《大清民律（草案）》考析，本文主要内容关键词为：草案论文,大清论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《大清民律（草案）》（以下简称《清民草》）是我国第一部由国家制定的民法法典文献，标志着中国民法在法典化和现代化道路上跨出了第一步。
近年来，随着我国民法理论的深入研究，民法法典化课题受到日益重视。1994年，“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会在北京召开，其后又以会名汇编论文专集，其中多篇论文论及《清民草》。这说明，在设计我国今后民法典时，如何总结历史上民事立法的继受经验和编纂技术等已提上探讨日程。而在这一课题中，《清民草》无疑应当放在首位来加以关注。但不无遗憾的是，直到目前为止，我国法学界对《清民草》的研究仍是不足的，以致一些论著提到它时也常有误漏。形成这种状况自然有多方面的原因，如：《大清民律》最终并未颁行，只以草案形式存世；草案拟定后并未象《大清新刑律》那样经多方讨论，所以，在社会上未产生什么影响；学界长期强调清末新法与社会现实生活脱节，论及《清民草》时往往指斥其“偏于新学理，于我国旧有习惯，未加参酌”，“对于本国固有法源，不甚措意。”（注：详见杨幼炯：《近代中国立法史》，转引自《中国法制史参考资料汇编》第二辑，西南政法学院编，1982年，第70页。）“对中国传统法制、习俗大多未加注意”（注：叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月版，第607页。）等而持否定态度；更由于，从清末修律发端，礼法之争双方都焦点聚于刑律修订上并历来受到之后法学界广泛关注，以致《清民草》几成为法史学所遗忘的角落。
但无论从哪一方面来说，这部被称为“颇多窒碍”的《大清民律（草案）》，作为中国民法法典化和现代化的地位是无可动摇的。因为这是一个历史的事实。它实在是一部盼望能契合现代精神而从顽固的宗法社会压制下从夹缝里钻出的法典！它满载当初立法者们日益成熟的目光和无奈的遗憾，满载着面临殖民地化危机的一群法学先进奋发自强的艰辛和渴望。对于这部中西法文化冲撞契合上的尝试性法典草案，我们难道不应该做更多的观照与深思么？！作者抱此目的，梳理《清民草》修订始末，以期能从不同角度对清末修律运动获得更多的认识和了解，同时期能引起给予这部民法草案更多的关注和研究，并获得更多的新见。
一、修订《清民草》的历史背景与肇因
清末修律运动得以实施及民律成为其中的主要内容，都离不开收回治外法权，特别是领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大的背景。
西方列强自打开中国大门后，就立即借口清朝法律的野蛮落后，攫取领事裁判权。这一制度，通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》（1843年）得以确立，如其中第十三款关于“英人华民交涉词讼”规定：
“凡英商禀告华民者，必先赴管事官外投禀，候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官外控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案。……，倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”（注：褚德新、梁德编：《中外约章汇要(1689-1949)》，黑龙江人民出版社，1991年1月版，第84-85页。）
该条款即为英国在华建立领事裁判权制度之滥觞。其后的第二次鸦片战争订立的《中英天津条约》（1858年6月26日）使这一制度趋于完善。其中第十五款规定：
“英国属民相涉事件，不论人产，皆属英官查办。”（注：褚德新、梁德编：《中国约章汇要(1689-1949)》，第134页。）
第十六款规定：
“英国民人有犯事者，皆由英官惩办，中国人民欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办；两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当。”（注：褚德新、梁德编：《中国约章汇要(1689-1949)》，第134页。）
第十七款规定：
“凡英国民人控告中国民人事件，应先赴领事官衙门投禀。领事官即当查明根由，先行劝息，使不成讼。中国民人有赴领事官告英国民人者，领事官亦应一体劝息。间有不能劝息者，即由中国地方官与领事官会同审判，公平讯断。”（注：褚德新、梁德编：《中国约章汇要(1689-1949)》，第134页。）
在此先后订立的《中美天津条约》（1858年6月18日）、《中法天津条约》（1858年6月27日）亦有类似规定。之后，欧美各国相继与清廷订立商约，纷纷援引所谓“最惠国待遇”条款，攫取领事裁判权。终晚清之季，在中国享有此特权的国家，遍及欧、亚、美三洲，共计18国之多。（注：详见吴颂皋：《治外法权》，1929年版，商务印书馆，第183-188页。此18国为英、法、美、挪威、俄、德、荷、丹麦、西班牙、比利时、意、奥、秘鲁、巴西、葡、日、墨西哥、瑞典等。）领事裁判权的建立，使清王朝丧失了对境内外国侨民的管理，丧失了完整的司法权。更有甚者，教案层出不穷，华籍教民因与外国宗教有关，与民争讼，外国领事也予干涉，这更直接或间接地激发了中国境内数以千计的大小教案。其结果，不但严重破坏了中国原有社会秩序，也给清王朝带来了严重的社会危机和经济危机。对于领事裁判权制度，清王朝上至尚有民族情感的王公大臣，下至普通国民，谈及无不扼腕痛绝。
正是在此背景下，早在戊戌变法期间，康有为就上疏请求修订法律：
“吾国法律，与万国异，故治外法权不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未力求，尤非所以与万国交通也。今国会未开，宜早派大臣及专门之士，妥为辑定。”（注：康有为：《请开制度局议行新政折》。）
康氏将变革法律，改变民刑不分状态，制定民商法等视为收回治外法权一大前提条件，喊出了清末变法修律的第一声。
光绪二十八年(1902)，清廷派吕海寰、盛宣怀与英续订通商行船条约，其中第十二款规定：
“中国深欲整顿本国律例，以期与西国律例改同一律，英允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”（注：《光绪东华录》光绪二十八年八月辛卯。）
此后，与美、日、葡等国订立了商约，也有类似规定。这种假惺惺的许诺无非是一纸空文。但陷于没顶之灾的清王朝无力自救，自欺欺人地相信这纸空文，以为抓到了一根救命稻草。这竟成为促成了清末修律变法的直接动因。清廷遂于是年，下达变法上谕。是时，庚子事变余悸未消，慈禧与光绪帝由西安回京不过半年，喘息未定，迫于内外压力，不得不下达这道谕旨：
“惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行至善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。……，总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”（注：《德宗景皇帝实录》卷四九五。）
并责成袁世凯、刘坤一、张之洞“慎选熟悉中西律例者”，“并馆编纂”（注：《德宗景皇帝实录》卷四九五。）从而拉开了清末修律运动的序幕。
但是，这份上谕也说明了这样一个问题，即修律伊始，清朝统治者对民律是没有明确认识的。上谕中漏列民律并非一种疏忽，分析其原因至少有以下三点：
