我国开办独立董事责任保险瓶颈分析及险种设计，本文主要内容关键词为：瓶颈论文,独立董事论文,险种论文,责任保险论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
独立董事是指对公司内部董事或执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。独立董事制度发源于20世纪70年代末的美国，随后在英国和法国呈现出强劲发展势头。我国从1997年开始引入独立董事制度，1997年12月，证监会在《上市公司章程指引》中以选择性条款的形式首次引入独立董事，“公司根据需要可以设立独立董事”。目前在我国1000多家上市公司中，已有几十家设立了独立董事，并在公司决策中发挥了一定作用。实践中，独立董事通常由懂技术、财务或管理方面的专家、学者担任，且年薪丰厚。然而独立董事由于时间、知识结构、能力甚至所处环境等方面存在诸多限制，难免会出现判断失误、遭内部董事架空、泄露公司机密等风险，且丰厚的报酬必然伴随着巨大的风险，所以，美国独立董事制度的成熟是伴随着独立董事责任保险一起成长的。因而，在我们引入独立董事制度的同时，应根据中国独立董事的实情，适时开办有中国特色的独立董事责任保险。
一、独立董事所面临的风险及开办独立董事责任保险的必要性
1.独立董事难“独立”之风险
独立董事，顾名思义就是强调董事的独立性。在美国等建立和运作独立董事制度较早和较成熟的国家，视独立董事为“外来董事”即“独立的外来董事”，其背后信奉的理念是：董事作为公司成员是有感情的，只有将其置身公司利益冲突之外，才有“独立”可言。这一理念已日渐为很多国家所认同，且不同程度地体现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法之中。然而，由于我国缺乏独立董事任职资格的法律规定，有些公司设立独立董事时是“项庄舞剑，意在沛公”，更多地通过名人效应提高公司形象，并没有实质的操作机制作为约束，随意性和伸缩性很大，最后独立董事演化成花瓶董事、人情董事。退而言之，即使独立董事最初能够保持其经济、人格、利益的独立，但其担任独立董事后也很难不被内部董事同化。因为作为董事会一分子的独立董事，为了董事会的利益不得不与内部董事相互妥协，而由于内部董事们具有优势，妥协往往是单向的，即由外部董事向内部董事作出妥协，否则独立董事就会被视作董事会的异己而处处受到排挤，处处遭受“冷眼”，从而无法履行其正常职责。因此，我国开办独立董事责任保险时不得不考虑我国独立董事所面临的这一实际风险。
2.独立董事能力欠缺之风险
独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家，具有相当的从业经验，并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职责。在英美国家，由于存在相当发达、完善的经理市场，独立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个细分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行业是成功的，但是否能保证他也拥有在其他行业所必需的专业知识呢[1]？而在中国由于缺乏完善的经理市场，更别谈独立董事市场了。很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的，我们不否认他们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否具有一种敏感性却是让人怀疑的。而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。就连著名经济学家吴敬琏先生还曾在《中国新闻60分》节目中承认，当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分[2]。所以，在我国引入独立董事制度之初，独立董事能力欠缺所导致的企业经营风险的确也是我国开办独立责任保险所应考虑的问题。
3.独立董事对第三者所负责任之风险
股东由于独立董事职务执行中的故意或重大过失而蒙受的经济损失，可以直接以自己的名义追及独立董事的责任，此时独立董事面临受到作为第三者股东的起诉的风险。据美国Wyatt公司的调查，在所有的索赔案中，由公司股东提出的诉讼索赔高达52%。这类诉讼一般索赔标的额都比较大，而且调查取证难度大、辩护的费用高，因而还附以不菲的法律费用，如高额的律师费、诉讼费及其他事先约定的费用等。这是独立董事无论从经济上还是从精力上都难以承受的，亟需通过某种方式转嫁这一风险，独立董事责任保险恰能弥补这一风险。
