无权行政纳入行政救济的可行性及机制建设，本文主要内容关键词为：行政论文,性及论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政权的行使者必须是法定行政主体。除此之外的其他组织或者个人经常出于公益与秩序考虑、权力来源不合法、认识差异、误解、超越委托授权范围、法治观念淡薄、恶意混淆等多种原因，破坏平等主体之间的关系规则，以权力者自居，将平等关系演变成非法定行政关系，进而导致无权行政。无权行政系指非行政主体行使行政权，它有两个基本特征：第一，行政者依法不具有行政主体资格，无权行政中虚拟存在的行政主体资格皆出于行为人滥用、承受者误解等错误意思表示；第二，被行使的权力依法不属于行使主体，该项权力或者依法属于相关行政主体所有，或者在法律上根本不存在①。
按我国当下制度设计，无权行政属于民事而不是行政救济范畴。《侵权责任法》关于侵权责任构成要件中的“行为人”、“过错”、“侵害他人民事权益”等规定，完全可以将无权行政所致侵权涵盖在内。无权行政中的“假想(或假象)行政能力”或者“实则行政能力不存在”，又恰好能够迎合该法第四章关于民事行为能力的规定。《国家赔偿法》第5条规定，“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，“国家不承担赔偿责任”。此类“个人行为”中当然包括行政工作人员在非公务场合仍以“公务人员”自居的无权行政情形。当下制度设计完全没有考虑无权行政者以行政自居、某些“假想”或“假象”行政的公共受益事实、我国目前大量存在的文件授权产生行政主体的现状、行为承受者极有可能认同行为者的所谓“行政”身份，以及假象行政行为在构成要件上更贴近于行政行为而不是民事行为等因素。是故，笔者认为，对于无权行政究竟应诉诸行政救济抑或民事救济途径，很有必要从理论层面加以比较、分析和定论，进而使无权行政这种“法外行政”有选择、附条件地进入行政救济制度体系。
一、将无权行政纳入民事救济途径之理论审思
当下权威法学理论和制度设计均将无权行政视作民事法律行为，这主要源于两者之间的若干相同点。首先，法律关系主体双方均为非行政主体。无权行政主体尽管有时以行政者自居，或者出于各种因素被误认作行政主体，但其实质身份并非行政主体，其自以为或被认为的行政主体身份属于法外拟制。行政主体及其公务员有时为了实现自己的民事权益或私人利益，会把行政主体身份带入民事法律关系中，这属于对行政主体身份、行政职权和公务名义的滥用，当下实证法一般将其定性为滥用职权的行政行为。如此便形成以下非理性现状：一则，行政主体及其公务员只要利用职务之便，无论出于何种动机与目的，作出何种行为，均属于职务相关行为，其后果由国家承担；而非行政主体即使出于公益、秩序等行政目的，做出假象行政行为，也只能认定为民事行为，其后果由自己承担。二则，某一行为是否属于行政行为，关键在于行为主体是否属于行政主体及是否享有行政权力，非行政主体作出的行为，即使被承受方误认作权力行为，即使产生公益和秩序效果，也不是行政行为；行政主体作出的行为，即使不属于其法定权力应当派生出来的职权行为，即使是假借权力名义为个人目的的行为，也认定为行政行为或行政相关行为。其次，法律关系主体双方的法律地位从法律上说是平等的。尽管我国宪法及相关法律法规对平等权作了规定，理论界也大都承认行政法律关系双方当事人的法律地位平等，但是，不能否认行政主体与行政相对人之间地位的实质差异。事实上，行政法律关系双方当事人法律地位平等本身就应当受到质疑，权利义务不对等但地位平等这一理论架构是缺乏实质正当性论证的。随着国家行政向公共行政范式转换，弱权、放权、分权、还权、限权等权力演进趋势日渐明显，权利本位理念的逐步确立导致相对人地位提升，行政领域出现了平权关系。因此，法律关系主体双方法律地位是否平等已不再是区分行政法律关系和民事法律关系的根本标准。在民事法律关系中，关系双方始终处于平等地位，这种平等并不因其中一方假借行政名义而改变。再次，除纠纷处理以外，法律在这两种关系范畴内都没有设定权力介入机制，关系的任何一方对另一方依法均不享有权力。