首先，截至十九世纪末二十世纪初，中国在清王朝统治下的经济模式，主要仍以自给自主的小农经济为主。资料显示，尽管当时由洋务派设立的公营企业和少数私营企业已得到长足发展，改变了国内原有的单一和封闭的产业结构，但仍存在投资规模小，行业分散的特点，少数主导产业和基础产业由政府资金发动起来后，由于缺乏市场基础和行政垄断的管理方式限制了它们有序高效发展。（注：详见许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化史》第一卷（1800-1949年），第115-124页，上海三联书店，1995年版。也可见许涤新、吴承明主编：《中国资本主义发展史》，人民出版社1990年版，第7-11页，180-181页，461页等。）正是资本主义经济基础薄弱使清末社会难以产生保护自由平等主体权益的法律。这种特点也可以从当时要求商法的修订中看出。著名的洋务派领袖之一张之洞的奏章中提到：
“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜。”注：详见《江楚会奏变法》第三折。）
在当时的朝臣中，张之洞对法律的理解属于先进行列，他仅仅把修订商律看作是维护商业秩序的功利需要，对于国民的权利义务保护，则毫无认识。由此可知，清廷对民法的淡漠就不足为怪了。
其次，数千年的封建专制统治，辅以官方化的儒学思想，维护和巩固着宗法等级制度。讲求家族本位、义务本位，漠视个人权利，尽管先知先觉们大声疾呼，民权初倡，然奴化思想深入人心。民法，作为西方资本主义自由经济形成后的文明结晶，作为觉醒的权利意识和平等、自由观念固化后的载体，很难在中国社会里找到扎根的土壤，这样的社会，自然也谈不上民众自发地由下而上呼吁保障权利的民法的产生。
最后，民法知识的传播在清末也是不够的。尽管早在1880年同文馆就已将中译本《拿破仑法典》刊刻成书，其后的又译出包括民法在内的《法国律例》共四十六册，但由于未能解决好翻译法律用语的统一问题，其译文艰深难懂，又缺乏国人理解，竟至束之高阁。（注：李贵连：《沈家本与晚清修律——兼论中国法律的近代化》，载于《中国法制现代化之回顾与前瞻》论文集，台湾大学法学院编，1993年，第170-172页。）
以上所列略可窥得民法于清末修律中的地位。因此我们才说《清民草》得以修订，既脱离不了以收回领事裁判权为目的修律工作的发展，又是在清末筹备立宪此一大前提下得以实施的一项步骤。
要之，自义和团起义后，清政府陷入严重的国内社会危机。“自一九○○年以后，全国各族人民反压迫、反侵略的浪潮，不仅汉有减退，而是风起云涌，汹涌澎湃。……。一九○五年同盟会成立，提出了比较完整的资产阶级民主革命纲领，使资产阶级民主革命进入了一个新阶段。对此，清政府感到极度惊慌。”（注：《清末筹备立宪案史料·叙例》（以下简称《立宪档案》），故宫博物院明清档案部编，中华书局，1979年7月版。）与引同时，日俄战争以日本战胜结束，俄国战败后，爆发了1905年革命，迫使沙皇政府于1906年下诏宣布立宪。这使中国立宪派大受鼓舞，清朝驻法公使孙宝琦于1904年首先上书奏请尽快变更国体，在他的《上政务处书》中吁恳朝廷：
“仿英、德、日本之制，定为立宪政体之国，先行宣布中外，于以固结民心，保存邦本。”（注：1904年《东方杂志》增刊：《宪政初纲》第12页。）
接着两江总督周馥、湖广总督张之洞、署两广总督岑春萱、贵州巡抚林绍年等亦先后呈请清廷实行立宪。朝野上下此呼彼应，形成一片要求“立宪”的呼声。清廷遂于光绪三十二年（1906年），下诏宣布立宪预备。诏谕说：
“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政。”（注：“宣示预备立宪先行厘定官制谕”，《立宪档案》第44页。）但又称：
“目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文。”（注：“宣示预备立宪先行厘定官制谕”，《立宪档案》第44页。）
故须：
“廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育、清理财务，整饬武备，普设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪基础。……俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近。”（注：“宣示预备立宪先行厘定官制谕”，《立宪档案》第44页。）
清末预备立宪的欺骗性由此谕可见一斑。真正的立宪须“查看情形”，须“视进步之迟速”，这些都可作为无限期“预备”的理由。关于此点，著文多所议论，本文不欲深考。“立宪预备”这一方策，却决定了“假立宪”里的一些“真改革”，民律、民刑诉讼律等法典就是“真改革”的一部分。
光绪三十三年（1907年）七月五日，庆亲王奕匡等呈《奏请改考察政治馆为宪政编查馆折》，内称：
“嗣后遇有关系宪政及各种法规条陈，并请饬交该馆议覆，以归一律。”（注：《立宪档案》第44页。）
同日，清廷上谕依准这一做法。并明确规定：“一切编制法规、统计政要各事项”，“著即改为宪政编查馆，资政院未设以前，暂由军机处王大臣督饬原派该馆提调详细调查编定，以期次第施行。”（注：“考察政治馆改为宪政编查馆谕”，《立宪档案》第45-46页。）
随后，七月十六日，宪政编查馆即依照此谕拟定了《拟呈宪政编查馆办事章程折》，其后所附清单明确将“考核法律馆所订法典草案（原注：法典指民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法诸种而言）各部院、各省所订各项单行法，及行政法规。”（注：详见《立宪档案》，第49页。）作为其设置功能之一。
此奏折也得到清廷依准，这就明确了宪政编查馆在“预备立宪”中对修订法律等辅助项目的指导地位。
接着，宪政编查馆于光绪三十四年（1908年）将民律修订正式确定在九年筹备立宪事宜清单里，即光绪三十四年，开始修订民律，至第四年核定民律，第六年颁布新定民律，至第八年实行民律。（注：详见“宪政编查馆资政院会奏宪法大纲即议院法选举法要领及逐年筹备事宜折，”《立宪档案》第54-66页。）清廷又以《九年预备立宪逐年推行事宜谕》的形式确定了以上奏章和推行日程。（注：详见《立宪档案》第76页。）它成为一份钦定的法律修订馆修订民律的时间表，客观上也使民律修订工作于此后得以加紧实施。
二、民律修订宗旨的讨论及确立
由前述可知，自光绪二十八年(1902)清廷下诏推行修律始。对民律修订并无充分认识和明确要求。（注：《德宗景皇帝实录》卷四九五。）但袁世凯、刘坤一、张之洞的会奏却弥补了清廷诏书中的缺欠：
“近来日本法律学门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服。”（注：李贵连：《沈家本年谱长编》（以下简称《长编》）。）
并进一步建议：
“该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者。且风土人情，与我相近，取资较易。……访求该国法律博士，取其专精民法、刑法者各一人，一并延订来华，协同编译。”（注：（台湾）成文出版社，1992年版，第115页。）
此奏折透露了这样一个信息，即在认识到修订民律的重要性同时，却对民法缺乏足够了解，有通过学习日本研究成果完成修订的意思表示。但究竟如何修订，怎样确立民法修订宗旨，以及如何付之行动，由于该奏折目的为会保修律大臣未遑论及。事实上，在光绪二十年（1902年）即修律开始后一段时间里，清王朝统治集团也不可能对民法有更多的研究。
然而，随着修律运动深入开展，大量外国法律及法学著作陆续翻译介绍进来，以及在《大清新刑律》和《商律》等法律的修订过程中积累经验，对民律修订的宗旨，立法者们渐渐展开了讨论，并最终达成一致。这种讨论主要集中于光绪三十三年（1907年）。其后在修订工作实践中又加深了立法宗旨的认识。由于民律修订过程的仓促，可以说，其修订宗旨与修订工作是相辅相成，互相促进，渐进达成的。这颇有边讨论边工作，边工作边总结的味道，直到民律前三编草成，修订宗旨才最终得以确立。
光绪三十三年五月一日，大理院正卿张仁黼呈奏折，其中议道：
