论量刑规范化
——以量刑指导意见为切入点
●郑培炀
（江南大学法学院，江苏 无锡214122）
[摘 要] 经过长的探索，我国量刑规范化改革在法律和社会两个层面已经取得了良好的效果，但在实践中，量刑规范化改革仍有不足之处。基于此，文章以量刑指导意见为切入点，分析我国量刑规范化的主要方法和三大步骤，并针对我国量刑规范化存在的一些问题，立足我国国情，结合他国经验提出一系列可行性建议。以期完善我国量刑规范化的实体性改革，从而让量刑公正得到更好地实现，让司法公正和社会公平正义得到更好地维护。
[关键词] 量刑规范化；实体性内容；量刑指导意见；实施细则
近年来，我国量刑规范化的实体性改革已经取得了一系列重大进展。目前具有普遍性的指导性文件是最高人民法院于2016年颁布的《关于扩大量刑规范化罪名与刑种试点的通知》（以下简称《量刑通知》），于2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）以及全国各省、自治区、直辖市高级人民法院制定的实施细则。我国目前的量刑规范化实体性改革已经有了良好的法律效果和社会效果，但在实践中仍存在一些实体问题，不利于我国量刑规范化改革的推进。
一、我国量刑规范化的实体性内容
我国在量刑方法上是以定量分析为主，辅之以定性分析。例如，主刑中的管制、拘役、有期徒刑在司法实践中比较常用，由于它们的量刑幅度范围较大，因此主要采用的是定量分析的方法；但主刑中的死刑和无期徒刑，由于其没有多少刑罚裁量的空间，因此量刑时采用定性分析的方法较为合适。法官在进行量刑活动时，根据的量刑方法是“定量分析与定性分析相结合”，进而确定个案的量刑起点、基准刑和宣告刑。
（一）量刑起点
量刑起点是指根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定的量刑点。因此，对法定刑的正确认识有助于深入了解量刑起点。法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。①我国仅在刑法典的刑法分则中出现具体的刑罚法规。“相对确定的法定刑”是我国所采取的模式，它规定特定的犯罪在刑法分则中被赋予一定的刑种和刑罚幅度，并且最高刑和最低刑被明确规定。在“基本犯罪构成事实”对应的法定刑的幅度内，量刑起点得以确定，因此，对具体案件而言，量刑起点在适用时并不是一个刑罚幅度，而是一个刑罚点。量刑起点只是实现了从“相对确定的法定刑”到“具体确定的法定刑”的转化，因此量刑起点也可以称为“起点刑”。
本文考虑了无线传感器网络中未知目标和传感器之间有相对移动的目标定位问题,提出了一种基于TDOA/FDOA的增强半正定松弛方法来估计移动未知目标的位置和速度。在现有半正定规划问题中挖掘了松弛后的半正定规划问题中优化变量之间的内在联系,并将这些联系形成合理的凸约束,文中理论证明了这些约束是合理,能有效收紧现有半正定规划问题,使得估计的未知目标的位置和速度精度进一步提高。仿真结果和统计满足秩为1的条件的解的个数均验证了这些凸约束条件的合理性,说明本文提出的增强半正定松弛方法有最好的性能。
（二）基准刑
基准刑是根据基本犯罪事实的一般既遂状态下所应当判处的刑罚，此时不考虑法定和酌定等量刑情节。其中，基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等。②依据《量刑指导意见》的规定，在具体内容上，基准刑包括两个部分，一是量刑起点，二是增加的刑罚量。在确定量刑起点之后，首先要考虑“其他影响犯罪构成的事实”。总结《量刑指导意见》中的十五类常见犯罪以及《量刑通知》新增的八类常见犯罪的量刑规定，“其他影响犯罪构成的事实”主要包括责任程度、致人重伤死亡的人数、财产损失数额等情形。这些情形表明犯罪行为本身的危害性或是说明犯罪结果的危害程度，是刑罚量增加的合法根据。之后，法官在此基础上确定对量刑起点所要增加的刑罚量，从而得出最终的基准刑。
