罪犯成因视野中的罪犯处遇政策定位，本文主要内容关键词为：罪犯论文,成因论文,视野论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D917.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2140(2004)02-0092-08
对罪犯成因的不同认识决定了罪犯处遇政策的发展走向，而对该问题的认识受社会物质生活条件、历史文化思维定势、国际价值观念等多种因素的冲突和制约，罪犯成因虽然与犯罪原因存在着天然的血缘关系但又不能混为一谈。罪犯成因命题的科学论点是以矫正和改造罪犯为己任的刑事执行法学正确立论的基础，笔者试就该问题发表意见，以期抛砖引玉。
一、罪犯成因剖析
了解罪犯成因的组成结构和构成因素必先科学界定罪犯范畴的外延和内涵，监狱学界普遍采取了实体先行程序附后的思维模式。“罪犯是实施了犯罪行为，并被人民法院依法判决的受刑者”，“罪犯是实施了犯罪行为的犯罪分子”。[1][2]这种实体优于程序的思维模式将实施了犯罪行为作为罪犯的基本特征，涵盖了绝大多数罪犯的外延和特征，突出了人民法院定罪权威并服务于程序工具主义的价值追求。当深入思考罪犯成因时，就会暴露出前述罪犯定义的不足和缺陷。罪犯既然是犯罪行为的实施者，那么虽然被法院定罪但他实际上并没有实施犯罪的部分罪犯就无法包容进罪犯的外延，因为法官也并非全能全知的圣贤，其制作的有罪判决受制于各种因素的影响，对事实认定和适用法律不可能百分之百的正确，否则刑事诉讼法就不可能设置具有纠错机制的审判监督程序了。法治国家要求社会防卫和人权保障并重的价值追求必然强化程序的独立价值，故依突出程序的思维模式界定罪犯的范畴更为妥当，即将实施犯罪行为的认定停留在法院判决的层面上，即罪犯只是法院判决确定实施了犯罪行为而非事实上绝对实施了犯罪行为。这种程序前置的思维模式会淡化将实施了犯罪行为视为罪犯实体行为特征的绝对化思维惯性，并消除由此产生藐视罪犯申诉权利的消极影响，还可进一步对罪犯认罪服法进行冷静科学的理性评判。对罪犯成因也应从程序和实体两个层面进行解读，在实体层面犯罪原因的分析须借助犯罪学的研究成果，而对程序的理性认识则须依赖于诉讼法程序理论。完整地考察罪犯成因，首先从司法权终局性的特征假定有罪判决不容怀疑，以此为前提分析犯罪原因，然后再从现实的角度分析罪犯标签化程序基于人性的缺陷必然产生的瑕疵，并由此导致行为标签为犯罪结果的非绝对客观化和道德责难非完全化，从而不同层次全方位理解罪犯的形成过程。
(一)相对意志自由论是犯罪原因理论的出发点
鸟瞰犯罪原因理论的历史发展，我们可以看出其经历了重个体因素轻社会因素的单一因素论到二者兼顾的综合因素论的转变，从对个体行为的道德责难程度角度则经历了从绝对自由意志论到行为决定论再到相对意志论的否定之否定的辩证运动过程。个体意志自由对个体行为的主导和控制作用为诸多思想家所认识并形成绝对意志自由论，成为犯罪行为个体纯道德责难的伦理基础。柏拉图认为：“一个人的品行具有善和恶两部分，如果一个人对其恶性放松控制，其兽性就会活跃”。[3]奥古斯丁则从神学的角度分析意志自由：“坏的意志是坏的行为的原因，而坏的意志并没有什么事物是它的动因，唯有那没有使其他意志所恶化，而本身就是恶的意志，才是第一个恶的意志”。