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中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1008—6951（2006）03—0110—06
近年来，随着形形色色“安乐死”事件的增多，关于安乐死立法的呼声也逐渐加大，同时众多学者也纷纷著文提出法律的应对之道。纵观各种论述，有一个共同特点，即主要从各自所研究的部门法角度出发进行阐述，然而安乐死在事实上是牵涉宪法、刑法、民法等多个法律部门的问题，因此，我们需要跨越法域的思考。惟其如此，才可以避免法律体系的自我矛盾。本文试从体系论出发对安乐死所可能涉及的实在法问题进行探讨。
安乐死的合法性问题包括实质合法性与形式合法性两个方面①，而寻求安乐死的实在法应对应该以实质合法性已大体上无争议为前提。因此，本文的基本假设是安乐死已具备实质合法性，也就是说，本文不处理安乐死的实质合法性问题②。
虽然说本文不处理实质合法性问题，但由于实质合法性与形式合法性密切相关，形式合法性不能完全脱离实质合法性。就目前的实质合法性争议来看，不自愿安乐死（involuntary euthanasia）实质合法性争议很大，在短期内很难获得证立；相对来说，自愿安乐死（voluntary euthanasia）的争议要小，而且当前主要的安乐死提案都集中处理自愿安乐死，很少赋予不自愿安乐死合法性。例如，安乐死立法的始作俑者荷兰就明确规定只有自愿才可以实行安乐死。因此，本文所说的安乐死主要是指自愿安乐死，即当事人必须在意识清楚的状况下主动提出安乐死的要求。
本文将首先论证安乐死的合法性需要用法律而不是条例的形式规定，然后论述这种立法与相关法律的衔接问题。
一、法律的应对之道
在生活世界出现了安乐死这一现代性问题时，法律世界该如何去应对？换句话说，当生活世界出现问题需要法律去规范干预时，法律世界该用何种装置去应对呢？法律世界是耸立于生活世界之上的规范世界，这一世界虽然来源于生活，但本身有自身的一套规范系统，它不能“头痛医头、脚痛医脚”地去简单应付生活世界中出现的问题。法律有着自身的一套规范反应逻辑，对生活世界中出现的问题是系统反应，而不是局部反应，否则就会出现体制性弊端。一般来说，可从以下几个层次思考法律的应对之道：
（一）司法抑或立法
在生活世界出现新的问题时，从大的方面来说，有司法解决和立法解决两个层面。这在不同法系有不同的倾向。在英美法系，更注重个案的司法裁决，而在大陆法系，更注重立法解决，当然司法也可以通过类推解释、扩张解释等解释技巧来解决一些新问题，但不是解决问题的主要方式。就安乐死来说，我国不可能通过司法来解决，原因如下：
（1）我国是一个成文法国家，法律问题的解决都以法律的明文规定为前提。 当安乐死是刑法问题时执行安乐死的行为符合犯罪构成要件，需要追究刑事责任③；当安乐死是民法问题时，执行安乐死的行为符合侵害生命权而需要进行损害赔偿。因此，在我国，以成文法为依据需要认定安乐死非法。
（2）法律解释技巧不能解决安乐死的合法性问题。 安乐死在现行法律中找不到可以类推或扩张解释的条文。现行的排除违法性的事由如正当防卫、紧急避险、意外事件等无法与安乐死类比，因为它们在事实类型上与安乐死相差太远。
因此，在我国，既然不能通过司法来解决安乐死的合法性问题，那就需要用成文法将安乐死的合法性规定下来。
（二）法律修正还是单独立法
要对新问题进行法律规定可以通过两种方式：法律修正和单独立法。采取何种形式要视新问题的重要性、所涉范围的广狭而定。如果现实生活中出现的问题单纯是某一法律部门的问题，就可以通过对这一法律部门进行修正而达到规范目的；如果现实生活中出现的问题是综合性问题，就应该单独立法，这也是许多法律兼有多个法律部门规范的原因所在。
