性都在人类法律中得以体现——私法以个人规定性为假设并 得以发展，公法以社会规定性为假设得以成长。但是，作为一个复杂的社会性的个人， 若一味以个人规定性为假设的法律来普遍编织社会治理之网，便会呈现“社会治理无效 ”之危机。因此，一种以个人规定性与社会规定性结合的人性假设为基础的法律开始出 现。在这种假设中，人的个体规定性——人的自私与自利、人的权利与自由必须以人的 社会规定性——作为社会团体的一分子的权利与义务来进行实现；人的个性张扬必须仰 赖于人的合群的社会性——漂流在那个荒岛上的鲁滨逊若没有星期五的协助，是无法证 明其之所以为人的体验的。
实际上，个人规定性与社会规定性能寻求内在统一。在个人规定性中，人渴望求生， 而表现在社会规定性中，则通过结社以对抗外界(来自他人或自然界)的进攻；在个人规 定性中，人渴望征服他人，表现在社会规定性中，便通过组成社团科层结构，满足人的 一种统治欲与征服欲；在个人规定性中，人渴求安全，表现在社会规定性中，通过协作 ——互动机制以实现；在个人规定性中，人渴求尊严，通过社会规定性的互助组织与社 会评价机制加以实现。
(二)人的计算性：经济法主体的经济学预设
在新制度经济学者眼里，任何问题都可化略为成本——收益来加以计算与衡量。但是 这种计算会因主体的身份而区别开来，作为商法主体，商人的计算性表现在对物质性利 益的衡量，追求收益的最大化；作为公法主体，公务人的计算则体现在如何避免政治风 险以及如何以最小的投入，获取政治上最大的成就。而在动态社会契约论下的经济法主 体，是以人的这种计算性，作为经济法预设的。
其一，不仅仅祈求个人的物质利益，而且祈求作为一个“类”的一员之利益。譬如， 作为一个消费者，他不仅仅关心他作为一个购物者的物质性利益，而且关心他作为“类 ”——消费者阶层之一分子最终所享有的利益，其计算性便包含了这种“类”中的利益 。人之所以会如此选择，便在于其诸多个体性的需求须通过群体性的评价方能实现。
其二，人的计算性使人不仅仅是选择交易的方式，还存在着其它的方式。按照科斯的 观点，企业之所以存在取决于企业管理运营的成本不高于直接交易的成本。如是，在争 取权利、维护利益时，通过结社或组成国家的方式，其交易成本低于个人单独行动时， 社团与国家的出现便是人的理性计算的结果。
其三，人的集体性偏好。个人的偏好决定了人的计算性。假若作为个人，其个体性偏 好强，则他更乐意选择单独行动，若集体性偏好强，则乐意选择集体行动。而在经济主 体的假设中，我们将人的偏好预设为集体性偏好。
(三)公益代表者：经济法主体的本质特征
经济法主体的具体形式可以多样化，但是人的社会规定性与计算性决定了经济法主体 的本质特征——作为公益代表者。
第一，基于人的社会规定性与计算性，人们行为选择的结果，则是结社，而结社的目 的则是为了实现某一群体的利益与社会整体利益。社员通过博弈行为，使社团内部结构 呈现出体现群体利益与社会整体利益的结构网络，而在社团之外，则存在着社团之间的 竞争。
第二，国家作为一个超级并垄断某些重要资源的社团，作为社会契约的一个结果，应 需与社团竞争公益代表者，并不能自动成为公益代表者。
第三，个人则通过代表公益提起诉讼的机制，保留了可以代表公益的权利，对社团与 国家构成竞争的压力。
如此，无论将经济法主体如何划分，都必须明确经济法主体的本质特征——公益代表 者，而上述经济法学界具有代表性的经济法主体划分标准都忽视了经济法主体的本质特 征。
(四)中央与地方、社团与政府、个人与国家：经济法主体的权力/权利配置网络
在动态的社会契约论观下，经济法主体的权力/权利配置网络呈现复杂的交织状态。
