当事人启动重新鉴定的行动策略——兼论刑事重新鉴定启动机制的合理化改革，本文主要内容关键词为：鉴定论文,当事人论文,机制论文,策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73；DF8 文献标志码：A 文章编号：1671-2072-(2013)06-0001-10
doi：10.3969/j.issn.1671-2072.2013.06.001
1 问题与方法
在中国刑事诉讼中，按照法律文本与最新修正案的规定，当事人①双方只能向侦控机关与法院申请重新鉴定(当然，实践中有时办案部门事实上会默认他们的初鉴申请权)。然而，因为法律并未采取强制鉴定的立法模式，以及没有明确规定重新鉴定的启动条件②，故对某一专业问题是否需要重新鉴定、何时鉴定，都由办案部门自由裁量。于是，实践中当事人提出重新鉴定的诉求常常受挫，乃至被办案部门粗暴拒绝，以至于有学者感叹说：法律虽然赋予当事人申请重新鉴定的权利，但并无实际意义[1]。
然而，在当前的刑案中，由于部分鉴定意见往往决定着办案部门是否立案、与相关人员罪责之有无及轻重，故当事人为成功启动重新鉴定，筹划出系列行动策略③，如上访，到办案部门、地方政府闹事，自伤自残等等。在同一案件中，各种行动策略被当事人重复或交错使用，并伴随着案情的发展，行动策略由温和变得暴烈，从一方当事人及其家属的单方参与，演变成当事人双方、乃至社会民众的多方聚集。固然，这些作为“弱者的武器”④或当事人的“底限救济”⑤权，传递出中国刑事重新鉴定制度的救济功能不足，因而当事人被迫借助干扰性、边缘性、甚至武力手段来表达不满与愤慨。但是，行动策略的非法与暴力，却远超国家可以容忍的治理底限；更何况，它们颠覆了程序自治，使因鉴定而引发的冲突久拖不决，令司法权威一落千丈；且其示范效应会鼓励部分民众缠诉、上访闹事等不良社会后果。
因此，国家必须对当事人重启鉴定的行动策略进行治理，从而建构合理、可行的刑事重新鉴定制度，以减少乃至限制当事人的非法抗争，并重建司法信任。然而，当事人重启鉴定的行动策略，除涉鉴上访外，既往研究却较少涉及，仅散见于各类新闻报道与文献资料中。而笔者期冀通过部分典型案例⑥，结合已往研究及新闻报道，对各种行动策略进行经验分析。
2 当事人重启鉴定的行动策略谱系
在中国刑事诉讼中，就当事人启动重新鉴定而言，法律赋予他们有限的申请权与办案单位独断的决定权。权力/权利的分割，固然可以避免当事人恣意启动重新鉴定，但连带的后果是，当事人合理的诉求有时亦难以实现；而且针对办案部门拒绝重新鉴定的决定，法律并未赋予当事人必要的救济之途。面对这一困境，当事人通过各种努力，发展出一系列合法与非法、理性与非理性的行动策略。
2.1 反复抗议
针对办案机关的鉴定意见，当事人或其家属不服时，其本能反应就是向办案机关表示异议或强烈不满。反复抗议的实质是他们希望通过否定或抗议的烈度与频率，促使办案单位再次鉴定来否定先前鉴定意见。运用此种策略的原因在于：当事人或不知道是否可以申请重新鉴定⑦；或寄希望于国家主动修正既有的鉴定意见；或当事人无力给付重新鉴定所需费用，而企盼办案单位再次鉴定⑧。
反复抗议办案单位的鉴定意见，是当事人或其家属最初不信任情绪的自然流露，在不同案件、同一案件中反复出现。虽其抗议方式一般较为温和，但总是反复、持续地在办案部门的办公场所进行；有时，还伴以当事人或其家属凄恻哭喊、静坐的画面，共同组合成特定的仪式，在威严、肃穆且标榜正义的侦控机关与法院门前，其景不仅令人浮想联翩(人们天然同情弱者)，更在于形象化地颠覆或嘲弄了办案部门宣称的神圣使命、正义形象。而且，即便当事人或家属较为理智，但多次的抗议(一些案件可持续数年)，亦增加了办案机构与人员回应、解释的成本，影响正常工作秩序。
2.2 诉诸论证与说理
当事人不附证据、未适度说理的抗议，不是发动重新鉴定的最佳事由，反而会被办案部门标签为“缠诉”。事实上，当事人更多地会通过讲证据、摆事实的论证方式，来说服办案机构重启鉴定，尽管其成功率在实践中并不高。他们一是凭常识、常情的逻辑判断质疑官方鉴定意见的可靠性。这主要表现在被害人被疑似为非正常死亡、而办案部门却给出排除他杀尸检意见的案件，以及犯罪嫌疑人或被告被鉴定为精神病的案件中。比如高莺莺、涂远高、赵凤凤、谢佩银、李胜利等系列坠楼死亡案，家属均不满官方给出的跳楼自杀意见，他们会质问：被害人生前毫无疾病或轻生征兆，怎么会无缘无故自杀？他们身上那么多的非坠楼伤痕，官方却无法给予合理解释？被害人的伤痕为什么与现场布局不符[2]？二是当事人及其家属为使己方的质疑、辩驳显得更加可靠或有分量，他们一般会咨询或学习部分法律与鉴定知识，从专业角度进行论证。这种知识的来源主要有如下途径：当事人或其家属主动咨询专家、学者，从而对鉴定事项进行详细的了解；或者当事人或其家属自修相关的法律、鉴定知识。三是借助律师，通过较为专业性的说理启动重新鉴定。在现代社会，司法过程不仅意味着一个特殊的知识运作过程，而且意味着一种特殊的思考纠纷的方式[3]。换言之，现代司法是职业人专门化活动的领域，尽管当事人或其家属可以领会、甚至学习，但诉讼程序角色的定位、偶尔步入法庭的现实却限制了其功能的进一步发挥。
而与当事人相比，律师因为常年的耳濡目染，可以在办案过程中获得大量鉴定的实践性知识。律师发挥的作用主要表现在：因为娴熟于鉴定制度，他们能够有效洞悉、质疑、反驳办案部门在鉴定过程、鉴定材料等方面存在的各种程序问题，如鉴定人未能回避、不具备资质；同时，刑事司法作为专业场域，需要合法的专业程序的形式与术语[4]，而律师可以根据法律制度的话语，将当事人重复鉴定的诉求、相关的论据与理由，恰当地予以格式化与“问题化”，从而使重复鉴定申请更易引起办案部门的注意；当然，律师还能通过实践理性获得与办案人员交流的言说技巧，以及处理问题的“无言之知”。