安乐死是涉及宪法、刑法、民法等多个法律部门的问题，因而对任何一个法典进行修正都不能解决安乐死的合法性问题。如宪法典，虽然说宪法典可以统摄其他法律，但由于它只能有原则性规定，不能解决安乐死的操作问题。安乐死涉及人的生命非自然结束这一重大问题，需要有一套完整严格的操作规范来指导进行，而这样一套规范无论放在宪法典还是刑法典、民法典，都显得突兀，且与这些法典的性质和功能相冲突。因此，无法用法律修正的方式来解决安乐死的合法性问题，而应该通过单独立法。
（三）何种位阶的立法
从位阶上说，法有宪法、法律、法规和规章等多种类型，那么，若安乐死需要单独立法，又该用何种位阶的法来规范更合适一些呢？我们认为安乐死立法宜用法律形式而不是法规形式④，原因如下：
（1）安乐死立法涉及对相关法典进行修正的问题， 而对法典的修正只有同位阶的法律才有资格。从法律适用的基本原理来说，下位阶的法不能修正上位阶的法，因为当下位阶的法与上位阶的法相冲突时，下位阶的法是排除适用的。只有同位阶的法才可能适用“特别法优于一般法”的规则从而优先适用特别法，达到修正一般法的目的。如按我国现行刑法典，安乐死是犯罪，那么安乐死立法就需要排除这种刑事违法性。当安乐死法是法规或规章时，就不能排除这种刑事违法性，相反刑法典要排除适用安乐死法规或规章。因此，安乐死的合法性应用法律的形式规定下来。
（2）用法律的形式规定安乐死是各国立法通例。 在以成文法形式规定安乐死合法性的国家都是用法律形式来规范安乐死的，如荷兰、比利时都是由国会通过安乐死法案来承认安乐死的合法性。
（3）安乐死涉及人的生命终结这样重大而又充满争议的问题，从立法权限上说，也只适合由全国人大或其常委会进行立法，因为根据我国宪法的相关规定，全国人大及其常委会拥有立法权，而国务院只有规定行政措施、制定行政法规的权力，地方人大只能制定地方性法规。
尽管需要对安乐死进行单独立法，但并不意味着这种立法就可以独立行事，而不顾与其他法律的链接。从法律体系来讲，安乐死立法需要考虑与宪法、刑法、民法、行政法、程序法等法律部门中的法律相衔接的问题。以下将对这些问题进行阐述。
二、安乐死立法与宪法的链接
基于宪法的根本性和最高效力，安乐死立法显然不得与宪法相冲突，而安乐死法赋予公民一种安乐死权，最有可能与宪法规定的下列权利相冲突：
1.生命权。安乐死涉及公民生命的提前结束，因而可能与宪法所规定的生命权相冲突。生命权的基本内涵就是人寻求一切办法来维护生命、提升生命，甚至国家都负有责任来帮助生存，因而生命权与安乐死权在内涵上有所冲突。而且我国以前更多强调个体生命的国家与社会意义，因而不承认个体生命的独立自主性，反对生命的自我处决。当然，随着观念的更新和经济体制的变革，生命的自主权也获得承认。我们认为，可以扩张生命自主权的内涵来解决安乐死权与生命权的可能冲突，即生命自主包括求生和放弃生命两个方面，因为权利是可以放弃的，生命如果可以自我做主，当然可以放弃⑤。
2.尊严权。在此方面有两种貌似冲突的观点：一种认为对于临终病人来说，身体受医生或家属的摆布，生命依赖于生命维持系统，人的身体功能和理智能力都急剧下降，这时病人会感到失去了尊严而不愿再继续这样的状态而寻求一个了断，出于对人的价值和尊严的尊重，应该允许安乐死。事实上，许多支持安乐死的人更愿意称安乐死为“尊严死”，而且一些安乐死的法案也被称为“尊严死法案（Death with Dignity Act）”。另一种观点认为，生命最后时刻的状态并不能决定人的尊严，庄严死亡应当在庄严的生活中体现出来。“诚实、体面的一生在结束时，人们仍然会这么看待你。并非在人生最后的几星期或几天中，人们才来合成对你的印象并永远记在心里，他们要记住你的是此前的数十年的生涯。”[1] 这两种观点冲突之关键在于都以自己的主管感受代替当事人的感受。其实，有无尊严，主要是个体的主观看法，在相同遭遇中，不同性格的人会有不同的尊严感受。我们只能根据一般人的感受来认定是否具有尊严，从而做出普遍性的规定。一般来说，一个人处于备受病痛折磨、受病痛操控的状态就可以认定没有尊严，而不应该强求每个人都去与病痛做斗争而维护英雄形象。这样，上述对立观点的冲突就可以迎刃而解，安乐死主要在于个人自愿，如果有人能够勇敢与病痛斗争，当然不能强制他安乐死。