第一，中央与地方：一种联邦主义的财税分权制。在动态的社会契约论下，国家不是 公益的唯一代表者，而且中央政府须与地方政府参与博弈，以充当公益的代表。典型的 如联邦主义性质的分税制。在这种合理的分税体制之下，中央政府与地方政府的财权与事权可以合理分开，中央与地方具有畅通的谈判体制——如何划分公益事项以及如何相互监督等可以进行合理谈判，并加以解决。(注：张守文先生曾深入分析了我国财税上分税制度之缺失与“金华税案”——虚开增值案发票，导致国家税收大量流失之间的关系。由此可印证合理的分税制之重要性!参见张守文：《“第一税案”与财税法之残 缺》，载《中国法学》1999年第4期。)
在社会契约论下的国家(主要是由政府代表)所获得的财税权，理论上具有不可分离的 性质，因为其是行政主权的基础，而主权是不可让与的。但这种理论却难以解释分税制 ——财税乃是国家承担公益之基础，但是公益是可以通过谈判在人们、中央政府与地方 政府之间进行合理划分的。中央政府与地方政府承担的公益事项主要取决于分税事项与 双方的谈判能力，以及人们、社会团体与国家之间的预定事项。
由人的社会规定性与计算性假设展开，形成了对中央政府与地方政府财税分权的如下 设定：分税制要比单一税制成本更低、更能实现财税之功能。我国分税制之设计，务必 以此为前提，形成低成本、高效率的财税体制。
第二，社团与政府：另一种制衡机制。社团的勃兴是公司法人兴起的产物，是作为一 种体制衡量资本力量而存在的。(注：郑少华：《法人运动与第二次法律革命》，载《 法学》2001年第6期。)同时，应成为制衡政府的一种力量而存在：其一，社团与政府形 成一种强有力的竞争，以获得公益的代表资格；其二，通过政府决策的公众参与机制， 社团获得影响政府决策的途径。
如何健全社团与政府之间的制衡机制，则要求我们克服下述两种情况：其一，由于没 有透明的、合理的博弈途径，因此各利益集团的存在呈现灰色状态，其利益之获得亦呈 灰色状态，如此，社会公共利益被利益集团的特殊利益所吞没，政府也沦为各利益集团 的工具。其二，政府若一味打压弱势社会团体，使之无法合法化，在利益的争取过程中 无法获取自身的正当的利益，从而使弱势群体失去以结社对抗强势团体的途径，进而使 整个社会失衡。
公众通过以公民的身份缔结国家，形成政府；而以社会成员的资格缔结各种社团，试 图使社团与政府之间形成竞争态势，让社会群体利益与社会公益得以凸现。
第三，个人与国家：公益诉讼的制衡机制。在社会契约论中，个人为自由与安全，将 部分权利让渡并形成国家，国家因此获得了公益的唯一代表的合法性，但是，公益诉讼 机制之建立，乃是意识到这种社会契约理论之缺陷，便赋予公众作为个人，代表社会公 益提起诉讼。因此，这种机制使公众作为个人，在一定的条件下，可以成为公益之代表 ，驱使个人成为与国家竞争公益代表的一分子，使国家(主要是政府)谨慎对待公益代表 权力之行使。
在公益诉讼机制里，个人不再成为一个让渡权利后任人宰割的羔羊，而是保留了在和 平的体制内行使公益代表之权利，进而督促政府权力良性运用。
综上，在经济法主体——个人与国家、社团与政府、中央与地方之间，其权力/权利的 配置呈现下述网络状：其一，当国家行使投资、规制经济行为不妥时，个人可以公益之 名义对此提起诉讼，督促国家谨慎行使权力；其二，社团不仅可以利用公众参与程序， 影响政府决策，而且可以利用责任性投资，(注：所谓“责任性投资”，是欧美等国家 所兴起的一种投资策略——那些“责任性”基金会因一国的人权记录不好、环保工作欠 佳、金融系统不稳定，因此撤回投资或拒绝在该国投资。)来影响一国的宏观经济政策 ；其三，地方政府在与中央政府的不断博弈互动中形成这样的格局——在地方发展与制 度创新中具有充分的话语权，在全局性经济事务决策中具有参与的机会。因此，我们实 难以规制主体与受制主体，管理主体和基本被管理主体或决策——管理——实施主体来 划分经济法主体。因为在权力/权利配置网络中，规制与受制、管理与被管理、决策/管 理/实施都是动态的而且是相互转换的。