4.独立董事未尽其善管责任之风险
公司与董事的法律关系一般认为是信托关系和代理关系。公司董事必须承担信义义务，包括善管责任与忠实义务。独立董事受所属公司聘请当然也要对该公司承担此义务，而且独立董事除具有《公司法》赋予的董事职权外，还拥有判断重大关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所及独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利。一方面，由于独立董事其自身存在的经验欠缺和判断失误，在履行职责时可能会出现过失、疏忽等行为，会给公司造成一定经济损失；另一方面，独立董事的独立性决定其与公司“内部人”之间要保持一定距离，独立性越大距离就越远，其获取信息方面存在的缺陷就越多，所以独立董事根据信息作出客观分析、判断的失误率会明显大于非独立董事。这一风险是独立董事在其执业过程中所无法避免的。
5.独立董事未尽忠实责任之风险
独立董事的忠实责任是指董事必须积极维护公司的利益，不得从事任何损害公司利益的行为，如独立董事应遵守公司章程，踏实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利；独立董事除依照法律规定或股东同意外，不得泄露公司秘密等。独立董事虽不如一般董事和公司的关系那样紧密，但其职业特点仍使其能够掌握大量信息资料。这些内部资料一旦泄露或丢失，将会给公司造成十分严重的后果，所以独立董事必须为公司保守秘密。如独立董事出于疏忽或过失而并非主观故意行为，在没有得到法律允许或股东会同意的情况下，将公司机密泄露给他人，或超越公司章程授予的权限所进行的活动给公司造成的经济损失，均可以通过独立董事责任保险转嫁给保险公司。
事实上，在竞争激烈的市场环境中，独立董事仅仅做到忠诚谨慎地经营是远远不够的。他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多创利润。在这一过程中独立董事的过失行为可能会给企业利益带来损失。一般而言，独立董事的经营管理行为越积极，就越有可能给经营带来风险；而独立董事若选择不求有功，但求无过的经营管理方式（即使这样风险也难以完全避免），本身就有悖于忠诚勤勉等基本义务，最终还是会给企业带来利益损失。
由以上分析可以看出，独立董事制度的运行，会使独立董事面临诸多风险，亟需独立董事责任保险保驾护航。2001年8月16日，中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”2002年1月23日，平安保险公司与全球最大的独立董事责任保险承保人之一的美国丘博保险集团，联手推出我国第一份独立董事责任保险保单，向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障[3]。该保险推出后不到2个月就有600多家上市公司进行咨询。由此可见，在我国开办独立董事保险不仅获得了理论界较广泛的认同，而且也成为实务界的现实需要。
二、我国开办独立董事责任保险瓶颈分析
1.被保险人范围确定瓶颈
被保险人是指其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人。独立董事责任保险的被保险人毫无疑问就是独立董事。在国外，该险种的被保险人包括公司过去、现在和将来的董事及高级职员，控股公司及其分支机构的董事及高级职员，在关联公司作为公司代表的集团高级职员。我国的情况与国外迥然不同，由于没有经理市场和独立董事市场，更谈不上完善的市场选拔机制，因此充当独立董事之人其资质良莠不齐，这无疑就加大了保险人的承保风险。而且独立董事人力资源异常稀缺，使得担任独立董事的专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事，在时间和精力上都很难达到证监会所要求的“独立董事要有足够的时间和精力履行公司董事职责”，就又一次扩大了保险人的风险。所以，保险人从控制、减少其自身风险角度出发，也应对能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事之资格或条件作一限定，那么究竟具备何种资格或条件的独立董事方能投保此险种呢？这是我国开办独立董事责任保险首当其冲的瓶颈。
2.保险费率厘定瓶颈