（三）宣告刑
宣告刑是指将被告人的基准刑与量刑情节对应计算出的个罪处刑结果进行依法宣告的实际刑罚。③确定宣告刑应当考虑的内容包括基准刑调节结果与法定刑幅度的比对、对比对结果的修正以及对全案情况的综合考虑等。宣告刑是“三步量刑法”的最后一步，被告人和被害人也是最为关注宣告刑。
关于基准刑调节结果与法定刑幅度的比对，必须坚持“罪责刑相适应”的量刑指导原则，即要考虑到“罪行轻重”与“刑事责任轻重”两个方面。在比对结果不能体现“罪责刑相适应”原则时，需要对调节结果作出修正。修正的幅度以20%以内为准，修正次数以一次为限。若结果还不符合“罪责刑相适应原则”，独任审判员或者合议庭则应当提交相关材料给审判委员会，由审判委员会进行讨论并最终依法确定宣告刑。若经合议庭评议，认为拟宣告刑罚当其罪，则无须再对调节结果作出修正或者交由审判委员会讨论，应当依法作出判决。“对全案情况的综合考虑”包括有期徒刑以外刑罚的适用、免予刑事处罚、宣告缓刑等内容。这其中的复杂性，需要发挥法官的专业知识和司法智慧来确定罚当其罪的刑罚，从而确定公正又合情合理的宣告刑。
两组患者护理后SDS、SAS评分、住院时间以及不良反应发生率对比均具有统计学意义:P<0.05,详见下表。
二、我国量刑规范化过程中存在的实体问题
我国量刑规范化的实体性改革效果显著，这对实现量刑公正和维护社会公平正义具有重大意义。但是，我国量刑规范化改革除了取得显著的效果以外，仍遗留下一些待解决的问题。从实体角度而言，我国的量刑规范化改革中主要以下几个问题：
在发酵过程中，辅料可以吸附一定水分，贮存部分空气且能为微生物生长提供必要的营养物质。辅料一般采用麸皮、豆粕、统糠等，因为此类物质不仅含有碳水化合物，还含有丰富的维生素、矿物质和蛋白质等，所以辅料的种类与食醋的风味直接相关。
（一）《量刑指导意见》等文件的效力上方面
汇编量刑判例，是完善案例指导制度的主要途径。⑨首先，在多年的试点基础上，最高人民法院可以对典型性案例进行总结与筛选，以此来指导法院的量刑活动，使法官能够更为了解《量刑指导意见》等指导性文件的精神实质。其次，要选择具有针对性、典型性的指导性案例，辅之以专家的学理解释，集思广益，以最大程度发挥案例指导制度的作用。此外，还要对全国性的案例数据库系统进行完善，及时在系统中更新典型性案例，以便司法机关以及公众能即时、简便地查询。不过，必须明确的是，不能将案例指导制度作为法官判案的主要依据，因为其仅仅是一种必要的参考和辅助，法官审判案件时仍应以成文法为主要依据。
（二）基准刑的确定方面
第一，确定基准刑的幅度太大，均衡量刑难以实现。一般而言，能够实现量刑均衡的方式是在小范围内确定基准刑，这样宣告刑也能在这个小范围内起伏不太明显。以2014年湖南省实施细则为例，交通肇事罪的量刑规则规定了相对较宽的基准刑幅度。通过固定的比例调整基准刑的方法虽然能够适当均衡不同行为人之间的同种罪行，但基准刑存在过大的形式上的幅度差异仍将影响量刑规范化的功能。
高中物理中的定律、概念等知识是进行物理问题解决的基础，因此想要提高解题能力，前提必须要有扎实的基本功.因此教师在进行高中物理教学时首先要求学生形成扎实的理论基础，能够将这些定律或定理很好的融入到解题中，并且将理论转化属于自身的解题方法和解题技巧.只有学生掌握了基本知识，并且也内化成了解题技巧，才能形成稳定的解题能力，才能在遇到问题的时候，能够快速准确的进行解决.