2.3 聘请专家参与
当事人及其家属可以通过研习、咨询而获取鉴定知识。然而，刑事鉴识科学作为知识系统，需要长时间训练方能获得，故他们对专业知识的理解、运用与论证均存在不足；何况，当事人与其家属并非一定中立，他们总是站在对己有利的立场对鉴定意见进行质疑，且避重就轻；他们向办案机构提出的反驳与申请重新鉴定的理由，客观而言未必有太强的说服力。而律师虽较当事人专业，但其角色毕竟是法律人，身份差异决定其话语力量与专家不同。
专家参与官方鉴定过程的优越性在于：他旁观整个鉴定过程，能以专业角度对检材、鉴定方法存在的瑕疵提出有效质疑[5]；何况，专家的身份、地位与专业训练，使其反驳显得可靠，或至少在其专业术语包装下，使其论证看起来如此，即便与办案部门的鉴定人针锋相对，也动摇了后者的牢固根基。因此，专家意见巩固了当事人或其家属申请重新鉴定的信心，印证或激起了社会民众对国家办案机构的怀疑，客观上增添了他们启动重新鉴定的动力。当然，实践中当事人利用专家见证鉴定过程的情况相对较少，因其必须获得办案部门的许可⑨。
2.4 游行、喊冤的仪式化策略
在部分案件中，一些家庭成员组织起来，游行示威，四处痛诉冤情，声泪俱下、撕心裂肺[6]。游行喊冤作为一种抗争策略，往往是当事人及其家属求助正规救济途径受挫后的温和对抗，其并非暴力，尽管易演变为暴力，常常与其他重启鉴定的努力相伴而生，或者作为其他策略的补充手段。且一般来说，凡存在家属游行喊冤的样本案例，其特征均较为一致：如被害人疑似为非正常死亡、官方鉴定意见与社会常识严重相悖、被害人家属求助无门，被逼无奈。然而应注意，游行喊冤与因被害人死亡引起的群体性事件迥然有别，其不借助暴力，成员一般限于亲属，没有其他因素的介入，因而一般不会造成恶性的社会后果。
尽管如此，家属借助游行喊冤的仪式化场景，客观上取得了重要意义：其诉诸“天”、“良心”等意识形态，总能激起民众的怜悯与同情之心，并获得社会的道义支持与民间对办案机构的强烈谴责；加之游行本身对社会秩序的巨大隐患，官方在追求和谐秩序与化解社会矛盾的压力下，必然严肃应对此种随时可能因参与人数的增多而失控的游行队伍。当然，若社会民众自发参与当事人家属的游行队伍，或他们自发组织游行，则事态的严重性立即升级，极易演变为群体性事件。
2.5 上访
当事人因不满办案部门的司法鉴定意见而上访，早已引起相关部门注意。2005年，公安部在全国掀起了声势浩大的“大接访”活动，在所有受访案件中，涉及法医鉴定上访的案件占40%以上；研究者发现，河南省2004年1月—10月到公安部涉嫌上访的160例案件中，有111例涉及法医鉴定，占69.4%，而其中对法医鉴定意见不服的有22件，占19.8%[7]。为此，2010年8月25日，全国人大常委会委员长吴邦国，针对当事人不服鉴定意见长期赴京上访作出了专门批示[8]。
其实，上访已经是当事人及其家属目前不满官方鉴定意见而重启鉴定的最为常规策略，其具有如下特点：(1)重复上访。上访在同一案件中反复进行，“不达目的不罢休”。(2)越级上访。在当事人及家属看来，若要打破地方既定利益格局，他们必须引入上层权力，来对地方办案部门施加政治压力；而到基层或者市一级党政机关、政法部门上访，虽然成本较低，但盘根错节的地方利益关系网，阻碍了当事人权利救济的成功。所以，到省一级、甚至赴京上访就是众多当事人的首要选择。(3)有时采用异常的上访手段。有些当事人在采用正常上访无效的情况下，有时尝试边缘性的、轻微的干扰手段，包括到上访部门门前静坐、下跪、到具有重要象征意义的公共场合打出求助、申冤横幅等等。(4)上访涉及部门众多。既有公安司法机关，又有党政机关，且在同一案件中，当事人综合运用多种上访渠道，其目的是追求最佳上访效果。
2.6 通过媒体与网络向办案机构施加压力
现代传媒技术的发达，不仅使信息获得相对便捷，而且传播速度极快。当事人及其家属有时通过媒体与网络发布信息，来寻求社会共鸣与民间支持，从而质疑办案部门的鉴定意见、促使办案部门启动重新鉴定，并希冀改变事件性质。一种方式是通过传统纸质媒体，借助记者之手，公示案件信息与鉴定意见。然而，与传统媒体相比，现代网络技术使当事人及其家属更多倾向选择在网上公布信息与获得支持。就当前来看，被称为“中国网络第一案”的黄静案，可以说集中体现了网络对办案机构鉴定意见的重要影响[9]。
求助媒体与网络并非当事人及其家属的第一选择，往往是在合法救济途径失败后的抉择。如同黎朝阳案的家属(其妹妹)所说：“已经走投无路才考虑了这样的方式，一直没有人告诉我们事情的真相。无论如何我们都要知道自己的亲人是怎么死的，按照国家法律该怎么办？”“为了弄清楚我哥哥的死因，我们先后到过桂林市信访办、政法委、人大和纪委等部门上访和反映情况，但是他们都是敷衍了事。作为无权无势的我们怎么办呢？最后我想到了媒体，特别是最容易发表、传播速度最快的网络。事实证明我的努力是有效的。[10]”但不可否认，媒体发布的信息并非一定客观，甚至是泥沙俱下，尤其是当事人或家属自行在网络上发布的信息更是如此。但其后果，是使办案部门易处于被动，以致出现舆论主导审判的结局。
2.7 人体试验的自伤自残
