论我国比较广告的法律调整，本文主要内容关键词为：论我国论文,法律论文,广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自70年代末期以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国的广告业得到了迅速恢复和发展。在我国广告业快速发展的同时，也出现了一些问题。除了虚假广告等问题外，比较广告也是一个常见问题。一方面，比较广告常常被用来贬低竞争对手的商品或服务，成为一些非法经营者进行不正当竞争的手段；另一方面，什么样的比较广告在法律上被允许，尚没有明确规定。因此，对比较广告在法律上进行调整显得非常必要[1]。
最早涉及比较广告法律调整的法规是1987年10月26日由国务院颁发的《广告管理条例》。按照该法第八条的规定，广告有贬低同类产品的内容，不得刊播、设置、张贴。1993年7月15日国家工商局发布的《广告审查标准（试行）》（以下简称《标准》）中第四章专门就比较广告的原则、形式和内容做出了具体规定。这是我国惟一较详细涉及比较广告的规定。
在比较广告法律调整中有两部法律起着重要作用。一部是1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）[2](P791)。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果经营者在广告中贬低了同行业竞争对手的商业信誉及商品或服务声誉，即违反了这一规定。另一部法律则是1994年10月27日通过的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）[2](P1026)。《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”由于《广告法》是一部专门调整广告的法律，因此总是优先适用[3](P15)。
另外，在有关特殊商品广告的法律和行政法规规定中，也包含比较广告的法律调整。例如，《广告法》第十四条规定，药品、医疗器械广告不得有“与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”内容。《药品广告审查标准》第四条第二款规定，“药品广告中不得贬低同类产品，不得与其他药品进行功效和安全性对比，不得进行药品使用前后的比较。”[2](P1057)《医疗器械广告审查标准》和《化妆品广告管理办法》也有类似的规定[2](P853)。根据上述法律、法规和规章的规定，可以把中国对比较广告法律调整的主要特点归结为两点：首先，如果广告中的比较性内容不是以贬低的方法涉及一般性同类商品或服务，在满足一定条件下，这样的比较广告在法律上是被允许的；其次，违法比较广告的构成以比较广告含有贬低内容为基本前提条件。本文试图对完善我国比较广告的法律调整提出自己的看法。
一、比较广告的认定
关于比较广告的定义在上面提到的法律、法规和规章中并没有直接的规定。然而《标准》第三十二条将比较广告区分为直接比较广告和间接比较广告。按照这一规定，如果广告中的比较性内容涉及具体的产品或服务，或采用其它直接比较方式，则构成直接比较广告。反之，广告中的比较性内容不涉及具体的产品或服务，只是对一般性同类产品或服务进行比较，则为间接比较广告。
如果广告的比较性内容不是涉及他人的产品或服务，而是涉及到竞争对手个人情况，如名誉、隐私等，那么这类广告在我国已经超出了比较广告的界限。因为根据上述所提到的法律、法规及规章，比较广告的对象只限于他人的产品或服务。如果这类广告由此而侵犯了他人的人身权，可依据其他有关法律和法规予以制裁。
二、比较广告的标准
比较广告的标准在《标准》第三十一条到三十六条中被明确规定。《标准》第三十二条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”按照这一规定，涉及具体的产品或服务的直接比较在广告中是被禁止的，而在广告中仅涉及一般性同类产品或服务的间接比较是被允许的。不过，按照《标准》第三十一条至第三十六条的规定，间接比较广告必须满足下列条件：
1.比较广告应符合公平、正当竞争的原则；
2.比较广告必须有科学的依据和证明；
3.比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明；
4.比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性；
5.比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；
6.比较广告不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品；
7.比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。
此外，我国《广告法》和一些有关特殊商品广告的法规还对特殊商品广告中的比较标准做出规定。这类广告除了必须符合上述一般的比较广告标准外，还必须遵守其特定的比较准则。
三、违法比较广告的特征
尽管《标准》较详细规定了比较广告的准则，但《标准》制定的目的主要是为广告发布前的审查提供基本标准。因此，《标准》只规定了经审查不符合规定的广告不能发布，而对违反《标准》已发布的违法比较广告没有规定法律责任。