是否有权力内核是判断行政关系抑或民事关系的重要标准，但不是唯一的和绝对的标准，福利行政模式之下已经出现了非权力行政领域。同时，随着权力权利化理念的逐步实证化，作为所有法律关系内容的只能是权利义务关系，而不是权力义务关系。权利始终与法律关系对应，而权力则与政治相伴。最后，两种行为所影响的均是相对方在私法上的权利义务。权利具有两重属性，与权利相遇，便成为私权利；与权力相遇，便成为公权利。以往公权利时常被誉为“与公共利益有关的权利”，当下被公认为私权主体或个人“针对公权力的权利”②。既然无权行政的实施者依法并不享有公权力，因此，其行为属性只能界定为：非行政主体以权力主体或公务名义自居，通过民事法律关系，利用集公权力形式与私权内容于一体的手段，对相对方的私法权利产生影响的民事行为。
将无权行政视为民事法律行为与一国法律制度的历史和现状直接相关。首先，私法的发达对于无权行政的法律定性起了关键作用。尽管有关公法与私法划分的必要性及其标准的争论由来已久，但作为两种不同性质的法的应然的界分标准是客观存在的。公私法的界分与公域—私域、政治国家—市民社会的划分是分不开的。尽管有学者提出社会公行政早于阶级和国家的产生而出现③，但私域先于公域存在是不争的事实，这也是西方国家市民社会强于政治国家在本源上的原因。对此，洛克提出了“市民社会先于或外于国家”的理论，与黑格尔“国家高于市民社会”的理论形成鲜明对照。洛克关于市民社会理论的基础主要有两个：一是对于私有财产权地位和政府目的的界定，即“政府除了保护财产之外，没有其他目的”④。二是对国家或政治权力的极端怀疑或不信任，这也顺应了现代自由主义的基本精神，应验了“对政治的怀疑是现代自由主义的根本精神”⑤的基本判断，是洛克式自由主义的精髓所在。与国外相比，我国没有能够与政治国家相抗衡的市民社会。与政治国家的异常强大相比，我国的市民社会尤其弱小。形成这一状况的主要原因是政治国家或权力的法治化程度较低，而这恰恰为市民法或者私法的发展和壮大提供了契机和空间，造成了目前私法发达和私法优位的法治现状。私法理论的成熟、私法理念的先进性以及私法体系的完善性，为以救济制度为先导的无权行政理论和制度的私法化提供了便利。其次，公权力救济制度发展缓慢为无权行政引入私法救济创造了条件。法律救济制度发展史宣示了两个基本规律：一是由自力救助向公力救济过渡；二是私法救济先于公法救济产生。与此相适应的是，对于私人的法律制裁要早于和重于对于公权力及公务人员的制裁，权利之间的赔偿比权力对权利的赔偿更早、更公平。任何统治者都极为重视私域内的秩序和公权力对于私域秩序的介入和维系，因此，以私权之间的救济为核心内容的私法救济制度较为完善。相反，对于权力的监督制约是大多数统治者所不愿做的，仅有的权力监控机制又时常难以奏效。由此必然形成一个怪圈：权利本来有极强的自律性，却要承受各种方式的权力干预；而权力具有强烈的逾越性和易致侵害性，却没有较为完善的监控机制，尤其缺乏直接来自权利的强有力监督。在救济制度上，大多数国家均出现了公权力救济滞后和不完善与私权之间救济制度发达并存的局面。在理论和制度设计上，凡是与公务相关或者假借公务名义的行为自然被纳入私权救济范畴。损害赔偿制度史中曾经出现的公务人员执行职务导致侵权却要承担个人的民事赔偿责任便是例证。再次，视无权行政为民事行为是权利本位、自力救助与权力成本增长、权力瘦身共同作用的结果。公域对私域的侵入以及权力对权利的过多干预，不仅带来权力成本的增加，而且破坏了私域内的自生自发秩序，影响权利主体自律能力的发挥。在一个文明社会里，权利体系内部达到自律与有序状态的可能性极大，对此并不需要权力介入。只有当权利冲突导致权利体系内出现紧张关系甚至无序状态时，权力的介入才不致违反公平正义理念。正是基于这一点，我国《行政许可法》第13条将以权利与权力、公域与私域关系为内核的“治理次序”，设计为先自主决定、后市场调节、再行业自律、最后权力介入的顺序。将无权行政视为民事行为，不仅可以充分发挥权利主体之间的自力救助功能，而且可以减少因权力介入权利体系所带来的权利权力关系复杂化和权力成本的增加。