为证伪办案部门鉴定意见，提出具有说服力的反驳理由，当事人或家属有时通过较为剧烈的自伤、自残或人体试验以重启鉴定。当然，选择此种抗议方式，必须是案件具有一定的特殊性：一是试验具有可行性，至少在试验者看来，办案部门的鉴定意见有违科学常理，否则没有人愿意尝试此种较为极端的自损性乃至存在生命之危的抗议策略；二是有人愿意成为试验者；三是试验者必须在适当的场合公开展示试验的过程，单方的或秘密的试验不会被认可；四是试验者综合权衡本试验可能带来的对抗效应，否则试验无意义；五是试验必须最大程度符合案件原有条件。
或许如此，真正以人体试验来反驳办案部门鉴定意见错谬的案例并不常见，就我们所知，只发生在著名的代义死亡案中[11]。然而，人体试验并非靠谱。因为在专业法医看来，代力“以身试药”的做法其实颇为不值，因为法医用一个词就可以排除这种试验的科学性：个体差异[12]。不过，“以身试药”的行为本身，尤其是代力甘冒生命之危，表明她是以身体和生命为赌注的一种威慑与社会控制机制，其公开性与表演性，随着媒体的成倍放大，必然给办案部门带来无可估量的压力。
2.8 诉诸暴力
通过暴力变相启动重新鉴定，往往是当事人及其家属在体制内无法寻求正当救济的无奈、危险且充满戏剧性的选择。论者已经指出：“中国底层的维权者并非偏好暴力的方式，在几乎所有的暴力冲突事件发生之前，维权者都曾经经历过漫长而又艰辛的上访和申诉过程。在他们的维权话语系统里，都会出现‘依法维权’的字眼，他们列举有关政策规定以及有关领导曾经发表过的讲话，以此寻求在法律上和‘上级管下级’的规则范围内寻求问题的解决”[13]。然而，这些措施都被制度系统冷冰冰的拒绝或无期限拖延，或者政府并未给予家属一个较为合理的说辞。
发生暴力的案件有共性：存在个体死亡，且该情形超出了家属与社会的预期，如好端端的一个人突然坠楼死亡，死前并无征兆；官方在处理案件时粗糙，现场保护、勘验马虎，程序不符合规定等；事实还未查明，办案部门甚至地方政府强力火化尸体，且为火化尸体而暴力抢尸，或未与被害人家属签署尸体火化协议。暴力既可能由当事人或家属单独完成，如到办案部门办公场所，武力威胁办案人员[14]。有时，涉案事件可能吸引众多民众参与，形成暴力性群体事件，这一般是因为政府过去在处理一些经济、治安等社会问题上存在严重失误，早已引起民怨与不满⑩。而不满这种社会心理具有一定的传染性，它通过一定的载体传播而与相同社会处境者产生共鸣[15]，一旦出现适当的时机，社会不满顺势爆发，简单案件演变为社会泄愤的群体暴力事件。这在高莺莺死亡案、戴海静死亡案、李树芬死亡案件、涂远高死亡案中可窥一斑。
2.9 自行委托鉴定
当事人及其家属为反驳办案部门的鉴定意见，有时选择自行委托鉴定机构进行鉴定。其功能是：有效地质疑了办案部门给出的鉴定意见的可靠性；坚定了当事人及其家属申请再次鉴定的信心；同时，办案部门即便不认可或不接受私力救济获得的鉴定意见，但至少更有压力启动再次鉴定；最后，自行委托鉴定的鉴定意见也强化了社会民众对异议方的支持与对办案部门的不信任。
从当前看，当事人或其家属自行委托获得的鉴定意见，经常与官方委托获得的鉴定意见相左，客观上可以促动办案部门认真对待，或者再次启动鉴定，或者认可当事人的鉴定意见。然而实践证明，办案部门几乎从来没有给予私力救济的鉴定意见予证据资格与证明力，甚至根本就无视该鉴定；而且，只要当事人提供的鉴定意见与办案部门相悖，后者立即启动新的鉴定程序对之进行否定。如在黄静案中，黄静母亲先后委托南京医科大学法医司法鉴定所、中山大学法医鉴定机构进行两次鉴定，针对这两次鉴定意见，一审法院的判决书中认为：这两个鉴定非经司法机关委托不具备程序效力，且没有作出肯定性结论，而不具备实体意义的鉴定结论不予采信[16]。
当然必须注意，上述各种行动策略往往在同一案件中被当事人交错使用。作为理性抉择的个人，当事人及其家属注重的是策略的效果，而非策略手段与目的之间的正当性关联。然而一般来说，当事人的行为选择还是大致经历了一个从温和到暴力、从程序内救济到程序外救济的演变过程。
3 行动策略传递出的案件结构信息
当事人的行动策略必将耗费一定的金钱、时间与心理成本，故它们具有经济学家斯宾塞与法学家埃里森·波斯纳所谓的信号传递功能[17]：表面看来它在寻求权利救济，但实质上却意味着他们对国家相应办案部门鉴定意见、乃至司法权威的否定，盖因权威或统治的合法性来自于被支配者的同意或顺从。于是，借助重启鉴定的行动，当事人与办案部门之间势必发生争夺“符号合法性”或科学话语权的冲突与博弈。因此，在启动重新鉴定的特定场域，当事人与侦控机关、法院“短兵相接”的“较量”过程，定当展示出鉴定案件特定的信息结构。
3.1 不满谁
当事人最不满侦查机关的鉴定意见，无论该机关隶属于公安部门还是检察院。之所以如此，最直观的解释是，90%以上的刑事鉴定，均由侦查机关在侦查阶段独立启动与完成[18]。侦查阶段的鉴定是启动立案、发现证据、推进侦查的有力措施，它决定了几乎所有的鉴定类型都会在侦查阶段发生[19]。这提高了重复鉴定在侦查阶段的发生率。
当然，当事人反对侦查机关的鉴定意见，亦非完全出于主观偏见。福建省检察系统的技术人员根据2000年以来6年间对7 374件法医文证的审查，发现结论错误的鉴定978件，其中每年通过文证审查纠正的错误伤情鉴定平均约占6%；2006年1月—6月该省三明市人民检察院技术处共受理法医文证审查248件，纠正错误鉴定17件，纠错率达到6.8%[20]。