[4]18世纪中叶西方社会形而上学的方法论、机械论的自然观和个人本位的价值观为庞大而缜密的理性主义论提供了培育和生长的人文背景，康德和黑格尔从先验的角度陈述了犯罪人其行为的意志选择自由：“一个人能够按照自己的表达去行为的能力本身包含着人的理性选择，这种理性选择能力便构成了表达”，[5]“人是理性的动物，犯人也是意志自由而实施的犯罪行为”。[6]而贝卡利亚和费尔巴哈则从感觉功利角度阐明了犯罪人的人性基础：“人类具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导阻止犯罪发生。促使我们追求安乐的力量类似重心力，这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合，如果他们互相冲突、互相侵犯，那么称之为政治约束的刑罚就出来阻止恶果的发生，但它并不能消灭冲突的原因，因为它是人类不可分割的感觉”。[7]费尔巴哈的心理强制学说更为鲜明地体现了犯罪人的趋利避害的本性：“罪犯是受了潜在于违法行为的快乐的诱惑与不能得到快乐时所潜在的痛苦的压迫”。[8]19世纪末绝对意志自由论虽然受到行为决定论的冲击和排斥，但仍在刑事学科领域保持盛久不衰的魅力和影响，左右和控制着罪犯处遇政策的建构和发展。
20世纪初实证主义方法论、进化论的自然观和社会本位的价值观相互交融的历史背景促进了行为决定论的犯罪原因观的勃兴，并对占垄断地位的自由意志论提出挑战，环境等非意志因素对犯罪行为的影响在此以前就为朴素的唯物主义思想家所认识。亚里士多德就曾将贫困、情欲和放恣列为犯罪原因：“有些犯罪是由于缺乏衣食；人们在温饱之余，或为情欲所困扰就寻欢作乐以触犯了刑法；为追求无穷的权威，恣意纵乐而犯罪”。[9]中国古代思想家管仲提出的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”论断和“饥寒起盗心”的命题与亚氏的上述认识异曲同工。直至龙勃罗梭用解剖刀剖开维来拉的头骨，提出了“犯罪乃受基因遗传决定”的论断，才使非意志因素决定论从蒙昧走向科学并打破了绝对意志自由的神话，其弟子菲利进而提出的个人生理、自然和社会三原因说克服了单一生物学因素决定论的局限：“犯罪人之所以犯罪并非出于自愿，一个人要想成为罪犯就必须永久地或暂时地置于这样一种物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条”。[10]冯·李斯特进一步将自然因素纳入社会因素，形成了至今仍为犯罪原因主流观点的个体因素和社会因素相结合而社会因素最终起决定作用的二原因说。现行犯罪原因理论所提出的“染色体变异论”、“性荷尔蒙分泌失调”、“社会失范论”等命题和论断，虽然具体深化了社会和个体因素的表现，并对各因素在系统所处地位和作用予以分析，但犯罪原因的范围迄今没有超出菲利和冯·李斯特的认识广度。
无论是意志自由论还是行为决定论对犯罪原因的认识都存在一定的偏颇，意志自由论从抽象的理性人的假设，过分强调了犯罪行为个体的选择自由和对其行为负责的道德伦理义务，而忽略了环境对个体行为的影响和制约。而行为决定论则明显带有机械决定论的倾向，片面注重环境对行为个体的制约影响甚至将其提升至决定作用，完全忽略了犯罪个体的主体地位，将其行为完全视为被动地接受环境影响的产物。故基于两派折中形成的相对意志自由论成为犯罪原因通说，该说认为，意志自由包括选择客观环境的自由或规避客观规律必然性的自由和面对多种困难的选择做出最后决定的自由，任何人是不具备选择客观环境的自由或规避客观规律必然性的意志自由的，而一般人则具有面对多种困难的选择做出最后决定的自由，如果否定后者，则不能解释在同等外部条件下有人犯罪而另一些人不犯罪的社会现象，但相对意志自由论内部在个人责任和社会环境影响因社会结构导致社会关系不平等程度、文化思维定式等因素的差异而有所侧重。一般而言，个体在社会结构中享有的权利、经济、道德等社会资源平等化程度越高，社会宽容精神底蕴越丰厚，侧重社会环境影响的犯罪原因观则占主导地位，反之，则侧重个人责任的犯罪原因观倍受青睐。