在《广告法》发布后，《广告法》第十二条和《广告法》其他有关规定成为认定违法比较广告的重要依据。按照这些规定，违法比较广告的主要特征是：
1.违法比较广告的行为主体是广告主，广告经营者和广告发布者。按照《广告法》第四十条和第四十七条（三）的规定，广告主、广告经营者和广告发布者可以成为违法比较广告行为的主体。通常违法比较广告的主体是广告主，因为广告是广告主发出的，在法律上视为广告主的真实意思表达，广告主对违法广告有直接的责任。如果违法比较广告是由广告经营者、广告发布者在广告设计、制作、发布过程中单独造成的，或者是广告经营者、广告发布者明知或者应知广告违法仍予设计、制作、发布的，广告经营者、广告发布者也可成为违法比较广告行为的主体[4](P191)。
2.违法比较广告行为侵犯的客体是竞争者的商业信誉和商品声誉。《广告法》第十二条明确规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。根据法学界的理解，利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的行为实质侵犯的是竞争者的商业信誉和商品声誉[5](P44)。因此，竞争对手的商业信誉和商品信誉构成这类广告侵犯的客体。如果含有贬低内容的广告不涉及竞争对手的商业信誉和商品声誉，则不能成为违法比较广告，而属于其他违法广告。
3.违法比较广告行为的客体方面表现为对他人的商品或服务进行了贬低的评价。这是违法比较广告最重要的特征。按照学术界的观点，贬低是指给予不公正的评价。含有贬低内容的广告既可以涉及具体的产品或服务，也可以涉及一般性同类产品或服务。在广告中是直接还是间接降低对他人产品或服务的评价，对违法比较广告的构成并不产生影响[6](P51-55)。
四、法律责任
（一）《广告法》的规定
根据《广告法》第四十条和第四十七条的规定，发布广告违反《广告法》第十二条规定的，可依法承担行政责任和民事责任。
《广告法》第四十条第一款首先明确了违反《广告法》第十二条的行政责任。按照这一规定，发布广告违反本法第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
《广告法》第四十七条则规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》规定，贬低其他生产经营者的商品或服务的，应依法承担民事责任。按照《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。上述承担民事责任的方式，根据不同情况，既可以单独适用，也可以合并适用。在实践中，经常适用的承担民事责任方式主要有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失[7](P359)。
（二）《反不正当竞争法》和《刑法》的规定
按照法学界的理解，利用广告贬低其他生产经营者的商品或服务的行为也就是侵犯了他人的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。因此，这一行为也违反了《反不正当竞争法》第四十条的规定。根据该法第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。在实践中，应该按照《反不正当竞争法》第二十条的规定，还是通过《广告法》第四十七条而应用《民法通则》的有关规定，可视具体案情而定。通常这些结合适用[8](P354)。
1997年新修订的《刑法》增加了对损害了他人商业信誉、商业声誉罪的规定[8](P51)。《刑法》第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”由于这一规定所指的损害他人的商业信誉、商品声誉的行为与《反不正当竞争法》第十四条的规定是一致的[9](P266)，因此，这一规定也适用于利用广告损害他人的商业信誉、商品声誉而造成重大损失的行为。这一规定的增加，加大了对违法比较广告的处罚力度。
五、法律比较
与中国法律不同，在德国除了惟一的一部调整特殊商品广告的《药品广告法》外[10]，并不存在专门调整广告的法律和规范。德国对广告的法律调整，主要是通过其它法律和法规实现的。德国的《反不正当竞争法》是对广告进行一般法律调整的最重要依据[11]。新修订的《反不正当竞争法》第二条对比较广告做了详尽的规定。该条第一款给比较广告下了明确的定义：比较广告是指明示或暗示地涉及某一竞争者或由其提供的产品或服务的广告。这一定义与我国目前对比较广告的理解有两点差异：第一，按照这一定义，比较的对象不仅包括竞争对手的产品或服务，还可以包括竞争对手本人。在我国比较广告的对象则不包括竞争对手。第二，这一定义是以广告者直接同某一竞争者或其产品或服务进行比较为基础的。而在我国比较广告首先被区分为直接比较广告或间接比较广告。
中国法律把比较广告区分为直接比较广告和间接比较广告，同时限制在广告中直接同某一竞争者的产品或服务进行比较，并且以贬低他人的产品或服务作为违法比较广告的特征，显示了中国对比较广告法律调整的特色，然而，允许广告者在广告中在一定条件下直接同某一竞争者或其产品服务进行比较，已经成为一种通常做法。这一发展趋势应值得我们注意。