由于公安部门的侦查机关承担了主要的侦查职责，因而与检察院相比，当事人更容易针对公安机关的鉴定意见启动重复鉴定。而检察院的尸检意见大多是为涉案人员开脱，如张庆案、曾仲生案、黎朝阳案、李胜利案、谢佩银案等，结果引发被害人家属强烈的质疑与不满，反复上访。其实，检察院的侦查机关与涉嫌犯罪嫌疑人、或其单位存在千丝万缕的关系，加之同为国家工作人员，即便鉴定中立，被害人也容易产生“官官相护”的联想，更何况实践中比比皆是的典型案例已经“固化”、并沉淀为当事人的认知偏见。
由于法官的“相对中立性”、法庭审判最终决定着被告人之罪责、辩护律师的帮助、权利参与空间的增强等，可以合理解释，重复鉴定为何在审判阶段仍为数不少。不过需要认识到，相对侦查阶段，审判发生重复鉴定的概率要小得多，而且多数情况下，都是当事人针对侦查机关的鉴定意见进行反驳而启动重新鉴定机制，某种程度上，这是他们不满侦查机关鉴定意见的情绪在审判阶段的延续。
当检察院并非作为自侦机构，而仅承担审查起诉职能时，与法院、尤其是公安机关相比，检察院依职权启动初次鉴定或重新鉴定的情况要少得多，故当事人也较少因不满检察院的鉴定意见而启动再次鉴定。当然，由于检察机关(作为非自侦部门)初鉴与重新鉴定的资料过少，我们无法确切描绘当事人对其鉴定意见的态度，也无力刻画他们对检察院的满意程度。但有一点可以肯定，检察院较少启动重新鉴定，很大程度上是因为公诉机关与侦查机关在追诉犯罪问题上的立场是高度一致的，由侦查机关启动并完成的鉴定程序，一般而言符合公诉机关的利益[18]。
3.2 向谁申请
中国刑事重新鉴定的决定权被公检法部门排他性的垄断，除特殊情况外，只要案件并未进入下一阶段，当事人只能向原办案机关申请重新鉴定；至于许可与否，都由其自由裁量，当事人没有法律规定的合理救济渠道。由于90%以上的刑事鉴定均发生在侦查阶段，可以说，侦查机关是重新鉴定的最重要决定主体。
不过，倘若案件还没有立案，或已经到达审查起诉阶段，则当事人有时也会选择向检察院申请重新鉴定。如广州海珠区检察院，每年法医鉴定书的文证审查有400多份，其中因刑事案件而申诉控告，要求重新鉴定的每年有10多份，占2.5%，并呈上升趋势[21]。在部分当事人看来，尽管目前的检警关系存在种种负面因素，但检察院只要作为非自侦机构，且名义上是国家《宪法》规定的法律监督机关，至少看起来相比公安机关更中立；何况当案件并未立案时，当事人申请公安机关再次鉴定的通道被堵塞，他们也无法在审判阶段寻求重新鉴定，故转而求助对公安机关负立案监督之责的检察院，不失为目前较为合法的救济渠道。
当案件进入审判阶段后，当事人均选择向法院申请重新鉴定，无论是对侦控机关还是法院鉴定意见的质疑或反驳。因为法院判决将关涉被告人之定罪与量刑，而且法院理论上是中立、公正的司法机关，加之辩护律师参与案件的数量增多与行使权利空间的增大，这些都客观上促使当事人、尤其是辩护方更容易申请重新鉴定。
3.3 什么效果
对鉴定意见不满的当事人，通过各种策略向原办案单位施压，期望后者启动重新鉴定机制的效果并不十分理想。事实上，由办案单位通过再次鉴定来否定自身先前鉴定意见，无论是从心理情感，还是从制度体制上来说，都较难实行。心理学研究证明：个人或组织在社会公众面前作出承诺或决断，一般都会坚持到底[22]，很难撼动；因为哪怕重新鉴定对当事人而言意义非凡，但对办案部门来说，却是对其权威之质疑或否定，或至少说明办案部门在选择鉴定机构与鉴定人时存在重大瑕疵；尤其是侦查机关开展的鉴定，诸如法医尸检，基本上都由其内置鉴定机构的鉴定人进行，而重新鉴定本身是一种否定性鉴定[23]，这意味着他们的专业能力、法律素养或品行可能存在问题；何况，侦查机关启动重新鉴定需要行政化审批，这会带来行政领导对其内部鉴定人的不利评价，尽管很难或不会追究其法律责任，但在科层化的行政体制中，这种不利的影响难以消除，而且，其还会连带影响到整个侦查、鉴定工作的公正与权威；加之当前政法部门本来存在信誉危机，一心刻意维护其权威与公正形象，若后续鉴定否定前次鉴定意见，甚至重新鉴定行为本身，势必给当事人或社会民众留下国家权力“出尔反尔”、鉴定腐败无能的“刻板印象”。
一旦案件进入审查起诉或审判阶段，部分当事人会选择向检察院或法院申请重新鉴定。倘若案件并非敏感、热点事件，或案件并未被相关领导督办、没有政法委定调，三机关也没有取得合议，重新鉴定不会带来太大的后续难题(11)，那么检察院(并非作为自侦机构时)、尤其是法院启动重新鉴定的概率相对较高，偶尔还会主动地启动重新鉴定机制。但总体来说，重新鉴定在后续阶段的绝对数还是较少，尤其是被告人的精神疾病司法鉴定。这与整个诉讼构造、案件事实认定方式、办案经费、多个重复鉴定意见矛盾带来无法适用等多重因素相关。
3.4 何种策略：当事人运用行动策略的具体方式
当事人重启鉴定的行动策略，其种类、数量、激烈程度、合法/合理与否，与如下几个因素紧密相关：
3.4.1 当事人的主体性及案件性质
当事人双方的不满绝大多数指向法医鉴定，位居前三位的分别是死因鉴定、人体损伤程度鉴定、法医精神病鉴定[24]。而其中，被害方的不满更多源于被害人被疑似为非正常死亡的法医鉴定，为讨说法、希望办案部门查清案件真相、追究相关人员刑事责任，可以说，被害方几乎动用了本文概括、归纳出的所有行动策略。除此之外，在被害人被疑似为非正常死亡的案件中，还表现出如下特点：凡暴力/群体性事件、自残性人体试验均发生于此；与其它案件相比，上访使用频率最高，且在同一案件中反复运用；随着案情发展，行动策略的暴力性、对抗性逐步升级；各种行动策略常常被叠加使用；持续时间长，动辄数年。