第二，一些基准刑的确定规则直接关系到行为人的偿付能力。例如，从湖南省实施细则关于交通肇事罪的相关规定就可看出，如果肇事者可以积极赔偿金额，就可以相对地减少基准刑，反之则会增加。这种基准刑和偿付能力相挂钩很可能会误导人们对“以钱赎刑”的错误方式趋之若鹜。
②白云飞.规范化量刑方法研究[M].中国政法大学出版社，2015：51。
无论是融资主体还是监管者都非道德完人，他们在追求自身利益最大化的同时可能损人利己，这是行为偏离理性的表现。民间融资主体与监管者是一种利益博弈关系，一方的利益选择将对另一方产生影响，行为动机理性应当是双方利益博弈的均衡结果。欲使双方行为动机都能趋向理性，就应当协调双方的利益关系。主观博弈理论认为，预期利益变化影响行为选择，法律通过把双方的利益预期限定在合理范围内，从行为动机上引导他们理性选择行为。
（三）二十三类犯罪覆盖范围方面
2013年年底，最高人民法院发布的《量刑指导意见》规定了十五个常见犯罪的量刑，并且仅适用于这十五类犯罪被判处有期徒刑、拘役的案件，排除了无期徒刑、死刑的案件的适用。随后，最高人民法院于2016年又发布了《量刑通知》，将常见犯罪的量刑增至二十三种。⑤虽然辽宁省高级人民法院于2016年向社会公布的《实施细则（二）》将适用量刑规范化罪名增至三十种，⑥但我国《刑法》规定了四百多个罪名，如果只对其中的二三十个罪名加以细化规定，就可能让其他犯罪的行为人享受不到适用量刑规范化方案的权利。如在典型的“马乐案”中，马乐犯利用未公开信息交易罪，由于《量刑指导意见》以及当地高级人民法院实施细则中并没有关于此罪的具体量刑规定，在法院审理过程中，就法律适用和量刑出现了较大的争议。此外，这二十三个罪名中还排除了管制与死缓情形的适用。管制或死缓的案件在量刑时也容易出现不公正的情形，其也具有讨论的空间。
三、我国量刑规范化实体性改革的完善
此外，应该科学、合理地设置基准刑的幅度，使其可操作性得到提高。⑧实现相对的量刑均衡为量刑规范化的目标之一，其允许在一定范围内上下浮动，但该范围应当有所限制。确定基准刑的幅度必须基于大量的司法实践，同时也要防止出现大幅度的变化。这就要考虑诸多因素，比如是否可以尽量保持实施前后的一致性，以及其他地区对该罪名设置的基准刑的幅度。
（一）提升《量刑指导意见》等文件的效力
首先，以立法的形式来提升《量刑指导意见》等文件的效力。根据我国《立法法》的规定，只有法律才能规定犯罪和刑罚的相关问题。因此，应由全国人大常委会来起草草案，以法律的形式进行规范化改革，以此来完成对我国刑罚制度的改善。建议参考美国《量刑指南》的规定，可以先进一步扩大《量刑指导意见》的情节适用范围以及可量刑的罪名范围、继续细化刑罚幅度等，然后形成系统、较为完备的量刑规范化改革的草案，待时机成熟之时纳入刑法的规定之中。
其次，为了统一量刑活动，要尽快制定实施细则。⑦建议国家机关制定一部具有全国普遍指导性的《〈量刑指导意见〉实施细则》，统一各罪的大致量刑幅度，以避免各地出现量刑结果差异过大的情况。然后由各高级人民法院据此，并根据我国现行立法和各地经济和社会发展水平，因地制宜地制定切合当地审判实际又不违反中央规定的量刑实施细则，即各高级人民法院在制定实施细则时，必须确保与国家的量刑政策的指导原则、基本方法和程序设计相一致。各高级人民法院在制定量刑细则时应当把重点放在具体量刑情节的调节、单独罪名的量刑起点等问题上。同时，在《量刑指导意见》以及全国统一的《实施细则》的指导下，最高人民法院在特定条件下可以指导各省之间互相协调，争取避免一个案子在各地的量刑结果差异过大的情况发生。