但是，无权行政并不就是民事法律行为，目前学术界的主流观点也只是将其纳入民事诉讼救济的范畴，原因就在于两者之间存在不同之处：首先，无权行政的实施者往往以权力者的身份自居，实际上是假借权力或公务名义。行政必须以有法定职权或者法律授权为基础，行政权的产生必须遵循“权自法出”规则，任何组织或者个人在没有法律明确赋予的情况下均不享有行政权，均无权作出行政行为。无权行政中也有权力存在，只不过该种权力并非一种法律上的存在，而是一种建立在行为人侥幸、强制、恐吓、威胁、误解等畸形意思表示基础上的事实上的存在。这种虚幻的权力所派生的行为，或者有法律规定，但非为该主体或该事项所设定，如村委会拘留村民；或者根本就没有法律规定，是行为者杜撰出来的一种行为方式，如学校责令违纪的学生吃粪便。其次，无权行政中缺乏完整的民事行为要件。例如，无权行政一般是单方行为，缺乏关系双方之间的合意；对相对方而言，无权行政一般是损益或不利行为，这一点更像是以单方义务为内核的行政行为，而与以互利和“双务”为通常特征的民事法律行为大为不同。无权行政中即使与民事法律行为相同的要素，也有其独到之处。例如，尽管无权行政的实施者也有意思表示，且客观真实，但该种意思表示因缺乏合法的职权，只能是违法的；无权行政的相对方尽管也自动接受了无权行为及其后果，但大多是出于误解或真实意志受阻。再次，在不少情况下，相对方极易把无权行政当作有权行政对待，主要表现为对无权行政的服从。与民事法律行为的成立一般建立在关系双方自愿、合作、诚信、互利等基础之上不同，无权行政的形成完全是两种因素相遇的结果：一是实施者有意无意地以权力者和公务名义自居；二是承受者因无知、误解而自愿接受。这两个因素对于确定过错归属和过错程度极其重要。
二、将无权行政纳入行政范畴的可行性及存在的操作困难
确认无权行政有选择、附条件地属于行政范围并纳入行政救济，主要基于以下考虑：首先，法律制度设计在法理上的相通性。公私法融合、非权力行政领域的出现、平等型行政法律关系的生成等因素，导致行政法领域对于私法的借鉴、参照或者直接适用已成定例。例如，日本《国家赔偿法》第4条、第5条规定，“关于国家的赔偿责任，只要《国家赔偿法》及其他法律上没有特别的规定，就适用《民法》”⑥。再如，1966年西德行政程序法标准草案(慕尼黑草案)第37条“违法行政处分之撤销(Rücknahme)”项下规定：“行政处分撤销时，受益人应偿还受领之给付。关于偿还之范围，准用民法有关不当得利偿还之规定。”民法上的无权代理与行政法上的无权行政在法理上是相同的。对于无权代理，无论是学术界还是实证法，都不认定其当然无效，只要经过被代理人追认，就可以获得确定的法律效力⑦。由此，从理论上说，无权行政也应当有转化的可能性。其次，无权行政毕竟不完全等同于民事法律行为。无权行政与行政主体的越权行政相同，行为主体均处于无权状态。越权行政在法律上视为行政，有悖于公平正义理念，不利于对于行政机关及公务人员的监督，印证了将无权行政排除在行政范畴以外的非理性。再次，将无权行政纳入行政范畴有利于保护相对人的信赖利益。尽管无权行政极有可能是违法甚至侵权行为，但不排除有时可能给相对人带来利益，尽管这种利益是因无权行政这种违法行为所带来，但如果相对人纯属不知情情况下的善意取得，法律不应该不加分辨地一味取消这种利益。将无权行政纳入行政范畴，会更有利于信赖保护原则的适用和相对人信赖利益的维护。最后，之所以要将无权行政“有选择、附条件”地纳入行政救济，主要基于三点考虑：第一，在“行政不能”或者行政不作为等特殊情况下，适当赋予部分完全出于公益和秩序目的的“拟制行政”以行政性和合法性，完全可以看作是“人民主权”原则的自然延伸。人民让渡权力组成政府的目的是让政府为自己服务，一旦客观条件决定政府不能服务到位，人民完全有权在代议制和“他治”之外有限度地“自治”；第二，并非所有无权行政都有纳入的必要和合法性，对于类似于恶意冒充公务人员谋取私利等行为自然不能“行政化”，只有对那些行为人纯粹出于公益和秩序考虑、承受者确实视作行政、公益和秩序也确实受益的行为，方可纳入行政救济；第三，鉴于当下制度设计框架下不可能将无权行政纳入行政复议、行政诉讼等救济渠道，因而即使是纳入行政救济的行为，也不能同步实行全方位行政救济，可以在行政追认、正当防卫、国家赔偿等方面先行确认行政救济。