(二)人类有限理性论决定了抽象行为犯罪化的立法标签化、道德责难非完全化和认定具体事实行为犯罪化、司法标签化、非绝对客观化
文艺复兴以后，在大陆法系以笛卡尔为代表的以科学主义为特征的理性主义开始勃兴，并形成了关注知识的普遍性和追求绝对精神性为特征的绝对主义认识论。绝对主义认识论否认真理是一个过程，认为人们具有一下子穷尽绝对真理的能力，拉普纳斯认为：“只要知道了宇宙各质量瞬间构形与速度，一个头脑精细的人就可以算出整个过去与未来的历史”。[11]绝对主义认识论将立法者推崇为具有完美的道德责难能力，并能够制定穷尽未来一切社会关系的法典，从而将标签化为犯罪的某些行为完全道德责难化，刑事古典学派精研立法技术，热衷成文刑罚典，推崇绝对罪刑法定原则，就是绝对主义哲学的产物：“人的刑法是痛苦和欢乐，好的立法是把人引向欢乐和痛苦的一种艺术，要是我们能运用数学公式来计算人生善恶的话”。[3](P67)刑事古典学派虽然否认法官的刑事法律解释能力，但法官依据三段论的逻辑推理所做出的有罪判决仍被赋予终极的权威，使法官的犯罪标签化的具体行为能力高度神化，使其所做出的有罪判决具有无上的权威。中国传统文化中将人性划分为“圣人、中人、斗屑”的三性等级论，“内圣外王”赋予了国家权力行使者完美的道德情操，这更将公共权力行使者的抽象行为标签化为犯罪的立法和犯罪标签化具体行为的司法能力推置于无以复加的圣人地步，漫长的极权社会使错误有罪判决的纠错机制相当脆弱，名存实亡。新中国成立后，传统文化的惯性和前苏联立法模式的影响，由刑事诉讼法所确立的实事求是证据制度强烈地折射出绝对主义方法论的特色。
随着社会的发展和科学的进步，奠基于经验主义哲学的怀疑主义认识论渗透于罪犯标签化领域，怀疑主义认识论对人类的认识能力持谨慎的怀疑态度：“人心中存在着四种根深蒂固的幻觉和偏见，即所谓假象：把人所有的本性加之于自然界形成主观主义的种族假象，观察事物时受个人性格、爱好、环境等影响的洞穴假象，人类正常交往使用虚构的或含糊不清的词语概念造成的市场假象，由于盲目崇拜造成错误的剧场假象。这四种假象使人类的认识能力极度的限制”。[12]辩证唯物主义哲学也吸收了相对主义哲学的合理成分，认为人类认识客观世界的能力也是绝对性和相对性的辩证统一。恩格斯认为，“人类思维所达到认识论意义上的至上性是只有通过人类生活的无限延续才能完全实现，至于说到每个人的思维所达到认识论意义上的至上性，它是根本谈不上的，而且，根据到目前为止的一切经验来看，这些认识所包含的需要改善的因素，无例外的总比不需要改善的或正确的因素多得多。”[13]
在这个处于历史变革的时期，相对主义哲学和现实主义法理学为我们提供了新的审视视角，对饱含绝对主义认识论意蕴所谓实事求是的具体行为标签化有罪判决客观事实确定性进行冷静反思和理性评判，确定何种行为为犯罪是社会各阶层势力通过立法程序妥协和斗争的结果，作为自然人的立法者的认识判断能力也是绝对性和相对性的辩证统一。犯罪的概念应当走出完全道德谴责性的阴影，吸收相对性的因素，从而对犯罪的道德责难不能完全化。