（二）确立科学的基准刑
对于罚金刑，最高人民法院在《量刑指导意见》中应当尽快设置相对应的基准刑。罚金的数额大小与罚金刑的执行相挂钩，这对行为人有着直接的影响，因此，罚金刑的量刑应当以基准刑的手段来加以确定。罚金刑的量刑起点应当考虑不同犯罪的犯罪数额，在确定量刑起点之后，考虑相关因素，在此基础上依据一定的比例增减进行调节，从而确定基准刑。
值得注意的是，《量刑指导意见》中对于主刑中的管制、无期徒刑、死刑以及附加刑中的驱逐出境并没有作基准刑的具体规定。无期徒刑、死刑（不包括“死缓”情形）以及附加刑中的驱逐出境因为不能根据犯罪情节按比例予以增减，没有量刑的空间，所以其并不能作为基准刑。而死刑中的“死缓”情形可分情况作具体讨论：1.在“执行死刑”的情形中，对“情节恶劣”的判定涉及犯罪次数、致人重伤死亡的人数、财产损失数额等量刑情节，可以作为增加刑罚量的依据，因此此种情况有可量刑的幅度，可以作为基准刑。2.在“减为无期徒刑”的情形中，由于此种情形没有涉及“其他影响犯罪构成的犯罪事实”，也没有可增加的刑罚量，因此无量刑空间，不能作为基准刑。3.在“减为25年有期徒刑”的情形中，“重大立功”是《量刑指导意见》所规定的常见的量刑情节之一，具有可量刑的空间，因此此种情形可以设立基准刑。而针对“管制能否作为基准刑予以规定”这个问题，本文认为，管制可以作为基准刑，并且相关法律法规应当为其配置相应的基准刑。虽然管制对犯罪分子不予关押，但它是一种自由刑，其相对限制了犯罪分子的自由，并且对自由的限制设定期限范围。管制设定了3个月至2年的期限，并且在数罪并罚的情况下合计不能超过3年。由此可见管制的期限幅度挺大，也容易出现量刑不均衡的问题，因此，管制刑也应当纳入量刑规范化的基准刑而进行比例上的量刑计算。
量刑规范化改革是法治的必然要求，要想改革更好地发挥效用，则需要制度保障和技术保障。根据上文对我国目前量刑规范化中存在的实体问题的阐述，下文就如何完善我国量刑规范化实体性改革进行论述，并针对指导性文件的效力、基准刑、案例指导制度三个方面提出完善的路径。
（三）建立和完善案例指导制度
案例指导制度以公布汇编的案例的方式，让司法机关能够较为全面的了解近期全国各地审判机关所遇到的问题，在处理相类似的案件时有良好的参照，这可以有效促进我国司法实现“同案同判”的目标，也能够有效弥补法官在处理相关刑事案件中存在的业务缺陷，能够提升法官相关案件的审判效率和质量，对我国法官的量刑活动具有远大意义。
顾名思义，“指导意见”表明其不具有强制性，而是具有指导性，其仅为一种政策性的指导文件。但值得注意的是，在量刑时，法官仍应该重视《量刑指导意见》的规定，因为其为最高人民法院所颁布，仍具有较强的指导性。此外，各高级人民法院制定的实施细则也并没有很高的法律效力，如2014年江苏省实施细则的首句提出“根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉》等规定，结合我省审判工作实际，制定本实施细则”也说明了实施细则的法律地位。实施细则需依据最高人民法院发布的并无立法性质的《量刑指导意见》作出，说明从法律地位上说，实施细则也只是一种地方上的政策性指导文件；从内容上说，实施细则也只是各地对《量刑指导意见》所作出的地方上的补充性规定。
四、结语
①高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2011（5）：325。