参照国外经验做法，无权行政转化为行政可通过两种情形：其一是转换。该项制度可以在违法无效行为符合另一个合法行为的要件时，使其转化为该合法行为。例如，意大利1955年行政法草案第52条在“效力之转换”项下规定：“无效或违法之行为，如该行政权者为行为之初明知其无效或违法，客观上能被认为其目的系欲为个别行为者，如具备与其所意欲发生之行为相当之形式及内容时，以具有该别个行为之效力论。”西班牙1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第65条规定：“无效或可撤销的行为，如果包括另一不同行为的构成要素，则应产生该行为的效力。”鉴于无权行政的转换涉及两种不同法律部门和法律属性的行为的转变。即由民事行为转变为行政行为或者由假象行政行为转化为民事行为以及由违法行为转变为合法行为，所以必须加以严格限制：一是这种转换必须利大于弊，且利弊标准应遵循公益优于私益、善意的第三者利益优于行为人利益的先后次序；二是必须遵循法律保留原则，法无明文不得转换。其二是追认。经有权机关追认，无权行政可以转化为有权行政，这既符合法的安定性、信赖利益保护等先进法律理念，也顺应了成本效益、利益最大化等经济学原理和原则。追认必须符合下述条件：以有法律明确规定为前提，严守“法无明文不得追认”规则；尚未构成犯罪，也未陷入“重大且明显违法”标准进而导致绝对无效；符合公益需要，且追认所带来的公益明显大于相对人或相关人的信赖利益；行为主体没有过错且完全出于善意；情况紧急，有权机关依法处置在地点、时间等方面成为不可能。
然而，就我国的现实而言，将无权行政纳入行政范畴，存在着很大的操作困难。如果将无权行政纳入行政救济，将会与目前的理论架构和实证法规定之间产生若干不和谐和矛盾之处，从而在操作方面存在诸多困难。首先，无权行政无法纳入行政复议救济。根据行政复议管辖方面的法律规定，行政复议主要由行政主体的上一级行政机关或者直接主管法律法规授权组织的行政机关负责。无权行政的组织或者个人大多数情况下依法不属于行政机关和法律法规授权的组织，也无法按行政委托对待，所以按实证法规定没有适格的复议机关。其次，对于相对人的损害赔偿不利。根据我国法律规定，民事法律行为所导致的损害赔偿基本上能够坚持有损害就有赔偿、损害多少赔偿多少的原则，尽管目前还主要停留于填平式赔偿，少有惩罚式赔偿，没有完全体现对受害者的充分救济和对侵害人的应有警戒或制裁，但基本上符合公平正义理念。与之相对应的是，我国国家赔偿确立和遵循赔偿范围法定和有限赔偿原则。受害者所受损害不在法定赔偿范围之内的，国家不予赔偿；属于法定赔偿范围的损害，受害者得不到与实际损害相当的足额赔偿。因此，如果将无权行政纳入行政救济范畴，不利于相对方依法取得应有的赔偿。再次，无法适用公权力或公法原则和规则。权利是权力的来源、界限和目的。为此，法律往往对两者设定不同的原则、规则、运行机制等。从产生上说，权利遵循“法无禁止即可作为”的宗旨，而权力则必须恪守“法无明文即为无权”的原则。从运行上说，权利的取得和享有只要不违法，不违背公序良俗，不危及公共利益或者他人合法权益，就是受法律保护的；而权力的行使必须严格遵循“法定”原则，即法定主体，基于法定职权，针对法定事实，通过法定程序，作出法定行为。无权行政从法理上说属权利主体行使了权力，无论从何种角度，权利的取得和享有是无法套用权力取得和运行机制的。最后，与目前关于行政行为的理论界定和实证法规定相矛盾。行政法学界大多学者认为行政行为是行政主体“行使行政职权(或权能)”的行为。以《国家赔偿法》第2条关于“行使职权”的规定、最高人民法院《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释》第1条关于“具有国家行政职权”的规定为代表的相关实证法，对此也作了相同界定。从语义上理解，实证法和相关权威理论界定的行政行为应当仅限于行政主体职权范围内的行为，并不包括行政主体的越权行为，因越权行为不是职权行为。但是，目前的实证法及其实务操作均将越权行为认定为行政行为。这不仅造成相关法律条文在语义和实务操作上的不一致，而且对于无权行政排除在行政行为之外缺乏足够的说服力，因为非行政主体之于无权行政或假象行政行为与行政主体之于越权行为一样，均处于无权境地。正是基于这一因素，大陆法系国家大都将无权行政与越权行政一并视为无效行政。例如，1955年意大利行政程序法草案第三章“行政行为之无效性”项下第42条规定：“无公行政机关之资格者所为之机关行为或对完全不属于自己行政管辖之事项所干预之机关行为无效。”