至于伤情鉴定与精神疾病司法鉴定，无论是由当事人单方还是双方启动，行动策略都相对温良，几乎没有暴力冲突，最常见的方式是反复表达抗议、不断申请重新鉴定、屡屡上访，部分案件当事人有时还自行委托鉴定。不过，在这两类案件，尤其是伤情案件的鉴定中，最明显的特征是当事人双方交错反复申请重新鉴定，互不买账、你来我往，案件始终纠缠于鉴定意见的是是非非之中；而当案件未被立案时，针对办案部门的鉴定意见，当事人一方则会反复上访、或多次自行委托鉴定。相对而言，在这两类案件中，当事人启动重新鉴定的暴力程度低、参与人数少。
同样，当事人的主体性特征与行动策略也紧密相关。与被害方相比，嫌疑人或被控方运用的行动策略相对说来更理性、更有说服力，更多借助律师的帮助，不使用暴力，较少自行委托鉴定；当然，在伤情鉴定、精神疾病司法鉴定的案件中，他们的家属也会闹事、反复抗议，但一般不会发展到暴力程度、没有群体性事件，这与其在诉讼中被追诉的不利地位相关。
与此不同，被害人的角色与地位决定了其策略性质。为什么被害人及其家属重复且越级上访、求助技术专家、频频公布案情于网络、借助媒体推波助澜、动辄闹事、甚至与办案部门发生暴力冲突？这是因为，在被害人家属看来，亲人之死已为不幸，倘若其死又相当可疑，则追究具体死因乃是他们最起码的责任或义务；而办案部门一再拒绝或拖延再次尸检，但并不对家属步步紧逼的质疑给予合理解释，又可能进一步印证他们的猜测；假若此时办案部门在案件处理及鉴定过程中，问题重重、作风粗暴，或地方政府强行抢尸并急速火化。此时，必然强化被害人选用各种行动策略的正当性，甚至闹事、暴力冲突也会被视为家属无可奈何的合理选择，而办案部门或地方政府的妥协默认、息事宁人的回应策略，其本身也可以被视为被害方敢以如此行动的“共谋”。而且失去亲人带来的痛苦，民众对政府、司法机关的不信任，因社会不公而衍生出的仇官、仇富心理，使家属轻轻松松就可以获得社会的同情与支持，这些都助长了其行动策略的可变动范围。
3.4.2 出具鉴定意见的办案部门
当事人及其家属在向侦查机关申请重新鉴定时，行动策略涵盖了所有类型，并且多种策略在同一案件中的并用、同一策略在单一案件中的反复、违法与合法策略的混合、暴力与非暴力的叠加等等。然而，最明显的特征是，在侦查机关并未立案前的初查阶段，针对该部门出具的鉴定意见，行动策略的暴力性最突出，群体性与暴力事件均在此阶段发生，至于赴京上访、网络公布案情、自残式实验、到侦查机关抗议或闹事，发生的概率同样最高。然而，一旦案件进入起诉或审判阶段，当事人采取的策略就相对理性与合法，附理由申请重新鉴定、上访的合法救济渠道最多；虽然存在部分当事人到法庭闹事等抗议方式，但这种闹事较少使用威胁、暴力手段。由此可以看出，侦查阶段当事人不满而重启鉴定的策略问题最多，最具暴力倾向。
行动策略的类型与给出鉴定意见的主体、阶段的联系，根源于鉴定的案件类型、各阶段鉴定与重复鉴定的数量、是否立案对案件或事件分流的意义。而这些都集中反映在侦查程序中，诸如死亡原因鉴定、损伤程度鉴定与精神疾病司法鉴定，其意见不仅决定着侦查机关是否立案，而且还可能意味着侦查进程是否需要终结。当然还有一个重要的要素，某种程度上影响着侦查阶段当事人重启鉴定行动策略的诸种特性，那就是中外司法经验所证明的，“鉴定错误，案件错误的可能性则是100%的，起诉、审判程序纠正侦查机关错误鉴定结论的可能性微乎其微。[25]”因此，当事人当然希望在侦查阶段解决这一问题。
3.4.3 办案部门回应的方式
办案部门的回应方式，样本案例反映出如下几种典型模式容易造成当事人不满：(1)直接拒绝当事人重新鉴定的诉求，或漠视其抗议，但并不给予合理解释；(2)要求当事人申请鉴定时预交鉴定费，否则拒不鉴定；(3)办案部门的再次鉴定意见与不满方的期望出入较大，或引起另一方新的不满；(4)针对当事人自行委托获得的鉴定意见，办案部门依职权启动新的鉴定机制对其否定；(5)办案部门重新鉴定意见推翻了前次鉴定，但该鉴定意见不被最终采纳；(6)拒绝重新鉴定，并强行抢尸与火化尸体；(7)针对当事人方的上访进行拦截，甚至以暴力截访或限制人身自由等。
当事人不服办案部门提供的鉴定意见，其最初的本能反应是向后者表达不满：或附理由申请重新鉴定、或单纯的反复抗议。这是两种常常被当事人及其家属优先、或许更恰当地说是无意识选择的策略，他们几乎不可能一开始就上访、向网络公布案情否定办案部门的不公、闹事或运用暴力，即便是所谓的故意“缠诉”，也有一个逐步发展的过程，是随着办案部门对当事人异议处理方式的冷漠、拖沓、压制与暴力性，不满的手段才逐步呈现多样化与激烈化。在当事人看来，这是办案部门逼迫的结果，是其诉求无门或没有得到办案部门合理解释与解决的无奈之举；而在办案部门看来，这是当事人故意把事情闹大，其诉求差不多都是无理取闹，故而他们的回应措施也是在具体案件语境中被迫采取的，他们感到很委屈。
4 问题与改革进路
4.1 问题
当事人因不满办案部门的鉴定意见，而动用各种行动策略启动重新鉴定，当然具有正面功能：促使办案部门纠正错误的鉴定意见、提升鉴定机构与鉴定人的责任心；重复而反常的策略(如上访)，暗示鉴定制度变革的必要与契机，事实上，这也确实推进了近年的系列鉴定制度革新；当事人可以藉此维护自身合法权益，且重新鉴定作为重要的权利表达机制，一定程度上能够缓解或吸纳当事人的不满与愤懑。因而，重新鉴定在当前具有存在的合理性。确实，只要中国刑事法律不赋予当事人自行开启刑事鉴定的权利，他们总会在不同程度上对办案部门的鉴定意见存在不满，并寻求权利救济，故重复、重新鉴定与职权主义诉讼的关系如影随形(12)，这具有发生的必然性。尽管如此，与职权主义国家的鉴定制度相比，中国重新鉴定的次数过多，当事人为启动重新鉴定而动用的策略五花八门，重新鉴定是否需要启动，办案部门也并未实行严格、公开的听证。