现实主义法理学代表人物兰克认为法官判决的确定性是一个“基本法律神话”和“儿童恋父情结”的残余，由于司法判决是受法官的情绪、知觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的影响，法官常常严重地破坏先例制度，因此，那些法律规则看似可以提供的一致性和稳定性，在实践中往往变成了虚幻和空想。[14]哥伦比亚大学依据1973—1995年美国的5700个死刑案例的研究成果发布的研究报告称，被判死刑的囚犯中75%在重审中获得减刑，7%被判无罪，仅有18%再度被判处死刑，其中有部分后来获得减刑，全美执行死刑最多的州——弗吉尼亚州、德克萨斯州和佛罗里达州误判率分别是18%、52%和73%。[15]我国的罪犯标签化过程(刑事诉讼过程)中不仅照样有下列世界各国刑事诉讼程序存在的妨害法官发现案件真相的因素：“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人；在陈述所举证的事实时发生误解的证人或在回忆起观察时发生误解的证人；有证人死亡或失踪、物证灭失或被毁的情形；有为非作歹或愚蠢的律师；有愚蠢的、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有对证词抱怨有偏见或愚蠢固执或漫不经心的初审法官”，[16]而且还有我国鲜明特色制约法官独立的诸如审和判分离的审判委员会、法官任职的非精英化和偏重控制犯罪忽视人权保障的诉讼权力配置等制度，都使罪犯标签化的法律事实与客观事实存在着差距。由于统计资料的缺乏，死刑误判率的存在就不得而知。诉讼法学界针对诉讼证据证明标准正从客观真实趋于法律真实的认知迹象也说明了罪犯标签化仅囿于司法资源的有限性而作出的法律确定性的选择，而在与客观事实是否一致方面则只有相对确定性。司法判决的不确定性主要来源于“法律适用的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性和其他社会因素的不确定性”。[17]因此各国刑事诉讼法在设置审判监督程序时一方面遵循“一事不再理”或“免受双重危险”的原则，禁止对生效的司法判决提出不利于罪犯的再审程序，以维护司法判决法律确定性，同时赋予了罪犯和检察机关对生效的司法判决提起有利于罪犯的再审程序，予以平衡法律确定性和事实客观性的冲突和矛盾。
二、罪犯处遇政策的理性选择
罪犯处遇政策是刑事政策的重要组成部分，刑事政策是“国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人适用刑罚和有关措施以期有效实现惩罚和预防犯罪的方略”。[18]有学者将刑事政策的过程结构划分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策，而狭义的处遇政策是指罪犯处遇，指监狱结构和运行机制及其目的。笔者认为，罪犯处遇政策应当严格依据罪犯法律定义的逻辑起点，将国家和社会对罪犯所采取的所有处置措施和待遇都应包容在内，其外延应关涉刑罚政策和监狱政策。而综合处遇范畴中对犯罪的预防方略过于宽泛，不应纳入罪犯处遇范畴。一般来说，绝对主义认识论与个体主义哲学相融会奠定了近代刑法的罪刑法定、罪刑相均衡、刑罚人道的唯刑主义罪犯处遇政策，而相对主义哲学社会整体主义的价值追求则孕育出漠视人权保障的保安处分一元论、重刑威慑等极端社会防卫主义思想的罪犯处遇理论。在我国，基于绝对主义认识论的罪犯成因理论和整体主义哲学的历史文化底蕴相融会使我国的罪犯处遇政策带有重刑威慑和理想主义的色彩，诸如间歇性的“严打”、强制性的罪犯改造、认罪服法等政策无不体现出极端的社会防卫主义思想和偏重安全的价值追求。