三、将无权行政纳入行政救济应完善的机制
针对将无权行政纳入行政救济存在的操作困难，我们必须从现有法治条件出发，完善相应的机制设计。如果将无权行政纳入行政范畴并适用行政救济途径，我国有不少既存的理论与制度资源，在此基础上加以完善，会为无权行政提供更为理性的行政救济机制。
首先，必须确认和完善针对无权行政的正当防卫制度。鉴于无权行政中部分具有违法性，应当允许相对人或相关人员对之实施防卫，因为正当防卫“是平等适用于一切侵权行为的抗辩的正当理由”⑧。我国当下以法确认针对无权行政的正当防卫制度已有相关制度基础：第一，《民法通则》第128条、《侵权责任法》第30条、《刑法》第20条等条款均对正当防卫制度作了规定，这些规定中仅对防卫对象、条件、限度等做了“不法侵害”、“正在进行”、“必要限度”等限制，并未排除针对违法的无权行政实施正当防卫。第二，我国已有不少立法确认公民对不出示执法证件或执法依据等违法行政行为的“拒绝权”，理论上也有关于“正当不服从”、“程序抵抗权”、“不予执行”等极富正当防卫精神的制度设计，既然针对欠缺某些形式要件的“违法行政”尚且可以实施防卫，那么对于缺乏实质合法性要件的“假象”或者“假想”行政自然应当允许被侵害人实施正当防卫。针对无权行政的正当防卫包括以下要旨：第一，从权利本位和经济节约方面考虑，正当防卫优先于行政追认。第二，如果无权行政采书面形式，如无权行政者以书面形式实施的罚款、收费等行为，防卫权人不能实施防卫，尤其不能对送达人实施防卫，只能通过诉讼途径解决；对于以动态行为形式表现出来的无权行政，防卫权人可以防卫。第三，对于无权行政的防卫必须适度。依《美国侵权行为法(第二次)重述》第63节、64节之规定，防卫人不得故意或放任导致引起死亡或严重身体伤害，但不要求防卫人在其正确地或合理地认识到它可以避免进行防卫时而放弃防卫。按照大陆法系民法理论，防卫应当足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害行为。依我国当下立法设计，对于防卫过当的把握体现了有利于防卫人的立法精神，充分考虑了制止不法侵害和保护合法权益这两个根本价值取向。第四，超限度防卫的，法律责任应适当从轻或减轻。依我国《民法通则》第128条规定，对于防卫超过限度的，应当承担适当的民事责任。《侵权责任法》第30条规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”这里的“适当”明显折射出“从轻从无”的意蕴，而《刑法》第30条第2款则直接界定了“适当”的内涵：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”鉴于部分无权行政显属违法甚至是无效行为，为鼓励公众积极抵制无权行政，应适当降低防卫过当的责任程度。第五，赋予属于见义勇为的无权行政以合法性。从社会效果和公平正义角度言，属于无权行政的见义勇为行为是合乎法的精神和应予弘扬的。从社会契约政治理论、行政体制和权利权力关系而言，属于见义勇为的无权行政又是违背法律规则和应受合法性质疑的。理性地说，法律必须以社会为基础，社会制度好坏的判断标准只能是社会效果。因而，法律应当肯定属于无权行政的见义勇为行为的合法性。但是，这种肯定必须控制在合理限度以内，否则，凡是行政机关执法不到位的地方都会有见义勇为者的介入，必然危及秩序。合理限度的理性标准是，属于无权行政的见义勇为行为及其所针对的事件必须具有紧急性、即时性、现场性、不可补救性、重大公益性等基本特点。既然见义勇为行为具有合法性和公共受益性，那么，对于属于见义勇为的无权行政，法律应当比照公务行为设定一般不得实施防卫的规则。