“明订法律宗旨也。国之所与立者惟民，一国之民必各有其特性，立法者未有揖人之性者也。西国法学家，亦多主性法之说，故一国之法律，必合乎一国之民情风俗，如日本……民法五编，除物权、债权、财产三编，采用西国私法之规定外，其亲族、相续二编，皆从本国旧俗。……特闻立法者，必以保全国粹为重，而后参以各国之法，补其不足。此则以中国法系为主，而辅之以罗马、日耳曼诸法系之宗旨也。”（注：“大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折”《立宪档案》第834-835页。）
对张仁黼的意见，上谕要求“所有修订法律，著法部、大理院，会同详核、妥议具奏。”（注：李贵连：《长编》第220页”）
修律大臣沈家本和法部尚书戴鸿慈就此分别上奏折、基本上同意了大理院的意见。对于“参酌各国法律”的问题，沈家本强调“首重翻译”，并提出“修律事宜关系至巨，任其责者，必于古今中外法律本原，心知其意，始能融会群言，折衷一是。”（注：详见《立宪档案》第838-839页。），戴鸿慈也强调修订法律应学习西方经验，要求：“翻译各国法律条文及有各之判决例，解释法律正当理由，以较各国法律异同优劣。……中国编纂法典最后，以理论言之，不难采取各国最新之法而集其大成，为世界最完备之法典。”（注：详见《立宪档案》第841页。）
以上所引奏折，可以看出修律及修订民律之宗旨无非围绕两个中心。一是“必合乎一国之民情风俗，”“以保存国粹为重。”二是“采取各国最新之法”“比较各国法律异同优劣”，“补其不足”。
事实上，这样的宗旨是贯穿整个修律运动的，其中包括刑法，民法和各类诉讼法等的修订。用沈家本的话说就是：
“是编（指刑律分则条文）修订大旨，折衷各国大同之户规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”（注：“进呈刑律分则条文三十单折”，《长编》第252页。）
这虽是讨论刑律修订，又何尝不是整个修律运动的宗旨的精采的总结呢？！
融会中西，学习西法与结合国情两不偏废这一原则在修律工作中日渐凸现。到了光绪三十四年（1908年）沈家本在奏章中，已明确将此二原则与修律工作结合起来。
“凡关于东西各国法制，先以翻译最新书籍为取证之资，事虽繁重，尚有端绪可寻。惟各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书之后多所推求，曷若削简之初，加意慎重。”（注：“法律馆咨议调查章程折”，《长编》第277页。）
讨论仍在继续，并且更加深入，更加具体。且看宣统元年（1909年）五月，沈家本、俞廉三与各军机大臣商议民商各法修撰宗旨的结论。此前，法律修订馆已派人对各省民商习惯作了初步调查，并制定出《调查各省商事习惯条例》。
“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摈弃而不相容。故各地方之习惯，亦有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或采之为成文法。然所谓习惯，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯，可行于国内之一般；局地习惯，只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐尽管改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。”（注：详见《东方杂志》第七期，转引自《长编》第313页。）
这样的总结，无论是否可行，毕竟是关于修律宗旨的有益探讨。当时的法学家，能够如此自觉将立法与法律所处客观环境和社会效果结合起来研究，已属难能可贵。
历经5年的反复探讨，在民律草案编定工作完成过半的时候，民法的立法宗旨也形成共识。其标志就是修律大臣俞廉三、刘若曾在宣统三年（1911年）的《奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中提出的四条：
“一、注重世界最普通之法则。瀛海交通于今为盛，凡都邑、巨埠，无一非商战之场，而华侨之流寓南洋者，生齿日益繁庶，按国际私法，向据其人之本国法办理。如一遇相互之诉讼，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计。是编为拯斯弊，凡能力之差异，买卖之规定，以及利率时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。
二、原本后出最精之法理。学说之精进，由于学说者半，由于经验者半，推之法律亦何莫不然，以故各国法律愈后出者，最为世人注目，义取规随，自殊剽袭，良以学问乃世界所公，并非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定，采用各国新制，既原于精确之法理，自无凿枘之虞。
三、求取最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致，在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧、亚礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就屦之诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。
四、期于改进上最有利益之法则。文子有言：君者盘也，民者水也，盘圆水圆，盘方水方。是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理，中国法制历史，大抵稗贩陈编，创例盖寡，即以私法而论，验之社交非无事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于期，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。”（注：《大清民律（草案）·奏折》，宣统三年法律修订馆印。）
此四项宗旨，“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精之法理”仍未出沈家本所说“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的范围。“求最适于中国民情之法则”一项无非是“仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的翻版。第四项“期于改进上最有利之法则”则是前三项适用上的总结，暗示该草案已完成中西结合的任务。
了解民律修订的宗旨讨论和确立，对于我们认识《清民草》是有益的。由于时间仓促和所处时代的社会结构不成熟等因素限制，《清民草》并未如立法者所订定目标一样完美，甚至可说并没有解决好他们自己事先已提出的中西结合的问题。但是，这种于立法中吸收学习国外先进法律思想理论及立法技术同时，注意结合本国实际情况的构想，本身是值得肯定的。毕竟，直至今日，我国的法学家和立法工作者们仍然面临继受西法和继承传统，追求理论完善与脱离实际状态的选择难题。我们的立法仍存在抄袭而不合实用与矫枉过正的毛病。或许这一选择难题将成为伴随中国法制现代化进程中咀嚼不完的青涩之果。如此，我们又怎能不感佩于清末法学家们勇于尝试这颗青果的勇气？！又怎能不感佩于他们在所处时代的超经验的意识自觉呢？！
三、《清民草》修订过程
（一）修订《清民草》的准备（1907年4月—1907年9月）
清末修律运动自光绪二十八年（1902年）始至宣统三年（1911年）清被鼎革止，共计9年。9年之中，以光绪三十三年（1907年）为一转折，略可分前后两期，前期5年以修订新刑律为主，后期4年修订重点转向民律、商律、民、刑诉讼律及附属法规。（注：此分期以1907年9月5日清廷依准宪政编查馆奏折为根据，即清廷重新任命沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣之日，《立宪档案》第850、851页。有学者将1908年作为中分期，这是以正式邀请志田钾太郎为根据。详见黄源盛文：《从法继受观点论中国法律文化的传统与转折》，载于《法理学论丛》，（台湾）月旦出版社，1997年1月，第527，528页。）此分期不可不先交待，试以以下史料析之。