注释
我国当前的量刑规范化实体性改革成果显著，符合我国的司法实践。从现实的实施效果来看，在我国的部分地区，改革大大改善了“同罪不同罚”的情况发生，有效地维护了司法权威。尽管成果显著，但还是不能低估我国司法实践的复杂性与改革的难度。针对量刑规范化改革中存在问题，应该以长远的视角来思考，而不能局限于此时此地。我国的量刑规范化改革之路可谓艰辛，因此一定要立足于司法实践，不断总结经验和教训，建立长效机制，并充分借鉴国外先进经验，在摸索中不断走向成熟，才能真正最大化地实现量刑规范化的积极意义。
很少看到普通车辆闯红灯，至于普通行人，“中国式”过马路则时有所见。那次，红灯亮起，车辆和行人都缓缓停下。一个骑着电瓶车的小伙子，见交叉方向的道上车辆不多，电门一加，便朝前驶去。一辆赶着绿灯行驶的车辆猝不及防，对着电瓶车的屁股，猛地一撞，电瓶车撞翻在地上，小伙子被撞飞到十几米之外。据说那个小伙子经抢救脱离了生命危险，但这惊魂一幕，却在我的记忆中挥之不去。
第三，不同省份之间容易出现“同罪不同罚”的情况。④这是因为我国各省的经济、文化和观念意识等发展仍然存在很大差异，而且各省的高级人民法院在辖区范围内确定适合本区域的基准刑，因此各省的规定就可能存在一些出入。例如，江苏省和广东省的实施细则中关于抢劫罪的规定就有很大差异。江苏省对抢劫罪所规定的量刑起点相对固定，但广东省规定的弹性范围相对较大。此外，江苏省实施细则规定：“构成残疾的，每增加一级，再增加三个月刑期确定基准刑”，但广东省实施细则中并没有这样的规定。也就是说，在抢劫行为相同、危害结果基本一致的情况下，江苏省对行为人的量刑比广东省的量刑会更重。虽然伤残等级是法官在量刑过程中所必然考虑的因素，但如果各省的实施细则中能加以具体规定，则会让法官量刑时有更直接更具体的依据。虽然无法避免同罪不同罚的现象，但量刑改革的目标就是实现“规范化”，因此仍该尽量避免过多类似情况的出现。当然，量刑的均衡只是相对意义上的，不同省份之间的规定难免有不同，但完善不同地区相同罪名基准刑的确定和变动将涉及各个方面，这是一个系统的问题，实施时将会有较大难度。
③汤建国，吴晓蓉.中国规范量刑指引[M].中国人民公安大学出版社，2011：37。
④王瑞君.体系性思考与量刑的规范化——以“量刑指导意见”及实践为分析对象[J].政法论丛，2014（6）：72。
⑤刘子阳.最高法扩大量刑规范化罪名和刑种试点——适用量刑规范化罪名增至23种[N].法制日报，2016-5-26（003）。
⑥张之库.辽宁纳入量刑规范化罪名增至30 种[N].人民法院报，2016-1-14（001）。
2.4 静脉输液风险环节及内容的确立 经过2轮专家咨询后，最终确立了由9项1级指标、26项2级指标和66项3级指标构成的静脉输液风险环节及内容。见表1。
⑦刘佩璇.量刑规范的“活化”研究——以马乐案为切入点[J].中国刑事法杂志，2016（3）：13。
⑧赵廷光.中国量刑改革之路[M].武汉大学出版社，2014：57。
汽油中氯含量的测定主要有气相色谱法、电位滴定法、离子色谱法和X射线荧光光谱法等方法[1]，但最常用的是微库仑滴定法[2]。本文采用微库仑法，在实验的基础上优化仪器工作参数，并对黑龙江省20个加油站的93号车用乙醇汽油组分调和油中氯含量进行了分析。
⑨郝川.中国量刑指导制度研究——以“量刑指导意见”为切入点[M].人民出版社，2013：18。
[作者简介] 郑培炀，江南大学硕士研究生，研究方向：刑法。
[责任编辑：余静]