3.物质帮助权。这一点最初由广东省明确安乐死违宪的理由而引发出来。据悉：广东有政协委员在省政协九届一次会议提出，应对无可救治的晚期癌症患者实行“安乐死”。但广东省人大教育科学文化卫生委员会在会办该提案时指出，立法实行“安乐死”有违《宪法》。他们认为，我国《宪法》第45条规定“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保障、社会救济和医疗卫生事业”。若立法实行“安乐死”，违背了《宪法》的这一规定[2]。当然，也有专家提出反对意见：宪法这一条款，仅仅体现了国家有帮助公民延续生命的责任，但这一点既不意味着国家可以强制公民延续自己的生命，也不意味着国家不能帮助公民结束自己的生命[3]。我们认为《宪法》第45条规定了“物质帮助权”，既然是权利就是可以放弃的，因而安乐死并不违反这一条，但是第45条确实体现了国家有帮助公民延续生命的责任，既然国家有此责任，就不能像有些专家认为的那样——国家可以帮助公民结束自己的生命，这是自相矛盾的。
三、安乐死立法与刑法的链接
执行安乐死行为从现行刑法来说，是故意杀人行为，因而很多学者从违法阻却事由和期待可能性理论等来为安乐死出罪，但事实上，这些都是价值考量，是实质合法性问题。违法阻却和期待可能性都是力图证明安乐死的实质正当性，从而排除刑法适用。我们暂且搁置其实质正当性问题，就我国刑法而言，违法阻却事由和期待可能性并没有得到我国主流犯罪构成理论以及刑法典的支持[4]。而且这种理论即便成立，也需要我国犯罪构成理论和法律规定作重大修改后才可行。
事实上，安乐死立法后，就以单行法的形式排除了安乐死的违法性，从而修正刑法典，进而取消此类争议问题。此后，安乐死与刑法的关系是特别法与一般法的关系，符合安乐死法规定的安乐死行为就是合法行为，可以免除刑法的适用。然而，不符合法律规定的安乐死行为是否就构成犯罪呢？这样需要因具体情形而论。
1.违背患者意愿而执行安乐死的行为。这种行为实际上无合理根据地剥夺了一个人的生命，因而是典型的故意杀人行为，应构成犯罪。
2.不是用安乐的手段执行“安乐死”的行为。如上海有位男子用电击的方式为其母亲实施了“安乐死”⑥。这是手段与目的的不一致，我们是否仅仅因手段的恶而赋予其犯罪性？我们认为安乐死是一个整体行为，而且死亡过程的安乐是安乐死行为具有伦理上的正当性的主要原因，因而这种行为应当构成犯罪。
3.患者的疾病被误诊（不是致命性疾病却被诊断为致命疾病）但执行了安乐死的行为。这时仍然要分具体情形来定，如果医生按照正常程序、使用先进技术手段审慎地对疾病进行了诊断，我们认为医生可以免责，其行为不构成犯罪；如果医生没有按正常程序、使用先进技术审慎地对疾病进行诊断，我们认为医生的行为构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》追究责任；更进一步，如果医生因掺杂私人利益如接受贿赂等做出误诊，我们认为医生的行为构成犯罪。
四、安乐死立法与民法的链接
我国并没有民法典，但是各项民事行为大体上都有法律规定，安乐死立法也涉及与这些法律相衔接的问题。