光绪二十八年（1902年）四月六日，根据刘、张、袁三人保奏，清廷颁谕旨：
“现在通商交涉，事益烦多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（注：《德宗景皇帝实录》第四九八。”）
半月后，又颁谕旨：
“刑部奏，则例年久失修，拟先删定完善，再与各国法律互相参酌，依议行。”（注：《德宗景皇帝实录》第四九八。”）
清末修律的序幕，由是开启。光绪三十年（1904年）四月一日，修订法律馆开馆办事。（注：详见《长编》第118页。）之后，修订法律工作主要围绕新刑律和有关刑事法规开展。
光绪三十二年（1906年）七月，清廷颁布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，“预备立宪”正式登场。该谕旨还要求“将各项法律说慎厘订”。（注：详见《立宪档案》第43-44页。）
光绪三十三年(1907)年四月，民政部根据“预备立宪”谕旨明确提出奏请厘订民律并条陈理由：
“查东西各国法律。有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也。私法者肯定人民与人民之关系。即民法之类是也。二者相同，不可偏废。而刑法所以纠匪僻于已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所关，尤为切要。各国民法编制各殊，而要旨宏纲，大略相似。举其荦荦大者，如物权法定财产之主权，债权法坚交际之信义，亲族法明伦类之关联，相续法杜继承之纷争。靡不缕晰分，著为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文。政通民和，职由于此。中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传，历代律例，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完。……以视各国列为法典之一者，犹有轻重之殊，因时制宜，折衷至当。非增删旧律另著专条，不足以昭整齐划一。恭查上年七月十三日诠厘订官制预备立宪，并将各项法律详慎厘订等因。仰体圣谟，深思职守，窃以为推行民政，澈究本原，凡必速定民律，而后良法美意，乃得以挈领提纲，不至无所措手，拟请饬下修律大臣斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘订民律，会同臣部奏准颁行，实为图治之要。”（注：详见政治官报奏类“民政部请厘订民律奏”，转引自潘维和《中国近代民法史》，（台湾）汉林出版社，1982年版，下卷第16-17页。）
同年五月，大理院正卿上书请求重新组织人员修订法律，“将法律馆改为修订法律院，所有各员均系兼差，不作额缺。”（注：“大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折”《立宪档案》第834-835页。）
清廷将此议交法部、大理院等详核。（注：李贵连：《长编》第220页”）
光绪三十三年（1907年）七月，清廷依准了庆亲王奕匡等人奏折，下谕将考察政治馆改为宪政编查馆。（注：详见《立宪档案》第45、46页。）
九月五日，宪政编查馆上《议覆修订法律办法折》，认为立法、行政、司法应独立，议院未开之前，应“请将修订法律馆仍归独立，与部院不相统属。所有修订大臣，拟请旨专派明通法律之大员二、三人充任。”（注：《立宪档案》第850页。）这篇奏章还提到：除刑法一门，业由现在修订法律大臣沈家本奏明草案不日告成外，应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限，所有上列各项草案，一律告成。”（注：《立宪档案》第851页。）
当天，清廷即根据此奏颁发谕旨：
“派沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”（注：《德宗景皇帝实录》卷五七九。）
此谕明确了修订法律馆编纂法律的宗旨，为具体落实修订办法，沈家本等人上折陈述：
“拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译，一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家，随时咨问。调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格，此为至当不易不法。”（注：《长编》第247页）
可见，如何体现谕旨中“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌。”沈家本等人得出了三个具体办法，即一翻译“各国最新法典及参考各书”，一是“延订外国法律专家，随时咨问。”三是“体察中国情形”。此时，修订民律的组织准备工作已基本完成，以后三个办法的落实，即是修订民律的全过程。
（二）《清民草》的修订（1907年9月—1911年9月）
1.延聘日本法学家参与修律（1907年11月—1908年10月）
早在1902年，刘坤一、张之洞、袁世凯在会保沈、伍二人为修律大臣时，就在《江楚会奏变法三折》第一折中建议访求日本法学博士，“延订来华，协同编译。”（注：《长编》第115页）对于这一点，主持修律的沈家本是赞成的，通过日本学习西方，在当时有事半功倍的好处，原因如沈代所说：
“各国法学，各自为书，浩若烟海，译才难得，吾国中不能多见。日本之游学欧洲者，大多学成始往；又先已通其文字，故能诵其书册，穷其学说，辨其流派，会其渊源。”（注：《法学名著序》，载《沈寄簃先生遗书甲编24·寄簃文存卷六》。）
这是指日本于研究西方法学已多有成果，成为中国可资借鉴的基础，又说：“日本则我同洲、同种、同文之国也，译和文又非若西文之难也。”（注：《新译法规大全序》，载《沈寄簃先生遗书甲编24·寄簃文存卷六》。）
这是说接受日本研究成果，有翻译人才易得及地利的优越条件。要之，由于“路近费省”、“文字相近，易于通晓”，清光绪帝早在1898年就在上谕中鼓励留学日本。（注：详见陈学恂、田正平：《中国近代教育史资料汇编》，上海教育，1991年版，第3页。）资料显示，留日学生数量从1902年的1000名到1906年短短4年，就增至15000名，此后，由于张之洞上奏，《筹议结束鼓励游学生章程析》，留日学生才得锐减。（注：详见《中国近代教育史资料汇编》，第53-59页。）而大批留日学生归国正构成了文化交流的基础。
由此，一旦民律修订提到日程上来，延聘日本法学家之议就立即得到办理，1907年底，翰林院侍读士朱福铣上书清廷，请慎重民决法编订，并推荐日本法学家梅谦次郎起草，该奏折未查出，但其后光绪谕旨说：
“至聘用起草员一节，已商请日本志田钾太郎等，分任调查，以备参考。”（注：详见《长编》第252页）可见，至1907年，延聘日本法学家参与修订民律一事已经在办理中。
关于延聘日本法学家参与修订民律一事，学者尚存两种说法。
一说：“沈家本亲赴日本拟邀著名民法学者梅谦次郎到中国帮助起草民法典，因梅谦次郎要去朝鲜不能应邀，沈家本邀请了日本大审院判事、民法学者松冈义正。同时还邀请了帝国大学刑法教授冈田朝太郎，司法省事务官小河滋次郎，帝国大学商法教授志田钾太郎。”（注：梁慧星：《民法总论》法律出版社1996年8月版，第15页。又可参阅梁慧星《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，第62页。）