其次，必须完善行政委托制度。无论依当下实证法规定，将实为无权行政的越权行为视为职务相关行为；还是按照应然法则，将被委托人超越委托范围所为的所谓行政行为视为民事法律行为，均应当以有完善的行政委托制度为前提。我国目前因《行政程序法》缺位，缺乏有关行政委托方面统一而完整的法律规定。与无权行政有关的行政委托应从以下几个方面完善：第一，明确行政委托为要式行为，以委托协议为必要条件，委托协议应当载明委托的事项及范围、期限、双方权利义务、法律责任等，以便于相对人对有权行政和无权行政进行准确判断和应对。第二，委托必须公开。行政主体应通过官方网站、政府公报、出版单行手册等方式公布行政委托协议及其他相关事项，以便于公众对是否属于委托行政和超越委托范围行政进行判断和应对。第三，以法设定转委托禁止原则。该原则已为不少国家的法律制度所确认。“不能授出被授予的权力”是美国代理法的一项重要原则，从上世纪30年代起，美国联邦最高法院即确立了“禁止授权原则”⑨。英国也存在“委任权不能再委任”原则⑩。我国目前对该原则尚无法律规定，理论界对于委托问题大都采取较为宽容的态度，有学者甚至认为对于某些行政事项，即使没有法律明确规定，行政主体也可以实施委托(11)。其实，一切权力属于人民，行政权的行使者并非权力的所有者，这两点足以导致委托的法定性、非法定委托的无效性和转委托禁止规则。诚如洛克所言：“既然它只是得自人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能把它让给他人”(12)。在再委托禁止成为实证法规定的情况下，所有的再委托均可视为无权行政。第四，以法确定个人接受委托的条件。目前已有关于行政委托的法律规定和理论设计中，只限定了受委托组织的条件，却从未对受委托的个人加以限制，实属立法和理论上的缺憾。个人接受委托的条件可以参照公务员的资格要求，注重法律知识和行政管理专业知识水平。
再次，必须依法厘清职务行为与个人行为之间的界限。目前学术界和实证法不合理地扩大了职务相关行为的范围，甚至将以权谋私的行为也视为职务相关行为(13)，使得国家不合理地承担了本应由公务人员个人承担的法律责任。为此，应依法严格职务行为和职务相关行为的判断标准，凡是与职务无关或者纯属利用职务之便为个人目的的行为，应划归公务人员个人行为之列，适用无权行政的基本法理和法律规制。辨识职务行为、职务相关行为和个人行为，应明晰以下几点：应根据时间、名义、目的、职责权限、法律适用、意志来源、手续、与职务内在的联系等多种因素作综合分析；应站在相对人的角度做换位思考，并参照一般人的认识水平和时间、地点等具体情况；理论界分和立法定制时，应确立充分保护相对人合法权益的原则，例如，有利于相对人行使防卫权，有利于相对人顺利获得赔偿和获得足额赔偿等。
第四，必须依法严格公务形式要件和手续程序，逐步放宽公民防卫权行使的条件。我国目前已有较为完善的有关公务形式要件和手续程序的法律规定，但明显缺乏违反这些要件和程序的法律后果的理论探讨和立法规制。对此，应明晰以下两点：一方面，以法赋予相对人对不具备基本形式要件和相关手续的公务的拒绝权。目前已有个别法律法规对此作了规定(14)，但明显存在下述问题：对于公务形式要件缺乏统一规定；对公民的拒绝权缺乏统一规定；拒绝的内涵不明确。另一方面，建立健全无效行政行为防卫权制度，确认权利直接对权力进行监督的独立价值，改变以往“权利仅为权力制约的诱因而非权利制约的本体”的现状(15)。为此，应着重解决以下问题：从理论上对行政行为公定力重新定位，改变公定力作为行政行为效力的恒定性，否定无效行政行为的公定效力；厘清行政行为违法与无效的界限，确立“重大且明显违法即为无效”的认定规则，并从法律上界定无效的条件和后果；区分相对无效和绝对无效，做到相对无效的表述准确和绝对无效的列举无遗；以法确认防卫权的内涵，在“程序抵抗权”、“正当不服从”和“积极的反抗行为”之间做合理选择(16)，明确公民可以“消极抵抗”和“积极防卫”的不同情形。