1.生命权损害赔偿。生命的完整性是生命权的基本原则，而安乐死是例外。安乐死合法化后，执行安乐死的行为不构成对生命权的损害，但若不是按照安乐死法所规定的条件和程序进行，仍然会造成对生命权的损害，仍然需要进行民法上的生命损害赔偿。
2.死亡请求权。安乐死法实际上赋予公民一项新的权利——安乐死权，而这从民事权利类型上会不会产生一种新的权利——死亡请求权？换句话说，符合安乐死条件却拒绝给予帮助，是不是对权利的伤害？这是颇为吊诡的问题：一方面，末期病人希望加速生命的完结进程，从而请求安乐死；另一方面，由于人命关天，结束他人生命会给自己带来严重后果——有可能构成故意杀人，最高可判处死刑，被请求人会心存顾虑而拒绝或回避帮助安乐死⑦。我们认为既然安乐死已经成为一项合法权利，为使其得到实现，在安乐死法中负有帮助义务者若在完全符合安乐死条件而拒绝给予帮助时构成对安乐死权的损害。同时，为减轻执行者的顾虑，需要规定授权的明确性和程序的规范性，只有在具备书面的“预留医疗指示”（advance directive）或“生存意愿预嘱”（living will）以及多位专家对病情的诊断书（这些都是发生纠纷时的有力证据）时，才可以对申请者执行安乐死。若缺乏这些材料，可以作为抗辩事由。
3.继承法上的问题。人死亡后会发生债务清偿、遗产分割等问题，而这些都和未亡人的权利息息相关。如果死亡时间不同，权利状态就不一样，死者的债权债务关系、财产权、与他人的人身关系以及继承的先后顺序都会不一样。而安乐死实际上是使死者的时间提前，因此，有无安乐死，相关人的权利是不一样的。可以想见，安乐死合法化后，有人会利用继承法的规定，主动造成他人合法安乐死以从中渔利。因此，安乐死法与继承法也应该相互衔接，以防止有人以合法形式达到非法目的。
五、安乐死立法与行政法的链接
由于关系到人的生死存亡这样重大问题以及中国的现实国情，我们认为安乐死法主要是行政法，应该严格规定行政主体在安乐死过程中的监督、管理责任。
1.生命是个人的存在之基，而死亡是不可逆转的，因而结束生命的行为不能简单、草率地进行，需要在公开而严格的行政监管下进行。
2.当前我国医疗关系紧张，医疗机关的公信力不够⑧，这就需要行政机关对申请和执行行为进行审核与监督，甚至有必要主持小型审议会议，以让相关人员都能参与其中并发表意见，从而增加安乐死过程的公开性和公正性。
3.当前的医疗保障体制并不健全，许多人因为看不起病而宁愿死亡，而不是因为不能忍受病痛以及疾病已到末期⑨。虽然建立完善的医疗保障制度需要以经济为支撑，但福利制度和社会保险也应跟进。基于我国是社会主义性质的国家以及社会道义的考虑，应该增加国家和社会的责任，免除某些病人某些疾病的医疗费用，由国家和社会来承担。因此，国家福利部门在安乐死过程中也要承担一份责任。
4.行政机关在安乐死过程中监管不力、玩忽职守甚至滥用职权应承担相应法律责任。关于此点，可以参考《医疗事故处理条例》的相关条文在安乐死法中作出规定。《医疗事故处理条例》第53条规定：“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，滥用职权，玩忽职守，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。”行政监管部门在安乐死过程中有收受贿赂、滥用职权、玩忽职守等行为也应追究刑事或行政责任。《医疗事故处理条例》第54条规定：“卫生行政部门违反本条例的规定，有下列情形之一的，由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。（1）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；（2）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；（3）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；（4）未按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员的行政处理情况上报的；（5）未依照本条例规定审核医疗事故技术鉴定书的。”安乐死立法也可以参照规定，行政监管部门没按规定组织调查、鉴定、审核等的应承担相关行政责任。