又一说：一些学者则认为沈家本并未去过日本，只是“修订法律馆于光绪三十二年（1906年）四月派董康等一行四人专程赴日本进行司法考察，以期能够在颁行大清新刑律以后的司法实施中提供借鉴。”（注：田涛：《沈家本、董康与法制改良的悲剧》，载于《沈家本法学思想研究》论文集，法律出版社1990年版，又可参阅田涛等文《清末法学输入及其历史作用》，载于《政法论坛》1990年第6期第54页。）台湾学者黄源盛在其博士论文中明确指出沈家本“主张派员出国考察，并力邀日本法学者或法律家来华任教及协助编纂法典。”（注：详见黄源盛：《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》。台湾大学法律学研究所博士论文，1991年11月，第96-99页。）这就肯定了董康等人赴日考察并事先有同时邀请法学家来华意图。
从现有资料看，第一种意见缺乏有力的支持。修律大臣沈家本因重视学习国外先进法律，力主邀请日本法学家参与修订新律，但其年事已高（光绪三十二年已六十六岁），且担任修律大臣，职责重大，不可能亲赴。至于是否授意董康等人完成此一使命，则现有史料并无明证。
先是，光绪三十一年（1905年）九月，沈家本就上折奏请派员赴日本考察。折内称：
“我国与日本相距甚近，同洲同文，取资尤易为力，亟应遴派专员前往调查，借得与彼都人士接洽研求。……然非得有学有识通达中外人员，不能胜任。兹查有刑部候郎中董康、刑部候补主事王守恂、麦秩严，通敏质实，平日娴习中律，兼及外国政法之书，均能确有心得，拟请派令该员等前赴日本，调查法制刑政，并分赴各裁判所，研究鞫审事宜，按月报告，以备采择。”（注：《光绪朝东华录》卷一九六。）
这是董康等人赴日前的情况。从奏章上看，沈家本还没有于1905年就确定邀请日本法学家来华一事，主要目的，还是派人出洋调查法制，这次赴日调查，沈家本于其后董康等人归国后，在为其调查成果《裁判访问录》作序时，有更详尽交待，并收入1907年刊刻的《寄移文存》中。
“光绪乙巳九月，修订法律馆奏请派员赴日本调查裁判监狱事宜。膺斯役者，为郎中董绶金（康），主事麦敬舆（秩严）。馆事殷繁，于次年四月，始克东渡。员外郎熙惟周（桢），亦相偕前往，抵东京后，适员外郎王书衡（仪通）奉学部命，在彼相助为理。”（注：《裁判访问录序》，《沈寄移先生遗书甲编24·寄移文存卷六》。）
这就是法律馆派4人赴日的详细经过，其中“次年四月”当指1906年4月考察日本4人，其中一个乃“奉学部命”，应早已“在彼”。而赴日目的，仍主要是“调查裁判监狱事宜”。并未提邀请日本法学家一事，这在其后沈家本于光绪三十三年（1907年）五月十八日的奏折中更有补充。
“臣上年奏派刑部候补郎中董康等，前赴日本考察法制，以经费未充，仅将裁判、监狱两项查明归国，而考察欧美法制，力更未及。”（注：《立宪档案》第838页。）
可见，如经费充足，此时的修律馆的主要目的的仍是“考察法制”，而非延聘专家。
延聘国外法学专家一事，最早决定应不早于1907年，查光绪三十三年（1907年）六月九日，法部尚书戴鸿慈等《奏拟修订法律办法折》内引两广总督岑春煊《陈请修订法律以伸法权折》中称：
“查原奏各折片称：组织立法机关，明定法律宗旨，讲明法律性质，编纂法律成典，以及陈请钦派大臣，并延聘外国法律名家，以备询问等语。”（注：《立宪档案》第839页。）
法部基本赞同这一意见，并就以上各条，“筹拟办法”。
“此外延聘东西法律名家，比照学堂外国教习待遇，按私法契约之类，以一私人资格订立合同，使之翻译各国法律条文及有名之判决例，解释法律正当理由，比较各国法律异同优劣，著之于书，以备采用，不得干预立法之事。”（注：《立宪档案》第841页。）
此时，清政府对于延聘外国法学家仍有顾虑，担心由此“干预立法之事”。也因此才讨论具体实施办法。此前，沈家本纵有此心当不至于独下延聘日人参与修律决定。至于聘请刑法专家冈田朝太郎参与修订新刑律，也是以法律学堂聘为主讲的名义。这在沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中就有具体交待：
“上年（1906年）九月间法律学堂开课，延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并令该教习兼充调查员帮同考订。”（注：《长编》第239页。）
可见，变法修律，兹事体大，以法律修订馆名义延聘国外法学家参与修律工作，弄不好反背上丧权辱国的罪名，清廷和沈家本等都小心翼翼，直到上下意见一致，方才实行。
光绪三十三年（1907年）十月二日，沈家本终于将“不惜重资延订外国法律专家，随时咨问”（注：《长编》第247页。）等语，写进修订法律馆《修订法律办法折》内。并得到清廷准许。其延聘目的，订为“随时咨问”。
到了十一月底，从上谕里知，才“商请”日本法学家志田钾太郎来华。（注：《长编》第252页。）
至于具体延聘人员，是直到光绪三十四年（1908年）十月才得以确定：
“修律大臣沈家本奏，聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂刑法、民法、刑民讼法草案。允之。”（注：《光绪朝东华录》，卷二二○。）
其中，松冈义正起草了民律前三编，又协同起草了亲属、继承二编。
2、外国民事法律的翻译（1907年5月—1909年11月）
外国民事法律的翻译最早可以追溯至光绪六年（1880年），同文馆将《拿破仑法典》用聚珍版刊刻中译本成书。又译出了包括民法在内的《法国律例》共四十六册。其《法国律例·凡例序》中区分了民、刑界限，指出：
“民律，系制定民间一切私利之事也，而此民律复分为三纲共计二千二百八十一条，其中一纲论人，二纲论资财、三纲论何法能获资财利。”（注：《法国律例》，光绪戊戌仲冬石印本。）
这是中国第一次系统介绍外国民法内容，为民法知识传播作出了贡献，但此时的民法翻译尚具有偶然性、盲目性，法律用语尚待统一，因此不能得到广泛地理解。直到清末修订民律，对国外民事法律的翻译才得以有组织地系统展开。
光绪三十三年（1907年）五月十八日，沈家本上折，对法律馆前期工作作了总结，并呈请辞去馆差，未准。从该折所列清单，已译完国外法律凡二十六种，除“法兰西印刷律”一项，其余均为各国刑法、诉讼法和少数编制法。已译未完者中，民事法律仅《德意志民法》一种。（注：详见《主宪档案》第838页。）到了宣统元年（1909年）正月，沈家本向清廷奏报修订法律馆重新开馆（1908年）一年多来所办事宜，仅仅一年半时间，民事法律翻译已大大提高了进度。
“译《日本民法》（未完），译《德国民法》（未完），译《法国民法》（未完），译《奥国民法》（未完）。”（注：详见《长编》第282页。）
清单中民法比重增加，刑事法的翻译工作已告倨落。这种倾向是与民律修订有直接联系的。据该折沈家本等奏称，民律修订业已展开。
“拟订民律亲属法总则及第二章，拟订民律继承法总则。”（注：《长编》第281页。）
到宣统元年十一月，沈家本上折将预备立宪期间法律馆应办事宜开单奏报。其中翻译工作已收获颇丰。
“译德国民法总则条文，译奥国亲属法条文，译瑞士民法总则条文，译瑞士亲属法条文，译法国民法总则条文，译法国民法身份证书条文，译法国民法失踪条文，译法国民法亲属条文，译日本冈松三太郎所著民法理由总则物权债权（未完），译日本奥田义人所著继承法，……，译日本法律辞典。”（注：《长编》第323页。）
这时，民律修订也大有进展。
“拟订亲属法草案第三章至第七章，拟订继承法草案第二章至第六章，拟订商法总则草案，拟调查民事习惯问题，拟调查商事习惯问题。”（注：《长编》第322页。）
由以上奏折可以看出，民事法律翻译工作成果不小。但与刑事法的翻译书目相比，明显欠少。如前所述，清末此次立法，其社会的、经济的基础并不完备，即非势所必然，而是不得不为。因此，翻译的重点书目从某种意义上说也就是此次草案选择方向和重要参考，其中德、日二国民事法规选择优先，无疑有当时立法者深意的。光绪三十二年（1906年）筹备立宪出国考察的戴鸿慈抵德后回奏，盛称德国之余，明确要求清廷“以德为镜”：
“其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为镜。”（注：《立宪档案》第10页。）
“以德为镜”，又有日本维新致强之先例，又有民俗“最为相近”作说服理由，文化选择制度，制度则反向限定文化。何尝不是这种翻译选择限定了中国此后民法法典化之路呢？