第五，拓展当下国家赔偿制度空间，将“公务相关行为”纳入国家赔偿范围。现行《国家赔偿法》确立的赔偿范围仅包括职务行为和“职务相关行为”，这种重“职务”而不是“公务”的做法与域外较为通用的行政法的“公务”观念不相适应，会导致同样的行为只因做出主体不同而归属不同法律制度体系和适用不同救济途径的异常效果。将国家赔偿目标行为的功能要素由“职务”置换为“公务”，会使除主体要素外确属“公”行为并产生公权力效果的行为并入国家赔偿范围，也使行为人不必为公益和秩序而“自负其责”。
第六，加紧制定《行政程序法》，对无权行政的属性及效力作出界分。对于客观上确实收到公益和秩序效果的无权行政，以法设立行政追认制度，使其获得行政效力(17)；对于超越委托范围，尤其是超越时间范围的无权行政，不再一概以无效论，而是分别具体情况，如果客观情况确实需要、行为人主观无恶意、承受方无异议且受到公益和秩序效果，也应通过追认使其获得行政效力；对于纯粹假借公务名义为个人目的的无权行政，按民事侵权行为甚至招摇撞骗罪论处。无权行政获有权机关追认后，引起行政委托的法律效果，相对人不服可以追认机关为被告提起行政诉讼。
收稿日期：2011－11－09
注释：
①关于无权行政的内涵与法律界限，可参见柳砚涛：《论无权行政的法律界限》，《国家行政学院学报》2007年第2期。
②［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年，第113页。
③牛凯、毕洪海：《论行政的演变及其对行政法的影响》，《法学家》2000年第3期。
④［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964年，第58页。
⑤邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第415页。
⑥［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第494页。
⑦王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第432页。
⑧张新宝：《中国侵权行为法》，北京：中国社会科学出版社，1995年，第387页。
⑨翁岳生：《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年，第560页。
⑩吴大英：《比较立法制度》，北京：群众出版社，1992年，第324页。
(11)罗豪才主编：《行政法学》，北京：北京大学出版社，2001年，第53页。
(12)［英］洛克：《政府论》(下篇)，第88页。
(13)我国《国家赔偿法》第24条将贪污受贿、徇私舞弊作为国家追偿的条件，而追偿的前提是国家已经赔偿，国家赔偿的前提是侵权行为必须是职务行为或者职务相关行为。可见，实证法中对于职务相关行为的范围界定是相当宽泛的。
(14)例如，《行政处罚法》第49条规定：“不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《山东省行政执法证件管理办法》第6条规定：“对在执行公务时不出示有效证件的，公民、法人或者其他组织有权拒绝和检举。”
(15)胡玉鸿：《以权利制约权力辩》，《法学》2000年第9期。
(16)沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。
(17)章志远教授在其草拟的《行政程序法》中将无权行政的效力条款设定为：“行政行为具有下列情形之一的，无效：(一)不具备行政行为主体资格的组织或者个人实施的行为……”该设计的先进之处在于其确实注意到了无权行政的行政效果和行政属性，但是，将无权行政一概视为无效值得商榷，与法的安定性、合理信赖保护等法的先进理念不相符合。上述条款设计请参见章志远：《行政行为效力研究》，北京：中国人事出版社，2003年，第204页。
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