建设法治国家的时代要求和认识论哲学的发展奠基的相对主义罪犯成因理论要求确立“惩罚与救治相结合，社会防卫与保障人权相互兼顾”的罪犯处遇方针(总政策)。一方面，罪犯应当对基于相对的意志自由而选择的犯罪行为承担道德责难责任，即需对他实施惩罚来实现对其道德责难；另一方面，因为既然犯罪是犯罪人在社会环境制约下相对意志自由选择的结果，那么社会对犯罪的发生负有不可推御的责任，而该责任不能仅仅停留在为惩罚和预防犯罪所必须付出的资源成本，而且从公平的价值衡量还应承担对犯罪人有利的救治责任。惩罚与救治构筑的社会防卫体系对公民权利的限制和剥夺的界限应当以不能逾越公民的基本权利保障为限度。根据该总政策，应对保障该总政策实现的以下具体罪犯处遇政策进行评判，并勾勒出其未来发展走向。
(一)改变间歇性的司法“严厉打击”为持续性的司法“适当控制”
人性善的假设对犯罪本恶的伦理诠释、偏重犯罪的道德否定、纯阶级斗争犯罪原因观和绝对主义的犯罪控制能力论确立了迄今影响广泛的消灭犯罪之刑事政策论：“我国的刑事政策是以预防犯罪、减少犯罪和消灭犯罪为依据而制定的，”[19]故是否有利于预防犯罪、减少犯罪和消灭犯罪成为我们评价某一刑事政策或刑事政策执行是否妥当的一个重要标准，为实现这一理想化的目标而制定了不惜刑罚成本且伴随社会治安景况波动而进行间歇性的“严厉打击”的具体刑事政策。“严厉打击”的犯罪控制刑事政策本来无可厚非，因为古今中外不乏类似的犯罪控制方略，我国古代的“刑罚世重世轻”和现代西方国家的“重重轻轻”的刑事政策均蕴涵了伴随犯罪态势波动而侧重对不同犯罪行为的控制，但现代法治国家对该政策的运用主要体现于立法控制目标，而非运用于以追求社会公正的司法过程。经实践证明，司法性的严厉打击政策实现不了长治久安的犯罪控制目的且在一定程度上损害了法治国家的公正和人权保障价值追求，犯罪消灭论拘囿于计划经济体制下的物质生活条件对社会个体的平均化资源环境，片面夸大犯罪者个体意志选择在犯罪过程中的作用，忽略了社会转型期间阶层利益分化和价值多元化所带来的差异巨大之外在环境对社会个体意志自由选择的影响和制约作用。故应树立犯罪的相对性观念，对犯罪的社会功能也不应全面否定性谴责。犯罪作为一种社会现象，其产生是社会环境、个体生理和心理因素相互作用的结果，其存在具有一定的合理性：“犯罪是正常的，就是说社会不能强迫全体社会成员一致服从社会指令，否则社会就会抑制个人和社会的贡献。社会要保持一定的灵活性，要适应新的变革，就必然会出现违反社会规范的现象”，[20]犯罪为社会提供的一定张力使社会在罪与非罪的嬗变中发展。没有犯罪近乎真空的社会只存在于虚无缥缈的幻想之中，间歇性的司法“严厉打击”政策会给法治国家公正价值追求带来消极的影响，因特定时期严打政策的不同重点会造成同种罪行在严厉打击期间罪犯处遇与非严厉打击期间罪犯处遇以及法定刑期相同异种罪行同期罪犯处遇的差距过大的景况，这会使包括犯罪者在内的社会成员对公共权力运作的个案公正性产生怀疑。另外，强化社会控制的严厉打击政策不仅会增加纳税人投入的直接成本，而且还会因社会控制运作过程强化而出现的犯罪概率增多。故当我们用价值无限的眼光审视犯罪现象时，就会发现它是一定物质生活条件制约下的社会结构和个体因素互动的必然结果，国家又有什么理由对犯罪现象痛恨到无以复加的地步呢?又有什么必要对罪犯缺乏相应的宽容精神呢?控制犯罪治本的途径是变革包括政治、经济和文化结构的社会环境，这诚如李斯特所言：“最好的社会政策是最好的刑事政策”，在一定的社会环境没有大幅度的调整和剧烈的变革条件下，对犯罪持续性的法治使其控制在不致于酿成社会动乱的程度才是法治国家的理性选择。