毋庸置疑，中国刑事诉讼中当事人施加的行动策略，并非全部合法、合理，甚至其行为本身就违法，不断制造出新的问题与冲突。应该说，按照法律规定的本意，通过适当的论证与说理来申请重新鉴定最为可取，且本应为当事人唯一的合法救济途径，这是职权主义国家的通例。某种程度上，附理由申请重新鉴定，这是不满一方应当适度承担的“证明责任”，也是办案部门考虑是否启动重新鉴定的重要依据。
而至于反复抗议以表达对官方鉴定意见不满，但并不提出可信的理由，以及通过上访、游行喊冤、求助网络、人体试验、闹事、群体性事件等方式，来促使甚至逼迫办案部门启动重新鉴定的方式，无论其结果如何，则都完全与现代法制相悖，它将本应由刑事程序解决的法律纷争，抛入社会与政治的层面，在当事人之间的纠纷中，再度植入当事人与办案部门的冲突，人为地加剧了案件的复杂性与争议性。而且，诸如此类的行动策略，耗时费力，给当事人自身带来了沉重的精神、经济、时间与心理压力，成为不可承受之重。同时，这些行动策略也凸显了办案部门严重的信誉与合法性危机，使法律尊严与权威受到嘲弄；特别当案件与社会其他矛盾纠集在一起时，则可能引发群体性事件以及官民之间的暴力冲突。除此之外，实践中一些当事人施加的行动策略(尤其当其取得预期效果时)，往往成为其他人竞相模仿的对象，最后演变为，在一些案件中，一旦当事人不满办案部门的鉴定意见，动辄就上访、闹事。
当然，当事人通过自身力量委托鉴定机构进行的私力救济，相对较为温和，其类似私人性的鉴定咨询，目前存在一定的合理性，尤其当案件还并未进入立案程序时更是如此。此时，办案部门可以将其鉴定意见作为是否启动重新鉴定的一个参考依据。由此看来，当事人自行委托的鉴定意见，可以被附理由申请重新鉴定的途径所吸收，但目前不宜过多鼓励。因为当事人需要自己垫付鉴定费及附带费用、需要拥有相关的鉴定材料、有时需要办案部门的协助与支持，故刑事鉴定实践中，私人委托鉴定的发生概率一直在低下徘徊。何况，该鉴定本身可能存在的倾向性、依附性、单方面性，以及鉴定人的党派性，加之当前社会鉴定机构存在的诸多问题，使其鉴定意见并不具有多大的说服力。正因为如此，在这种情况下，一些学者认为应当赋予当事人刑事鉴定的独立决定权、以解决重复鉴定问题的提议在当前未必可行与有效(13)。
从上面的分析可见，在当事人为重启鉴定而实施的众多行动策略中，无论是基于实践、还是根据法理分析，唯一值得保留并应合理规范的是附理由或曰论证式申请重新鉴定的行为，以减少并消除其他违背法治的救济方式，从而实现程序自治、限制恣意、法律安定等众多功能，促使刑事鉴定意见的可接受性、并使诉讼成为解决社会纠纷的最佳且最终装置。
4.2 改革径路
然而，改革的径路究竟如何选择？全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)曾经被寄予厚望，但事实上，仅就刑事重复、重新鉴定而言，一些评论者早就指出：“多头鉴定、重复鉴定没有得到根本遏制，给执法办案、诉讼活动带来困难，社会各界意见较大。[26]”“诉讼活动中的重新鉴定率并无减少趋势，与重新鉴定有关联性的鉴定争议仍层出不穷。[27]”同时，据一位法官报告，该《决定》实施前后两年，再次鉴定的比例基本接近[28]。
当然要指出，鉴定制度改革后，由于法院撤销了鉴定机构，故并不卷入鉴定领域的实质争议，审判阶段鉴定与重复鉴定的公正与公平有所改善。然而，因为侦查阶段的鉴定问题众多，社会鉴定机构鉴定意见的混乱，鉴定科学本身的问题，以及司法信任的缺失，导致当事人仍然在审判阶段不断申请重新鉴定；而法院、法官面临法律、社会与政治压力，鉴定经费的捉襟见肘，多个鉴定意见的难以抉择，在一些案件中，重新鉴定的启动仍然举步维艰[29]。
可以看到，《决定》掀起的改革浪潮虽然凶猛，但至少对解决重复鉴定问题的作用非常有限：当事人的不满程度一如既往，各种行动策略频频使用，且愈趋暴力、多样与反复。问题的存在，可能与《决定》当初制定时，立法者对问题的判断不全面有关。实质上，重复鉴定发生的原因涉及鉴定材料、鉴定科学、鉴定主体与管理主体、当事人与办案部门等多方面[26]。针对这些问题，论者们提出了各种建议，激进者甚至认为，需要剥离侦查机关的鉴定机构、赋予当事人鉴定启动权，但结果都收效甚微。或许问题如此复杂，修正后的刑诉法对此根本未置一词，仅在法庭审判中规定了鉴定人出庭接受询问的条件与专家辅助人制度。
笔者认为，在进行刑事重新鉴定制度改革前，需要明白如下几个前提：(1)刑事重新鉴定主要聚集在死亡原因、损伤程度与精神疾病司法鉴定等法医学领域，而较少发生于物证类与声像资料类鉴定。(2)重复鉴定一般发生于立案前与侦查阶段，其次是审判，审查起诉时较少。(3)侦控机关在各自的诉讼阶段，都排他性地拥有根据当事人的申请决定是否重新鉴定的权力。(4)法律没有规定重新鉴定的条件，以致是否需要重新鉴定，由办案部门自由裁量；法律亦没有规定当事人申请重新鉴定受挫后的救济措施与申请重新鉴定的次数，或许这些是当事人为启动重新鉴定而动用各种行动策略的最重要理由之一。(5)法律没有规定当事人申请重新鉴定时适当的“证明责任”，以及办案部门尤其是法官在判断是否需要重新鉴定时的听证程序。(6)侦查机关鉴定机构与鉴定人的完全剥离(14)，以及赋予当事人自行鉴定或重新鉴定决定权的改革措施，因受到侦控机关、法院的强烈反对，在当前难以实行。