四、社会性与公益性：经济法上的行为之定性
由于经济法具有公法与私法相融合的特点，因此，经济法上的行为，既有公法行为， 又有私法行为，显得十分复杂。举其要者，经济法上的行为大致有：经济计划、经济监 督、经济指导、经济促进、经济规制、经济信息与经济自治等。而这些行为都具有公益 性与社会性。
(一)经济计划
中央与地方政府制定经济发展计划，必须充分考虑到社会、经济、环境等综合性因素 ，充分考虑到一个社会的可持续发展因素。并在制定过程中，通过公众参与机制——“ 由于经济计划最终涉及到所有进行经济活动的参与者，因此在制定计划和进行各种形式 的合作时要注意倾听权和参与权。另外，经济计划可以通过各个经济部门建立契约和协 议，或者通过鼓励订立自我约束协议，或者通过鼓励订立自我约束协定以私人经济内部 协议来进行。”(注：[德]罗尔夫·斯特博著：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康 译，中国政法大学出版社1999年版，第216页。)因此，经济计划具有了很强的社会性。
(二)经济监督
存在于经济自由主义时期和工业化初期的传统中，并形成对经营自由的校正，作为一 种典型的国家任务——经济监督，在今天已发展出一套政府、社团、企业、个人并行监 督权之机制：于国家来说，通过行政监督部门执行法令，确保企业经营行为不损坏社会 财产，维护人身安全；于社团来论，依据法律，监督产品质量，使制造商保障产品安全 ，对不当行为，促使权力部门介入，或通过团体诉讼，通过法院禁令，制止其危险行为 ，或通过社会评论机制，使消费者掌握充足的经济信息，避免购买不安全之产品；于企 业来说，强烈的市场竞争与认证，促使企业为其制造的产品与提供的服务，提供安全保 障，使自我监督成为企业自律的重要环节；于个人来说，作为消费者或其他社团成员， 通过公益诉讼等方式对产品的服务、安全提供监督。由此构成了社会性与公益性监督机 制，以预防和抵制产品与服务给社会带来的危害。
(三)经济指导
主要是指政府经济主管机关利用经济政策(如产业政策等)，劝告与指导企业经营活动 。这种经济指导本身并无强制力，但其利用税收、金融信贷等优惠手段，可以诱使企业 从事某些经济活动，在经济指导——经济政策制定与实施过程中由于涉及公众参与和企 业协助，因而具有了社会性。
(四)经济促进
主要是指政府或社团通过信贷优惠、实物与资金援助、优先使用、财政转移支付、收 费与交费优惠、财政补贴、奖励与奖金等方式，来促使某一产业与企业的发展。这种经 济促进必然要考虑促进对象的公益性与社会性，否则，便无启动的合法性。
(五)经济规则
主要是指权力性强制性规则，包含命令性行为、命令及禁止、许可、形成性行为(设权 行为与补充行为)，(注：[日]金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版 社1985年版，第54—58页。)此行为之发动，乃在于国家有权机关综合考量社会整体性 而得以发动，因此，该行为具有了社会性与公益性。
(六)经济信息与经济自治
经济信息是指政府、社团、企业、个人关于经济情势的数据与状况，是政府经济决策 、社团谈判、消费者沟通、企业经营的基本要素。经济信息的提供与沟通机制应该是一 个相当社会化的网络，任何个人或团体，甚至国家都无权垄断经济信息，否则，社会经 济则无法发展，市场交易无以为继。经济自治是指企业组成行业协会等社团或个人组成 合作社、消费者团体等的社会合作过程，前者乃是聚沙成塔，以对抗日益膨胀的国家机 关与跨国公司，彰显经营自主权；后者当是众志成城，组成经济上的合作体与消费上的 合作体对抗股份经济对社会的侵蚀和资本对尊严的侵害!