20世纪80年代以来，美国大多数董事会的独立董事比例不断攀升，平均维持在2/3的强势比例上。作为美国公司董事会的优势群体，独立董事正常情况下占到董事会成员的大半以上，像摩托罗拉公司的董事会成员中独立董事就占了2/3有余。而我国目前的1000多家上市公司中只有几十家设立了独立董事，约占上市公司的0.5%，独立董事在董事会中孤掌难鸣，属于弱势群体，且在法律上没有被赋予特殊表决权。众所周知，大数法则和概率论是保险业厘定保险费率的数理基础，虽然保险法并没有规定大数法则的“数”到底应大到多少，但毕竟要有一个能够使大数法则发挥作用的“大数”的底线，否则保险公司难以厘定保险费率。美国已形成了完善的独立董事市场，独立董事人数众多，保险业可以根据损失发生的概率较科学地厘定保险费率。而我国情况恰恰相反，独立董事人数稀少，大数法则难以发挥作用，如何厘定费率，是我国开办独立董事责任保险的又一大瓶颈。
3.保险费承担瓶颈
在国外，独立董事责任保险的保险费一般是由公司支付的。我国今年年初颁布的《上市公司治理准则》第39条明确规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。”但就目前情况看来，人们对此似乎颇有疑虑。因为由上市公司来为其独立董事购买责任保险，保险费由公司承担，实际上是把风险转嫁给上市公司的投资者，这种风险转嫁会使市场的风险承担体系发生紊乱，违背了市场经济中权利与义务相对称的原则，也不利于推进上市公司治理结构的市场化进程，最终还会反过来成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。如保险费全部由独立董事自己承担，在独立董事激励机制尚未健全的今天，恐难以激发其购买此险种的积极性。因此，保费到底如何承担，也是我们推出此险种的一大瓶颈。
4.保险责任设计瓶颈
独立董事责任保险应以独立董事应负担的民事损害赔偿责任为保险标的，理论上应该既包括独立董事在其行使职权过程中给公司所造成的、依法应由其承担的损害赔偿责任；又包括董事在其行使职权过程中给第三者所造成的、依法应由公司承担的损害赔偿责任。然而正如前文所述，独立董事在其执业过程中面临诸多风险，导致出险的原因亦多种多样，独立董事责任保险到底应以何种原因所导致的风险为承保对象，亦是开办这一险种的瓶颈。
5.除外责任设计瓶颈
除外责任是指保险人依照法律的规定或保险合同的约定不承担保险责任的情形。除外责任可以是法定的，如《上市公司治理准则》就将董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任作为除外责任，当然，保险合同双方当事人还可以在合同中约定除外责任条款。独立董事责任保险的除外责任与公司的运作紧密相关，同董事经理履行职务的行为紧密相关，其目的在于严格限制保险范围，不使独立董事责任保险蜕化为逃避法律责任的工具。至于保险双方当事人如何在合同中约定除外责任条款，取决于保险人对风险的评估。然而，和其他责任保险险种相比，独立董事责任保险在我国刚刚崭露头角，保险人既缺乏评估的经验又欠缺评估的数据，况且第三者索赔的时间和金额也极难把握，因此究竟将何种风险列为该险种的除外责任，也是困扰保险人的一大瓶颈。
6.保险金额确定瓶颈
独立董事责任保险是一项高风险同时又是一项高收益的业务。一方面，因为该险种市场需求大，保费也相对较高，所以它往往是西方国家保险公司尤其是一些大保险公司的重要利润来源；另一方面，由于投保人分属不同行业，经营状况不易把握且第三方的索赔极难确定，因此该险种的业务收入经常发生较大幅度的波动。如美国丘博公司来源于财产与灾害保险的收入在1998年、1999年分别是8.6亿美元与9.4亿美元，2000年却因该险种及相关险种赔偿金额过高而骤降至5.6亿美元[5]。保险金额是保险人收取保险费的依据，也是保险人承担保险责任的最高责任限额。由于独立董事责任保险风险的不易确定性，保险人确定保险金额也有相当大的难度，如何将保险金额确定得既能满足市场转嫁风险的需要，又能将保险人承担的风险责任限制在一定的额度内，保持保险业的稳定经营，的确是开办此险种的又一瓶颈。
三、我国独立董事责任保险险种设计
美国独立董事制度的设计是以股东与董事的分离因而导致“内部人控制”为背景的，而我国目前引入独立董事制度，关键是要解决“一股独大”、权利滥用问题。不同背景条件下建立起来的独立董事制度，所要解决的问题是不同的，其相应的独立董事责任保险也应有所不同，如盲目照抄照搬，只能产生“江南为桔，江北为枳”之结局。因此，如何根据我国独立董事的特点与现状，合理借鉴美国等独立董事责任保险先行国家实际操作之经验，乃该险种成功之关键。笔者认为，我国独立董事责任保险险种设计应着重考虑以下几个条款：