刑事重新鉴定制度的变革，若要实现当事人重启鉴定行为的规范化、理性化、程序化，以及办案部门在决定是否需要重新鉴定的合理化、并限制其恣意，必须将其建立在上述前提的基础上，方能取得成功。我们当然支持其他研究者反复强调的诸如：进一步加强鉴定机构的统一管理、严审鉴定机构与鉴定人的资质、制定鉴定科学尤其是法医学鉴定标准等等宏观措施的推进等，但在笔者看来，当前最可行且有效的制度革新主要在如下方面：
4.2.1 明确规定重新鉴定的条件
修正后的新刑诉法对鉴定制度有一些局部的改革，然而仍没有规定重新鉴定的相关条件。条件的缺失是当事人与办案部门在是否需要启动重新鉴定时争论与冲突的焦点。根据实践经验，立法者可以厘定出常见的需要重新鉴定的要件，促使当事人不满办案部门的鉴定意见时，必须附带理由，并进行适当说明，这是必要的承担证明责任；同样，它也能够约束办案部门尤其是侦查机关的自由裁量权。
4.2.2 建立办案部门启动重新鉴定的多方听证程序
在大陆职权主义国家，如日本，是否重新鉴定由法庭主持听证，检察机关、当事人和鉴定人共同在场，由主张重新鉴定的一方提出主张和理由，经各方陈述自己的意见后，由法庭决定是否重新鉴定[30]。我们可以对之借鉴。因为由办案部门、当事人、鉴定人多方参与的理性听证程序，及其附带的证据提供与争点辩论，可以合理参与人的相关诉讼行为：当事人可以表达不满，鉴定人的出席也可以释明异议；而作为主持者的办案部门，则根据听证时获得的信息，并通过说理，做出是否许可重新鉴定的决定。理性辩论的听证程序，尽管法律仍然会给异议方适当的救济权利，但他们很难抗拒程序带来的后果，选择的余地也大大缩减，除非程序的进行明显不公。
但目前，中国刑事法律只是规定当事人可以申请重新鉴定，但并无具体操作程序。办案部门一般并未举行听证程序，只是依当事人申请后做出同意或不同意的决定，较少说理或说理不透。过于简约的处理方式，可能剥夺当事人充分表达异议的机会，鉴定人的缺席也不利于异议的释明。因此法律的再次修正，必须建立办案部门是否启动重新鉴定的听证程序，但应注意两点：在审查起诉与审判阶段，检法机关相对较为公正与中立，作为主持者，可以听取当事人双方的意见，必要时要求鉴定人出席进行说明，操作起来难度不大；而当事人不满侦查机关的鉴定意见申请重新鉴定时，前述研究告诉我们，此时争议发生频率过高、行动策略问题最多、异议方与侦查机关的冲突最剧，侦查机关更应注意听证、鉴定人必须出席，同时还应引入检察院的监督。
4.2.3 制定当事人不服办案部门决定的救济程序
在当前，公安司法机关作出“不同意重新鉴定决定”的情况下，法律没有赋予当事人有效的救济方式，致使近年来“涉鉴上访”案件的急剧上升，有损鉴定的公正性，不利于社会的和谐稳定发展。因此，应进行如下改革：针对公安机关不同意重新鉴定的意见，当事人可以向检察院申请重新鉴定。我们的实证研究发现，检察机关作为非自侦机构，确实更倾向否定公安机关的鉴定意见；而因检法机关本身相对较为中立，针对其不同意重新鉴定的决定，有权再次向其申请，由其再次主持听证。
4.2.4 实现重新鉴定程序的多方参与性与过程的开放性
针对法医学鉴定存在的众多问题，实践中，部分检察机关(如山东与福建)进行了改革，建立了所谓的“阳光鉴定”程序，即在鉴定过程中，邀请当事人、律师及其聘请的专家见证鉴定过程，从而使鉴定意见被当事人所接受[31-32]。“阳光鉴定”程序，实质上就是通过鉴定人员资格、鉴定程序、检验过程、鉴定意见的公开透明，最终获得鉴定意见的可接受性。但问题是，此种改革仅局限于检察院或法院，且主要运用于死亡原因鉴定与损失程度鉴定领域，故进一步的改革是将其推广，运用于整个诉讼阶段，同时扩展到精神疾病司法鉴定，乃至其它存在重大争议的鉴定领域。同时，重新鉴定程序的多方参与和开放，还需要在鉴定机构与鉴定人选择方面进行改革，即一旦办案部门启动重新鉴定程序，当事人可以参与鉴定主体的选择，甚至自己选择鉴定人与办案部门指派或聘请的鉴定人共同鉴定。
重新鉴定制度的上述改革，仍然只是将当事人的不满与抗争，约束于刑事程序领域的事后补救措施。其实，实践中很多重复鉴定，其实在初次鉴定中可以轻易避免，毋庸耗时费力进入重新鉴定程序。因此，“阳光鉴定”程序也应引入可能存在重大争议的初次鉴定领域，尤其是前述三类法医鉴定，这是解决重复或重新鉴定最有效而根本的措施(15)。当然，这需要条件的支持：首先是技术顾问聘请阶段的向前延伸。修改后的刑诉法只规定，当事人可以在审判阶段聘请技术顾问，其实可以将其延伸到立案前、侦查与审查起诉阶段，既然实践行之有效，不妨直接将其法律化。其次，针对困难群体，应建立合理的法律援助制度与刑事鉴定援助制度。前者受到法律的规范，而后者虽然在各地自发推行，但刑事鉴定援助却凤毛麟角，其主要原因则在于办案部门指定或委托鉴定的单方性、封闭性，当事人及其技术顾问根本无法参与，因此制度改革后，应大力支持刑事鉴定援助制度的建设[33]。
入选理由及述评：
超越一味的制度指责，以法社会学方法分析重新鉴定中当事人的角色和信息传递，这是本文最大亮点。没有晦涩的理论，也没有精雕细琢的行文语言，在平实的叙述和看似松散的结构中，作者用法律人的思维观察和解构当事人申请重新鉴定现象，从中提炼所传递的案件结构信息。文章的总结和分析为理论研究提供了大量的基础性“结构信息”，在此基础上全面审视反复鉴定这一实践难题并深入理论研究，立的更牢、更稳。文章最后提出的改革重新鉴定制度的几个前提，也为今后的研究提供了有益的思路。
近5年相关研究文献精选：