3.调查国内民情（1908年5月—1910年）
《清民草》未能将传统习惯很好地反映在律条中这一缺陷，长期为学界所诟病。但就整个修订过程看，当时的立法阶层对“体察中国礼教民情”一条都甚为注重，并基本达成一致意见。
先是，光绪二十八年（1902年），刘、张、袁会保沈、伍修订法律的奏折中，已强调“风土人情”对民、刑法修订的重要性。（注：详见《长编》第115页。）其后，光绪三十三年（1907年）七月，张之洞又于《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，专门谈到立法不能忽视“民情风俗”。
“东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也。”（注：《长编》第167页。）
张之洞此折意在阻止诉讼法施行，自必受到修律大臣反对。因此，沈家本在答复此奏的折中，谈到“风俗习惯容有难强”，因此不必等到“风俗尽美而当”再行变法。（注：详见《长编》第195、196页。）但总起而言，沈氏是重视“民情风俗”对民事立法的重要性的。他认为修订法律就是应该“不戾乎我历世相沿之礼教民情。”而“使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍。”（注：详见《长编》第253页。）并且认为作为一名法学家，就是应该将“各国法律之得失既当研厥精微互相比较，而于本国法制沿革以及风俗习惯尤当融会贯通心知其意。”（注：详见《长编》第277页。）可见，沈氏站在立法者的客观立场上，对于中外法制和本国习惯是一视同仁，没有偏见的。（注：《长编》第132页。）
其他参与立法讨论的各部门意见也很统一。光绪三十三年五月，大理院正卿张仁黼上书清廷，提出：
“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民，此则编纂法典之要义也。”（注：“大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折”《立宪档案》第834页。）
值得注意的是，张氏此折提出将习惯法调查清楚的又一目的，是为了“用为根据”，使法律与习惯能够互相诠释，以达到便于实施，“加以制裁”，“而后便于民。”这个奏折得到了自上而下的赞同。九月，宪政编查馆奕匡等上奏请设立各省调查局并陈述理由：
“中国疆域广袤，风俗不齐，虽国家之政令，初无不同，而社会之情形，或多歧异。现在办法，必各省分任调查之责，庶几民宜土俗，洞悉靡遗。将来考核各种法案，臣馆得有所依据，始免两相抵迕。”（注：《立宪档案》第51页。）
清廷随即颁谕认可这一提议，这就是《令各省设立调查局各部院设立统计处谕》。（注：详见《立宪档案》第52页。）调查局的设立，为其后法律修订馆修编民商律等奠定了基础。光绪三十四年（1908年）五月，沈家本上奏呈法律馆咨议调查章程。
“馆中修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查。”（注：详见《长编》第277页。）
这一章程实际上明确了调查馆目的、职能，成为以后民商事习惯调查章程制定的依据。此折得到允准后，沈家本即着手布置调查工作。
宣统元年（1909年）三月，“沈家本等奏派编修朱汝珍赴各省调查商事习惯。当月至上海，发问题百余事。……。至预备编纂民法，前经通饬各省，将各地方风俗民情之文野，按合各项法律，以资编订。现在各省报告，颇多缺漏，不足以供考查资料，因将应行详查之事，续行增加各项，合定表式，分行各处，再行咨催准照查覆。”（注：原载《东方杂志》第八期，转引自《长编》第301页。）可见，数月这间，各省关于民俗习惯报告已多所呈报，派馆员赴各省调查也已成行。只是这些报告大多应付了事，缺漏太多，故需制定统一的要求，并派员指导催督。
宣统二年（1910年）正月，修律大臣再次专为调查民事习惯奏请派馆员赴各地调查。奏折称：
“窃维民商各律，意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至重。中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创制法规必多窒碍。上年臣等会奏派翰林院编修朱汝珍调查关系商律事宜。……，馆中于各省商情具知其要。而民事习惯视商事尤为繁杂，立法事巨，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，拟选派馆员分往各省。将关系民律事宜，详查具报。”（注：《长编》第329页。）
这是民律修订过程中又一大事件，奏折所称说明至此修律者们对民法要旨已极有心得，对民事习惯的重要性有了深刻清晰的认识。为了创制出无多“窒碍”之本国民法，修律者们殚精竭虑，准备大干一番。为了这次调查，法律修订馆专门制定了《调查民事习惯章程十条》，章程在前有经验上，考虑到细致，安排详备完整。如要求调查官员：
“必得该省绅士襄助，方得其详……”。
“各处乡族规、家规，容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访搜集，汇寄本馆，以备参考。”
“各处婚书、合同、契约、借券、遗嘱等项，或极详备，或极简单，调查员应搜集抄一份，汇寄本馆以备观览。”（注：详见《长编》第330、331页。）等等云云。
这次调查活动的成果是收集到了各地调查问卷，使修律者们对国内地方风俗有了直观认识，为“洞澈无遗”作好了资料准备。如其中一份报告书提到宗教裁判惯例问题：“同姓有争斗口角细故是否先诉于房长、族长，听其判断？”答：“有房长则诉于房长，否则诉于族长，然皆素服家始有此判断之事。”（注：原抄件现在北大图书馆，转引自刘广安文：《传统习惯对清末民事立法的影响》，载《比较法研究》1996年1期，第109页。）足见调查之细致周详。
宣统三年（1911年）九月，修订法律大臣俞廉三等奏进民律草案时，已总结了采录习惯的经过：
“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯前后奏明在案，臣等督饬馆员依调查之资料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事。”（注：《大清民律（草案）·奏折》，宣统三年法律修订馆印。）
并最终将“求适于中国民情之法则”作为编纂民律四项宗旨之第三项写进了奏折。
《大清民律（草案）》以清廷谕旨“参考各国成法，体察中国礼教民情”为修订原则，通过延聘日本法学家参与编修，翻译国外民事法律和设立各省民俗调查局三方面的工作推行，最终于宣统三年（1911年）九月前后完成。其中离不开修律大臣沈家本主持之功。但由于在《大清新刑律》制定过程中，沈氏遭礼教派诸多指责攻讦，于宣统三年二月，沈氏提出辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，清廷下旨允准，调大理院少卿刘若曾为修订法律大臣。（注：详见《长编》第384页。）因此，宣统三年九月《大清民律（草案）》前三编编辑告成的奏折里，修律大臣署名为俞廉三，刘若曾二人。
四、《清民草》的内容及特点
《清民草》于宣统三年（1911年）完成。草案分民律总则、债权、物权、亲属、继承五编，共三十六章，一千五百六十九条。前三编主要由松冈义正起草主编：亲属、继承二编因关涉礼教，由修订法律馆会同礼学馆编订。其中，亲属法由章宗元、朱献文负责起草；继承编由高仲和、陈录负责起草。斯为中国第一部民法法典化文献。该草案内容如下：
第一编 总则。分八章十七节，共二百二十三条。章目分别为：法则、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保。
第二编 债权。分八章二十六节，共六百五十四条。章目分别为：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为。