(二)激活赦免制度
自1979年以后，我国宪法规定了赦免制度，但一直处于休眠和虚置状态。这主要归咎于对赦免制度的价值停留于政治方面，制度运作的高难度性使罪犯个体与赦免无缘。新中国成立后刑法实施以前实行的7次成批的特赦，均由中共中央或国务院提出，特赦是在无减刑和假释等法律制度的背景下进行，具有减刑和假释等法律制度替代品的作用，在现行减刑和假释等法律制度正常运行的机制下，原有特赦运行机制已经没有生存的空间。在司法实践中个案处理遇到法律规定与国家整体利益发生冲突时，则采取了损害法律制度的政治解决保全国家利益的做法。例如，1995年美籍华人吴弘达间谍案的处理，1995年8月23日武汉中级人民法院一审宣判吴弘达被判处有期徒刑15年，附加刑驱逐出境，在书面保证不上诉的情况下，1995年8月24日吴弘达被驱逐出境。(注：对该案的处理有违我国刑法和刑事诉讼法的规定，15年有期徒刑的刑罚相当于没有执行，没有发生效力的判决进入了执行程序。)
赦免制度在法治社会的合理运用具有以下价值：
首先，协调个案公平与国家或民族的整体利益的冲突。一般而言，个案司法公平与国家或民族的整体利益是一致的，因为法律在很大程度上是公共意志的体现，严格依法处理个案体现了国家或民族的整体利益，但由于立法与司法相比，具有滞后性的天生缺陷，司法处理涉外因素增强，少数个案纯粹按法律处理，必然与国家或民族的整体利益发生冲突，损害国家或民族的整体利益。例如土耳其对库尔德工人党总书记奥贾兰的司法处理所面临的两难选择：如严格依法对奥贾兰的司法处理所面临的两难选择：如严格依法对奥贾兰处以死刑，在国际上将离符合国家长远利益的加入欧盟之目标越来越远，在国内将遭到库尔德工人党的疯狂报复破坏，不利于国内民族和解；如不对奥贾兰处以死刑，那么法律制度的尊严将遭到司法破坏。而赦免制度则调和了两者的矛盾，因为赦免制度不是在否定司法判决的权威下免除罪犯的罪或刑。
其次，赦免制度体现了人权保障的价值。我国政府于1998年10月签署的《公民权利和政治权利公约》第6条第4项明确规定：“任何被判处死刑的人应有权要求大赦、特赦或减刑”，该项还规定：“对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”。自贝卡利亚首先对死刑制度进行发难以来，关于死刑存废的争论迄今没有停止。但我国的学术主流观点是废除死刑是未来社会发展的趋势，但目前不应废除。学者邱兴隆就曾对死刑的正当性、功利性和人道性提出强烈的质疑。[21]笔者则试从罪犯成因角度论证“死刑应当废除”的逻辑命题。从实体方面看，死刑制度安身立命的基础是正义性、效益性和人道性。正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律或制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越”。[22]对正义内涵全面理解的多样性和时代性，从正义意味着一种对等的回报的命题考察，无论后果多么严重的犯罪，都是犯罪人个体因素(生理、心理和意志选择)和经济、政治、文化等社会因素综合作用的结果，不完全是犯罪人意志自由选择的结果，犯罪人和社会都应对犯罪的危害后果承担责任，不能将犯罪的伦理责难全部归咎于罪犯，社会对犯罪危害后果的承担不仅仅是为修复犯罪所带来的损失和惩罚犯罪人的成本投入，而且还应承担对罪犯的救治。