(七)其他行为
经济法上的行为还包括政府采购、行政审批等，但这些行为无论是以私法性行为完成 公法性任务，还是公法性行为都具有社会性与公益性的特点。
经济法上的行为具有社会性与公益性特质，主要取决于社会结构的动态社会契约关系 ；公众通过组成社团，抵御政府权力之滥用和制衡资本的力量；个人与企业通过社团， 寻求作为一个社会群体利益之实现；公众与社团，通过公众参与之途径，寻求作为一个 社会利益之整合；政府决策与行为依赖于企业与公众行动、社团协助得以实现，进而与 社会本体协调。因此凡经济法行为，乃是指具有社会性与公益性的行为，唯有此特征， 方能发动经济法的效果，否则，则为不法行为，必产生经济法责任问题。
五、资格限制与多罚性：经济法上的法律责任剖析
个人具有社会成员的多重资格——或为消费者或为劳动者，甚至成为某职业团体之一 成员。因此，若从事了不法行为，则其社会成员资格应受到限制。如一个证券行业从业 人员涉及到证券欺诈行为，则会被取消从事证券行为的资格(或一定期限或终身)。这种 “资格限制”的法律责任之设置，乃是基于考虑到在这种动态的社会契约的关系中，个 人具有社会成员资格的多重性，而其从事了不法行为，对其资格之限制，则有助于动态 的社会契约关系之稳定。
资格之限制乃是与现代社会个人权利至少受三方面约束有关——“首先两类个人权利 冲突，例如言论自由与种族平等。这样，权利必须协调。其次，不是所有权利都能得以 同等保护，例如商业贸易言论与色情言论不可能都一体受到言论自由的保护。其三，该 权利之行使的确会成为社会之威胁”，(注：Helen,Fenwilk,Civil Liberties,
Cavendish Publishing Limited,1996,p.9—10.)即在动态的社会契约的结构中，强调 同社会本体相协调，对于那些与基本价值冲突的、对社会有危害的行为，通过资格限制 来惩罚，(注：在现代社会，“资格限制”运用范围极广，如中国证监会对一些违规证 券公司，实行取消业务资格处罚：中央银行对信用缺失者，建立“黑名单”制度等，参 见《浙江证券：铁血监管下的“活法”》，载《21世纪经济报道》2002年9月9日，第9 版；《企业信用缺失殃及贷款、央行拟建“黑名单”制度》，载《21世纪经济报道》20 02年9月9日，第14版。)进而维护动态的社会契约的结构之平衡。
对某一不法行为，要求承担多重法律责任(公法责任、私法责任)，这是经济法律责任 的一重要特色，其原因乃在于：经济法行为具有社会性与公益性特征，不法行为一旦出 现，则不仅侵害了特定主体之权利，而且侵害了社会利益(社会群体利益、社会整体利 益)。并且不法行为的出现，违反了多重社会契约关系(法定契约、团体契约、个人契约 )，理应承担多种法律责任——违反法定契约，以承担行政责任、刑事责任为主；违反 团体契约，则应受“资格限制”等处罚；违反个人契约，则应赔偿损失等。
社团成员资格由于社团之特质不同——有强势集体之社团、有弱势集体之社团。因此 ，当作为弱势群体之社团成员权利遭到强势群体之侵犯，法律上往往设置了惩罚赔偿制 度，以平衡强势群体与弱势群体间实力差别，进而促进社会和谐和发展。这种惩罚性赔 偿，既有行政处罚之因子，又有赔偿之因子，亦可视为一种特殊的多重责任机制。
六、结论
个人之间以不同身份，组成各种社团，建立国家，由此构成个人、社团、国家之间的 社会契约网络，始终处于一种复杂的、动态的社会契约中，卢梭有云：人是生而自由的 ，但却无往不在枷锁之中。(注：[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书 馆1996年版，第8页。)而这个枷锁，便是这种动态的社会契约的关系。以此来审视经济法，则有助于了解经济法的社会性与公益性之本质。
历史之发展仍循“从身份到契约”之规律，而非该定律有峰回路转之势——“从契约 到身份”之过程，只不过如今的社会——无论个人、社团、政府，乃生活在动态的社会 契约网络之中!