1.顾静薇，郭振：我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善，《中国刑事法杂志》，2012（7）
2.郭华：论司法鉴定管理领域的治理范式，《中国司法鉴定》，2012（6）
3.陈如超：中国司法鉴定救助制度的实证研究，《中国司法鉴定》，2012（2）
4.章礼明：鉴定制度理论研究述评，《中国司法鉴定》，2012（1）
5.刘鑫，梁俊超：论医疗损害技术鉴定危机与改革，《证据科学》，2010（4）
6.樊崇义，郭华：论刑事鉴定启动权制度，《中国司法鉴定》，2010（1）
7.夏芸：日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价，《证据科学》，2009（3）
8.何家弘：司法鉴定立法需要观念的转变，《法学》，2009（8）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.陈如超：论中国死刑案件中的精神病抗辩，《诉讼法学、司法制度》，2013（8）
2.陈如超：中国司法鉴定救助制度的实证研究，《诉讼法学、司法制度》，2012（7）
3.陈如超：英美两国刑事法官的证据调查权评析，《诉讼法学、司法制度》，2011（4）
4.贾治辉，唐佳，陈如超：我国诉前鉴定中的问题与对策《诉讼法学、司法制度》，2008（11）
①重新鉴定的申请主体，其实还包括当事人的代理人、辩护律师等主体，除特殊说明，本文一般均以当事人称呼所有的申请主体，以行文简便。
②只有《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零七条对人身伤害的医学鉴定有争议的重新鉴定的几类情形进行了规定，但2012年10月16日通过的新规则已经删除了这一条款。
③当然，我们将当事人不满办案部门鉴定意见的“重启努力”称为“策略”，一是为了强调其行为的利益或目标定向；二是揭示他们必然耗费一定的成本(时间、金钱、心理、情感成本)，反映当事人“为权利而斗争”的艰苦努力。不过也应认识到，行动策略不全是对目标有意识的、精心算计的追逐，具体参见[美]戴维·斯沃克.文化与权力：布尔迪厄的社会学[M].陶东风，译.上海：上海译文出版社，2006：78.这说明当事人采取对抗办案部门鉴定意见的行动策略，并非一定是建立在他们对鉴定意见合法、真假的真实判别之上，而仅因为他们对官方的强烈不信任或其他案件的“示范效应”使然，故未必理性与合理。就此而言，当事人重启鉴定的行动策略，还突显了办案部门重塑社会信任的必要与急迫。
④弱者的武器，是美国学者詹姆斯·C·斯科特在研究马来西亚农民日常反抗形式提出的概念。
⑤底线救济，徐昕教授认为“是一种非到不得已而为之的最后救济”。
⑥我们将以(但不局限于)实践中发生的约30个经典案例为素材(如江苏南通王逸案、湖北老河口市的高莺莺案、贵州瓮安的李树芬案、广西南宁的黎朝阳案等)。案例主要通过网络检索获得(中国知网检索与百度搜索，以及研究者论文的附带案例)，并对其归类整理、去芜存菁。
⑦法律虽然规定侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知当事人，但并没有规定他们对重新鉴定申请权的告知义务，故实践中，办案部门有时并不告知当事人重新鉴定申请权。
⑧中国目前在刑事诉讼中对当事人申请鉴定的费用承担方式规定不明，导致实践中有时由办案机构给付，有时由申请人给付。正因此，一些办案部门不愿意重新鉴定时，往往以当事人先给付鉴定费为前提，否则拒绝鉴定。如河南周口李胜利死亡案件中，被害人家属不信任官方的3次鉴定，而申请第4次鉴定时，办案机关要求被害人家属拿3万块钱，否则不给予鉴定。被害人家属被迫放弃鉴定。参见杜涛欣，金明大.河南周口“警察杀人”真相[J].农业、农村、农民(A版)，2007，(6).
⑨不过，据报道，在检察机关近几年兴起了一股阳关鉴定的改革潮流。参见孔繁平，卢金增.山东省检察机关推行司法鉴定公开制度[N].检察日报，2009-10-15(2).
⑩正如贵州省委书记石宗源所指出的，瓮安事件表面的、直接的导火索是女中学生的死因争议，但背后深层次原因是当地在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中，侵犯群众利益的事情屡有发生。参见丁补之.瓮安溯源[N].南方周末，2008-07-10(A2).
(11)如将被告人鉴定为精神病人，不负刑事责任带来的监管难题，导致法院不愿意启动重新鉴定。
(12)在职权主义国家，比较典型的如德国、法国、日本等都存在重新鉴定。
(13)当事人自行委托鉴定的权利存在较多问题，目前法律暂不规定为好。即便在各项制度较为健全的美国，也依然如故。参见易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京：北京大学出版社，2010：213.
(14)陈永生博士详细分析了中国侦查机关鉴定机构存在的问题，以及国外法医鉴定鉴定机构设置的情况，但他最后仍然认为，在目前情况下，只能通过在侦查机关内部强化鉴定机构的相对独立性以及其它配套措施来进行有限改革，而无法完全对之剥离。
(15)在2008年10月的哈尔滨六警察殴打大学生案件中，当得知公安机关法医鉴定部门准备进行尸体解剖，死者家属对其公正性存在怀疑，要求自己委托专家进行鉴定。结合舆论的压力，哈尔滨市公安局被迫与死者家属妥协：公安机关与死者家属各委托四名专家进行鉴定。最终，专家组做出了争议双方以及社会公众都认可的决定。