罪犯被处死就意味着他完全彻底承担了犯罪的后果，社会则完全推卸了因其自身条件也为犯罪原因一部分而产生的救治罪犯的责任，罪犯也永久性失去了获得救治的机会。社会(国家)缺乏处死罪犯的道义基础，死刑制度违背“各负其责”的对等回报正义原理，不具备存在的伦理基础。从程序层面看，司法判决的相对确定性是每个死刑判决都具有非绝对公平和非完全客观的特点，存在着错判的可能，而死刑的不可修复性使罪犯丧失救治的可能，使其效益性也大打折扣，故死刑应予废除。但应当废除不意味着具备了废除死刑制度的所有条件，目前被判处死刑立即执行的罪犯所获得的救济比不上其他被判处较轻处罚的犯人，其他被判处较轻处罚的犯人按照我国审判监督和行刑法律规定可以获得减刑或重新审判的纠错机会，因此，若赋予被判处死刑立即执行的罪犯在经历了所有审判程序后，提起特赦审查机制，可以通过最高权力机关弥补司法权量刑方面人权保障的不足。
再次，有利于节省刑罚资源。我国刑法修订时，对新法施行以前，依照当时法律以及已经作出的判决，规定了继续有效，这没有什么疑问，但执行旧法认为犯罪而新法不认为犯罪的判决则有悖于刑罚的目的。对于旧法认为犯罪而新法不认为犯罪的受刑人，已经没有改造的个人预防的必要；对公众而言，也失去了一般预防的作用。而对此类人赦免既维护了司法判决的严肃性，也节省了刑罚资源和有利于犯人复归社会。赦免制度还可以成为构架刑罚理念与刑罚能力的桥梁，司法个案的刑罚理念与法治国家的整体刑罚能力存在冲突和矛盾，诸如出现监狱人满为患问题，而对该矛盾的解决主要通过修正法律机制司法减刑和假释程序解决，但修正法律机制的运作比较迟缓和低效率，造成刑罚资源的无形浪费。
(三)构建行刑与改造二元化的自由刑罪犯处遇体制
自由刑为中心结构的刑罚体系是刑法近代化以至现代化的结晶，在刑罚论垄断着的犯罪法律后果理论传统格局没有被打破以前，罪犯自由刑处遇被蒙上厚厚的强制性面纱和深深地笼罩在惩罚的阴影之下，形成了以刑罚执行中心论为代表的行刑覆盖改造的一体化，伴随着保安处分等刑罚替代措施思潮的勃兴，以教育刑论为代表的矫正改造社会措施包容行刑的一体化动摇了刑罚执行中心论的垄断地位并风靡于世。伴随着个别矫正主义思潮回落而来的以毕克迈耶为代表的后古典刑事学派的批评并没有使社会措施退出罪犯处遇领域，刑罚执行国家力量和矫正改造社会力量二元化的罪犯处遇格局已经坚如磐石。我国监狱学界在1994年监狱法颁布以前，政治国家和市民社会的高度一体化使融刑罚执行为一体的矫正改造论独领风骚。刑罚执行的线形状态被狱政管理等改造概念蚕食成收监、监外执行、减刑、假释和释放等几个呈点状的程序。1994年监狱法颁布以后，监狱的刑罚执行法律性质又使部分学者提出了“罪犯劳动、罪犯教育等矫正改造活动都被看作是刑罚执行的应有内容”的主流命题，[23]从而使刑罚执行范畴极度膨胀，湮没了矫正改造的独立性。伴随着法治国家价值追求在监狱学领域具体化为“依法治监”主命题的确立，我们必须接受国家和社会二元化的理论要义。国家和社会一元化理论支持着国家对社会和公民个人全面专政，并成为专制社会的理论支撑，“在这里，政治国家本身就是市民的生活和意志的主要内容”。[24]国家和社会一元化理论一方面将公共事务变成特定个体或特定集团的事务；另一方面又将个人事务变成公共事务，从而无法划清公民个人与国家权力的界限，使国家权力处于无限膨胀状态，公民个人丧失了在私人领域的自主性，只能成为国家权力的对象。