第三编 物权。分七章九节，共三百三十九条。章目分别为：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有。
第四编 亲属。分七章十四节，共一百四十三条。章目分别为：通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务。
第五编 继承。分六章七节，共一百十条。章目分别为：通则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权利。
该草案前三编明显学习和模仿德国、日本、瑞士民法，后二编则较多参照旧律，讲究维护旧有家族习惯。现就其内容特点分编试析如下：
（一）总则编：
1、效仿1907年瑞士民法第一条，从法律渊源上将习惯法放在法理前，确认了习惯于民法的重要的地位。即：民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法依法理。”（《清民草》第一条。以下仅列条目。）
2、确立诚实与信用原则，规定“行使权利履行义务依诚实及信用方法”。（第二条）
3、效仿日本民法，规定妻为限制行为能力人。（第九条、二十六至三十条。）将妻的身份等同于“满七岁之未成年人”和“准禁治产人”。（第三十一条）。这使主体平等原则不能贯穿该民法草案。
4、效仿日本民法，设禁治产和准禁治产人，其中禁治产人设监护人，准禁治产人投保佐人。（第十八条至二十五条）。而德国民法统称禁治产人。
5、效仿日本、瑞士民法规定成年人为“满二十岁者”，（第十条）并“有识别能力者”具完全行为能力，（第九条），突破了旧律中以丁年为成年的含混规定。
6、第一次在中国规定法人制度（第三章），将法人分为社团法人及财团法人。社团法人又细分为有经济目的的和无经济目的的。（第六十七条至六十九条）。对有经济目的之社团法人成立无须主管衙门允许（第六十九条），以示民法对其鼓励。
7、外国法人成立制度虽不完善，但已设一条规定。（第六十六条）
8、专章规定物的概念。（第四章），不再如旧律中将奴婢视为物的一种，具有历史进步性。
9、于法律行为中设有契约一节（第五章第二节），规定契约的一般原理。
10、效仿日本民法专章规定取得时效及消灭时效。而未从德、瑞民法，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。
（二）债权编：
1、德国民法第二编为债务关系编，隐含保护债权人、债务人双方权利，该草案设债权编，详尽规定债权人权利，未设专条保护债务人合法利益。
2、规定七种关于债的发生原因，即：契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务，不当得利及侵权行为等。（第二章至第七章）。其中指示证券、无记名证券当时在我国并不发达。
3、将租赁分为使用租赁和用益租赁（第六百三十六条至六百八十六条）。
4、于第二章之十七节设“博戏及赌事”，将赌博视为契约的一种。（第八百五十五条至八百五十七条）。
（三）物权编：
1、编制上“担保物权”为专章（第六章）。详细分该权为抵押权、土地债务、不动产质权、动产质权。我国以后的民法典都没有再立“担保物权”这一名称。
2、我国向无“土地债务”习惯。该草案效仿德国民法设专节规定。（第六章第三节）
3、我国习惯有“典权”，而无不动产质权。该草案无典权规定。但效仿德国民法设动产质权和不动产质权。（第六章第四、五节）。
（四）亲属编：
1、以宗法为主，详细规定宗亲、外亲、妻亲。（第一千三百十七条）。
2、因未按血亲、姻亲将亲属分类，故未能将亲等按罗马法亲等计算法，而采用寺院法亲等计算法，并保留古代服制图以补充（第一千三百十八条）。
3、我国向有婚约习惯，德瑞民法也有婚约规定。但该草案效仿日本民法无婚约的规定。
4、关于结婚之形式要件，效仿日本民法采用法律婚主义，而不承认事实婚姻。规定“婚姻从呈报于户籍吏而生效力”（第一千三百三十九条）。
5、规定同宗不得结婚（第一千三百三十条）和结婚须由父母允许（第一千三百三十八条）。
6、关于家制，该草案设立专章（第二章），赋予家长很大的权力。
7、规定“妻所生子为嫡子”。（第一千三百八十条），“非妻所生子为庶子”（第一千三百八十七条），另有嗣子、私生子等名称规定。（第四章第四、五节）
8、亲权范围广大。如行亲权之父母可惩戒其子或送衙门惩戒。（第一千三百七十四条）。父母可得请求缩短审判衙门所订惩戒期限（上条第二款）等。
9、设立监护人、监督人（第五章），并以亲属会保障、限制监护监督人行为。（第一千四百十七条，一千四百二十一条，第一千四百二十一条第四、五款，第一千四百二十三条，第一千四百二十五条，第一千四百二十六条第二款，第一千四百二十九条第三、四款，第一千四百三十四条）。
10、设立亲属会，但确认国家机关参与和干涉的权力，（第一千四百四十条，第一千四百四十六条，第一千四百四十八条），并赋予国家机关最后裁定的权威，即“亲属会有不能议决者得呈请审判衙门审判之”。（第一千四百四十九条）。
（五）继承编
1、不完全采用财产继承制，但无明显的宗祧继承制规定，如规定继承人以嗣子为限，其中“若亲等同，则同为继承人”（第一千四百六十六条）。又“继承人有数人时不论嫡子庶子均按人数平分”（第一千四百七十四条），这是一种进步的表现。但将财产继承者分为继承人和无继承时的“应承受遗产人”（第一千四百六十八条），又隐含宗祧继承制的区分痕迹。其转型特征明显。（注：也有学者认为《清民草》继承编仍然“继续实行宗祧继承制度”。可参阅张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年4月版，第452页。）
2、不承认配偶的继承权，将配偶列入“应承受遗产人”序列中（第一千四百六十八条）。
3、不承认“亲女”继承权，将亲女列在“应承受遗产人”序列中，排于配偶、直系尊亲属、亲兄弟、家长之后为最末（第一千四百六十八条），显出男女不平等观念严重。
五、对《清民草》的评价与再评价
《清民草》编定后，清王朝随即崩塌。民国开始，学界陆续开展了对《清民草》的评价工作，重点多以清算其缺陷为主，目的主要是为以后的民法典修订提供借鉴。较早系统地总结《清民草》特点的是曾任民国政府修订法律馆馆长的江庸，在其1922年对《民国民法草案》提出意见时，于《清民草》有如下评论：
“前案（即《清民草》）系仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需求。
前案多继承外国法，于本国固有法源，未甚措意，如民法债权编于通行之‘会’，特权编于‘老佃’，‘典’，‘先买’，商法于“铺底”等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。
旧律（即《清民草》）中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极困难，法曹类能言之；欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纷纠，何去何从，非斟酌尽善，不能遽断。”（注：江庸：《五十年来中国之法制》。）
这种突出《清民草》继受外国法不当，“于本国固有法源，未甚措意”的评价，长期为学界沿用。比较典型的又如：
“前三编全以德、日、瑞三国之民法为模范，偏于新学理，该草案于我国旧有习惯，未加参酌。后一编虽采用旧律，但未经多数学者之讨论，仍不免有缺漏错误。故民律草案就条文形式上观之，未免不整齐周密，然因草案继承外国法，对于本国固有法源，不甚措意。……，不能认为适宜之法案也。”（注：详见杨幼炯：《近代中国立法史》，转引自《中国法制史参考资料汇编》第二辑，西南政法学院编，1982年，第70页。）
其他学者，观点与之大致相同。如：
“该草案（即《清民草》）前三编以德国、日本、瑞士三国民法为楷模，强调现代法律精神，对中国传统法制、习俗大多未加注意。例如债权篇对当时通行的‘会’，物权篇对于‘老佃’、‘典’、‘先卖’等全无规定。亲属、继承二编虽然兼采旧例，但疏误仍多。”（注：叶孝信主编：《中国民法史》。上海人民出版社，1993年7月版，第607页。）