1.承保对象
能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事其资格或条件，必须满足证监会的基本要求，即独立董事不得为：(1)公司股东或股东单位的任职人员；(2)公司的内部人员；(3)与公司关系人或公司管理层有利益关系的人员。不符合法律规定的独立董事不得成为该险种的被保险人。由平安保险公司推出的该险种的被保险人还将承保范围扩展至外兼董事和高级职员（指由被保险人所在公司派遣到其他公司的董事和高级职员）。另外，独立董事和高级职员因过错行为被提及索赔，其配偶如因配偶身份被连带提及索赔，保险公司将其配偶的损失视同被保险独立董事和高级职员的损失予以承保。
2.保险责任
独立董事责任保险应承保独立董事在其执业过程中因其疏忽、过失行为给公司、股东所造成的应由其承担的民事损害赔偿责任。但何种疏忽、过失行为所造成的损害赔偿责任才属于保险公司的承保范围，对此我国法律并没有明文规定。我们不妨援引美国法律中的经营判断原则，这一原则是美国法院发展出来的，关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。如果该独立董事作出经营判断时符合以下3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：(1)他与该项交易无利害关系；(2)他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；(3)他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。也就是说，独立董事在作出经营决策时，是尽其商业上专业知识及经验作出的诚信判断，因此无论该判断是否使公司实际获利，对于其忠实义务并没有违反，此时，独立董事就可免除其个人责任，其所产生的赔偿责任可以通过独立董事责任保险由保险公司承担。当然，该险种还应承担因诉讼索赔引起的各种法律费用。
3.除外责任
除外责任一般应包括以下几项：(1)被保险人的故意行为或重大过失。保险人只承保被保险人的疏忽、过失所造成的损失，美国的经营判断原则也将此作为独立董事不能豁免责任的理由之一。(2)被保险人的欺诈及恶意行为。因为独立董事的欺诈、不诚实不属于过失、疏忽行为，而且可以投保专门的忠诚担保保险。(3)被保险人违反法律、法规的行为。(4)被保险人从事与保单规定无关的业务或活动引起的赔偿责任。(5)损失确实是由独立董事的过失或疏忽行为所造成，但投保人在投保以前就已觉察，一旦保险人掌握足够的证据证实这一点，就可以拒绝赔偿。
4.保险金额
鉴于该险种风险极难把握及索赔数额巨大，笔者建议在保单中规定一个最高赔偿限额以代替保险金额。赔偿限额的大小要视投保人缴付保险费的能力和可能面临的风险而定。保险人在与投保人签订或续签保险合同时，可以要求投保人提供最新的审计报告和最近一年来的有关材料，投保人必须对最近一年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否有过或将要进行兼并重组等情况作出准确的陈述，以便保险人据此作出一个尽可能准确的最高赔偿限额，以限制自身风险。
5.保险费率与保险费
保险费率的厘定在保证保险面和大数法则的基础上，还应考虑以下几个因素：(1)被保险人所属公司的资产负债和经营管理水平；(2)被保险人的知识结构、个人素质和职业道德状况，还可以要求投保人说明以往该公司其他董事和高级职员曾发生的索赔情况；(3)被保险人以往发生的索赔记录；(4)保单所规定的赔偿限额和免赔额的高低情况。至于保险费的承担问题，笔者认为可由公司与独立董事本人按一定比例分摊，这样既有利于调动独立董事的积极性，同时也可以给其必要的约束，增强其责任感。
6.保险人的赔偿责任
保险人可以在保险合同条款中规定免赔额和保险期内（一般是1年）的最高赔偿限额，低于免赔额的赔偿由公司或独立董事自己负担，超过最高赔偿限额的部分保险公司也不负赔偿责任。在美国，这方面的要求更加严格，如果索赔标的额介于免赔额和赔偿限额之间，投保人不仅要负担免赔额部分，而且还要负担超出免赔额部分的5%，这样既加强了投保人的责任心，又限制了保险人的保险责任。
此外，对于重复保险的处理也应在保单中作出相应的规定，以免日后引起不必要的纠纷。总之，保险公司为能够适应瞬息万变的经济法律领域里的新变化，要通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况，加强对投保人的监督，及时调整保险合同条款，以有利于其自身发展。