六、安乐死立法与程序法的链接
实行安乐死本身应有严格规范的程序，一般来说包括申请、审查、操作和备案等四个方面，这在许多安乐死立法建议中都有详细说明[5]，在此不赘述，只是想指出两个程序法上的问题。
1.山东中医药大学祝世讷教授领导的课题组制定的《安乐死暂行条例（草案·建议稿）》中设计了安乐死仲裁委员会，这就增加了一种新型仲裁[6]。 但是按照《仲裁法》第2、3条的规定，安乐死纠纷不适合仲裁，这样二者就有冲突。按照仲裁原理，人身性质纠纷和行政争议不适合用仲裁解决⑩，而安乐死正是涉及人身的问题，且如前所述，安乐死不仅牵涉公民之间的关系，而且牵涉公民和行政机关之间的关系，因此，不适宜用仲裁来解决安乐死纠纷。而且在现行的医疗纠纷或医疗事故处理程序上，还没有相应的仲裁机构和仲裁程序，对安乐死施行过程中发生的纠纷或事故单独成立仲裁机构和程序，并不恰当，且难有可行性[7]。
2.安乐死纠纷更适宜用诉讼程序来解决，但在举证责任上需要注意的是，由于医生和行政机关居于强势地位，应该由他们来承担更多的举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”此条规定了行政诉讼中行政机关的举证责任。2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项已经明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一条款规定了医疗纠纷中的举证责任倒置。因此，安乐死立法可以比照上述条款规定医疗机构和行政机关在安乐死纠纷中承担更多的举证责任。
七、安乐死立法与其他法的链接问题
安乐死法在具体设计中还可能涉及与其他一些法律的衔接问题，这里不可能穷尽，只是列举一二以留待高明者补充。
1.与脑死亡立法的衔接问题。脑死亡立法最近一些年也是我国立法的一个热门话题[8]，虽然脑死亡立法还没有提上我国立法机关的议事日程，但安乐死立法应具有前瞻性，因而需要考虑与可能出现的脑死亡立法的衔接问题。脑死亡实际上是对现有法律认定的死亡标准的改变，也就是说现在认为没有死亡的人按照脑死亡标准应被认定为已死亡[9]。因此，如果脑死亡标准获得法律认可，那么有些在现在看来需要安乐死的人就不存在安乐死的问题了，因为他已经死亡（脑死亡）了。由此，我们认为安乐死立法不需要规定死亡标准，只需要比照相关法律的规定即可，从而保持安乐死法的开放性。
2.与器官移植法的衔接问题。器官移植立法是另一个近年来的热门话题。如果将来器官移植获得立法，会对安乐死法产生什么样的影响呢？赞成安乐死者持有的一个理由是可以提前结束生命而使器官保存完好获得再利用。在实践中也确实有自愿安乐死者自愿捐献器官，而安乐死可以使死亡时间提前，从而避免由于病痛折磨时间的延续而使某些可以再利用的器官受损，也可以使急需器官者提前获得可移植的器官。在这种情况下，安乐死是器官移植的条件，而且还必须以患者自愿为前提。但由于我国器官移植的供需矛盾较为突出(11)，许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡，因而安乐死合法化后，不免有人为了移植健康器官而使他人“安乐死”。因此，安乐死法与器官移植法应相互配合，禁止此种不法行为。