也有学者从注重该草案的目的和实质出发加以批评，如将《清民草》特点归纳为三点，即：“第一，维护封建地主和买办阶级的私有财产权。第二，维护封建礼教和封建婚姻家庭关系。第三，抄袭资本主义的民法原则，保护帝国主义在中国的特权和利益。”（注：张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社，1991年5月，第617、618页。）
对《清民草》的研究和评价，提高了对该草案的总体认识。使得今后的立法工作能够有效借鉴前人经验得失，避免重蹈误区。纵观以上评价和本文对草案内容特点的梳理，的确可以看到《清民草》的两大误区。其一是抄袭痕迹明显，如规定土地债务、不动产质权等，本为我国旧有习惯所没有。采用法律婚主义等，又明显离当时现实条件甚远。这种规定仿佛空中楼阁，既无根基又难于理解。反之，习惯上有的‘老佃’，“典权”等却缺乏规定，显出编订者对我国实际情况研究欠深，不能将先进知识予以有机结合。正可谓邯郸学步，反失故步。其二，没有难够自觉清算封建糟粕，并在观念上将其彻底隔离抛弃。反映到草案中如仍然顽固地维护家长制、夫权等一系列旧有等级法权，规定妻为限制行为能力人、亲女无继承权和父母包办婚姻等，保留嫡庶子区分、以及保留嗣子私生子等名称，皆与现代民法倡导的平等自由观念格格不入。
但是，结果的归纳不能代替过程的分析。《清民草》本身的众多缺憾也不能抹杀修律者的良好愿望和原创的功绩。由于主体的不足而忽视客观时空限制的讨论，不但有成败论英雄之嫌，也不利于今后对外国法的消化、吸收和结合，不利于充分估计继受法文化和法制现代化进程的难度。值得提醒的是，《清民草》实际修订时间，由于宪政编查馆于宣统二年（1910年）的《修正宪政逐年筹备事宜折》（注：《立宪档案》第71页。）的压缩，从原先的6载减为仅3年！这还包括诸多讨论，调查及起草修改安排，《清民草》本身存在的众多缺陷，与编纂时间限定不无关系。如此草草形成的一部民法典，又何从谈起“参酌中西”与“切实平允”呢？！
即使如此，该草案仍不乏众多值得后世借鉴学习之处。首先，该草案的编制采用德国潘德克顿编制体例(pande kten system)，计分五编，没有如《法国民法典》将“取得财产方法”编入，划清了与诉讼法的界线，促进了并重程序法的观念和程序正义的确立。其次，编纂技巧先进，法典用语典雅，法律词汇统一，意思明白易懂，使民法原则和相关知识的传播及深入民心成为可能。第三，内容上，该草案第一次明确了民事关系中重要的诚信原则，对法人、契约等作了详细规定。且一定程度上反映了对国内习惯的重视，不但将“求最适于中国民情之法则”写进立法宗旨，并在第一条规定：法律渊源上，习惯法排在法理之前。正是从这一意义出发，有学者认为，该草案“尚未全盘西化，照帐转抄。犹参诸道德，缘于风俗民情。”（注：张镜影文：《现行民法与中华文化之枘凿》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，（台湾）汉林出版社，1997年8月版，第306页。）最后，也是最值一提的是，该民法典是我国法制史上第一部由国家政权机关制定的民法法典化文献，最终确立了民法在我国法律体系中的独立地位，结束了我国数千年民事法律关系缺乏系统规范的格局，一扫法律史上重刑轻民的陋习，并由此为进一步区别实体法与程序法的界限，完成公法与私法的分立指明方向，开辟了道路。《清民草》作为我国继受西方民法的第一个成果，开创了中西民法文化交融的先河，意义极其深远。
一位当代民法学者是这样评价该草案的：
“通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响，且充分显示我中华民族如何在外来压力之下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西方法学思潮，以求生存的决心，挣扎和奋斗。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版第17页。）
这确是公允平心之论。作为中国法制现代化之路上继续奋进着的我们这一代，能这样来体察当初立法者的苦心，或许才可以告慰这些先进们的在天之灵。
《清民草》作为中国民法法典化和近代化的尝试，开创了中国民法立法史的先河，它并没有因为清王朝的寿终正寝而成为一堆废纸。它虽未及颁行，“但它基本反映了在自给自足的自然经济瓦解的半殖民地半封建社会，发展商品经济、保护私有财产的需要，因而成为中国半殖民地半封建社会民法典的蓝本。”（注：薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》，高等教育出版社，1990年5月，第344页。）事实上，民国成立后，初期的民法编纂工作，确是以《清民草》为蓝本。1925年公布的《民国民法（草案）》（又称“第二部民法草案”），除第二编债编改动稍多以外，基本上依据《清民草》编订而成。至于其后的《中华民国民法》，也并非另立炉灶，而是对前两部草案多所参照，注重修正，于总结经验的基础上得以完成。（注：本文限于主题，不能将民国民法对《清民草》的继承作过多论述。详情可参考叶孝信：《中国民法史》第608-641页；或潘维和：《中国近代民法史》上卷，第112页-130页，下卷，第89-96页。）
当然，这又涉及我国民法是否应走法典化之路的问题。笔者对此没有先验的成见，只是于清理中发现，“以德为镜”的清末修律方针使得感观上的“最为相近”代替了理性的分析，经费与眼界限制又进一步巩固了感觉判断。没有充分的论证，先辈们已来不及深思熟虑。匆忙中，历史轨迹已展开并且延伸，人们已不知觉地继承下来，走了下去。中国民法近代化之路没有走上边总结边完善的判例法形式，与清末急于完备法律体系，急于在西方民法文化中找寻支撑点和参照系是不无关系的。一旦法典形式固定下来，又成为新的习惯，新的传统。曾经有人在1931年南京国民党政府的《民法》修订颁行后，为选择法典化之路作出论证，称：
“世界法制，浩如烟海，即就荦荦大者，已有大陆和英美两派，大陆系复分法意德瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择工夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非选择。因此，我们民法虽然大部分以德瑞民法做借镜，要不能不问底细就认为盲从。…；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。俗话说得好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直天衣无缝！”（注：吴经熊文：《新民法和民族主义》，载吴著《法律哲学研究》，上海会文堂新记书局，1993年4月版（丛书本），第27-28页。）
这段论述，被广为引用，并视为公论。乍一看仿佛确实经过一番海洋法系和大陆法系间的对比论证，细究理由，仍是因“最新法律思想与立法趋势”和本国“民族心理适相吻合”，仍旧是感性的总结，其思路并未跳出《清民律》修订时所作的选择和论证的樊篱，这是不是又一种“创造理由说明存在”呢？如果不是《清民草》限定3年克期完成，如果不是以为“民俗最为相近”的隔雾看花，如果不是因为急于请“同文同种”的日本人参与修律，而是延聘英美法学家，何以得出德、瑞民法就是“最新法律思想和立法趋势”？何以有民国民法典对《清民草》开创的皈依大陆法系之法典化立法方式的继承？我们并非因此否定法典化之路有其内在的必然困素，还是那句话，文化选择制度，制度又反向限定文化。因为本文讨论的是“已然”而非“应然”，或许以上讨论已经足让我们在此驻足长思了罢。
对于《大清民律（草案）》和其所处的时代，可考可析可议之处尚多。经上考析，难免挂一漏万，旨在抛砖引玉。讨论历史是为了今天的选择提供借鉴，但又往往因讨论牺牲了目的。对个案研究本不该脱离系统参照，却往往因囿于个案而忽略了系统。这些工作至精至大，笔者力所未逮，尚祈方家教正。