3.保险法上的理赔问题。根据《保险法》第65、66条的规定，死亡方式的不一样，保险理赔关系也不一样，因而要依照安乐死的具体情形而区分出故意自杀行为和非故意自杀行为，从而理清理赔关系[10]。
八、简短的结语
我们这里的考虑是挂一漏万的，也许还有更多、更重要的相关法律链接问题被我们忽视了；我们也没有考虑安乐死立法中更为具体的内容，如安乐死的对象、条件、执行机关、申请程序、批准和审查的具体部门等，但我们更想强调一种视角和进路的转换。尽管是针对安乐死这样一个特定事项的立法，但仍然牵一发而动全身，如果缺乏法体系上的通盘考虑，就会出现规范冲突和法律漏洞等问题，从而造成法律的尴尬。因此，我们需要体系的、跨法域的思考。
收稿日期：2006—02—28
注释：
① 关于两种合法性的区分及其意义，参见刘三木、汪再祥：《安乐死的若干争议问题之讨论》，载《法学评论》2004年第6期。
② 下文所说合法性若无特别说明，一般是指形式合法性。
③ 在1986年陕西汉中的安乐死案中，法官认为实施安乐死的行为是犯罪行为，但“情节显著轻微、不具有社会危害性”（即引用我国刑法第10条但书），因而不被定为犯罪。这种处理方式令人诟病的地方在于杀人罪再轻也是恶性刑事案件，不能简单地以情节显著轻微而出罪，而且这种处理方式不能形成制度化的冲突解决机制，不具备必要的制度性救济功能。参见劳东燕：《论犯罪构成的功能诉求》，载《金陵法律评论》2001年秋季卷。
④ 事实上有作为条例的民间提案，如山东中医药大学祝世讷教授领导的课题组制定的《安乐死暂行条例（草案·建议稿）》（载《医学与哲学》1999年第10期）。
⑤ 当然，在现代社会有一些对自主事务进行干涉的正当根据，如损害原则、冒犯原则、家长或统治原则、合法的道德主义、福利原则等，但无论诉诸何种原则，都没有充分理由证明禁止安乐死是正当的。参见刘三木：《安乐死的合法性问题初探》，载《法学评论》2003年第2期。
⑥ 上海首例“安乐死”实施者被判五年，http:// www.sc.cninfo.net/tanfo/dssh/law/block/html/2001101500511.html.
⑦ 对医生来说，更添一重困境：医生本身负有救死扶伤之天职，而现在让其协助死亡，显然会造成其内心的伦理冲突。
⑧ 关于此点，参见《中国社会导刊》2005年第11期的专题“现代医患之战”。
⑨ 目前在城镇地区，医疗保障（保险）制度所覆盖的人群大约有1亿人，不足全部城镇从业人员的半数；在农村地区，则只有全部人口的10％左右。因此，“小病拖，大病扛，重病等着见阎王”，是很多没有医疗保障的困难者的真实写照。参见王俊秀：《三大“药方”治医改病症》，载《中国青年报》2005年7月29日。
⑩ 《仲裁法》第3条正体现了这一点。
(11) 2000年的统计数据显示：当时我国有200万到300万由于角膜病而致盲的人，但是由于角膜捐献者太少，他们当中仅不到5000人成为幸运者；我国大约有150万尿毒症患者，但每年仅能提供4000～5000例肾移植手术；有400万白血病患者等待骨髓移植，但全国骨髓库的资料仅3万份，当时我国约有3000万晚期肝病患者，绝大部分都因等不到器官而死亡。2002年的统计数字显示：我国每年进行肾移植手术约2000例，而需要手术者则多达30余万人，仅为0.7％；占我国残废人总数15 ％的约500万盲人中有近400万人可通过角膜移植重见光明，但由于供体严重缺乏，每年只有1000多例病人能够接受角膜移植。参见申卫星、王琦：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究》2005年第4期。
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