我国现行监狱制度蕴涵了一定程度的国家和社会一元化的价值需求，认罪服法政策和改造手段的强制性将本应归属社会力量的改造之主体错位成行刑的国家力量。法治国家的理论根基是国家和社会二元分立理论，政治国家和市民社会是互相独立的，“国家的本质特征是与人民大众分离的国家权力”，[25]而市民社会则是独立于国家的私人自治领域。政治国家的原则是权力，市民社会的参与原则是权利和平等，公民个人获得在私人自治领域免受国家权力干预的自主性。在被判处自由刑的罪犯处遇体系里，刑罚执行活动和矫正改造行为仅指罪犯教育和现代意义的罪犯劳动，狱政管理因凸显行为约束功能而应视为行刑活动。基于以下不同特征体现了两者的二元对立：
1.行刑活动的基点是通过对罪犯权益的剥夺而实现惩罚和预防犯罪，而矫正改造存在的功利性通过对赋予罪犯所没有的信息和能力而达到救治罪犯和社会防卫的目的。前者和后者并非如影随形的孪生姐妹，自由刑诞生之初，其执行内容并没有具有赋予功能的罪犯矫正改造活动，耐人寻味的是后者是在批判和否定前者的基础上孕育而生的。
2.行刑属于政治国家的活动，其行使主体具有专门性和特定性。自由刑的专门执行职能由监狱行使(少数国家在行刑社会化和行刑经济化的思潮影响下出现了家庭监狱和私营监狱的情况，但这并没有成为国际上自由刑行刑的主流)，自由刑的执行人员要求侧重身体素质和法律知识，体现了强力的本质特征。而对罪犯的矫正改造活动属于社会活动，其形式主体具有多元化和不特定性，它不仅包括国家工作人员，也包括其他主流社会文化生活方式的承载者，对矫正改造工作人员要求具备心理学、社会学及相关学科的知识和能力，体现智力活动的特征。虽然行刑机关对矫正改造工作人员有组织和控制的作用，但前者绝对不能否认后者的相对独立性。伴随着开放原则的确立，行刑机关对矫正改造工作人员的组织和控制会越来越弱，我国现行监狱人事制度具有一位多体和一职多能的特征，体现了国家和社会一体化的价值取向，其应当遵循国家和社会二元理论，参照国际普遍做法，转型为行刑监管和矫正改造工作人员分设体制。
3.行刑的内容是明确和法定的。罪刑法定原则必然延伸出行刑内容的确定性，而矫正改造的内容则具有非法律确定性的特点。矫正改造着眼于救治罪犯，它必然与罪犯的个体需要紧密联系，而合乎法律需要的罪犯个体需要则要求矫正改造的内容具有丰富性和易变性，这是法律规范所不能承载的。
4.行刑的效果实现机制不具有罪犯认同性，其可以依靠国家的强制力实现。行刑的社会防卫机能主要是一般预防和个别预防，伴随着罪犯进入监禁状态就意味着已经实现，以至于有的学者仅将改造功能视为刑罚的附属功能；而矫正改造的效果实现机制则具有罪犯认同性的特点，即矫正改造活动要取得预期的效果，就必须取得罪犯对其承载的知识和文化生活方式的认同。因此，应当遵循该原理，淡化现行罪犯矫正改造工作的行刑强制性色彩，强化罪犯的主体选择性和自愿性，取得矫正改造工作的最佳效果。
(四)改变认罪服法为服法维权
认罪服法是我国监狱制度的一项具体制度，其具体体现在最高人民法院有关减刑的司法解释将认罪服法视为可以减刑的必要条件之具体规定和罪犯入监具有普遍强制性的认罪服法教育制度。认罪服法政策建立在以下两个命题假设基础上：法院判决认定事实和适用法律绝对正确性和罪犯具有强迫自证有罪的义务。至于第一个命题假设不成立的理由前面已有论述，此处不再赘述。第二个命题假设富有人性等级论的传统文化意蕴颇合普通民众心理并以此构建了我国的刑事法律制度，但伴随着入世带来的经济一体化和政治上的协同化，人性等级论的人性假设受到了学者普遍的怀疑和挑战，并将逐步退出对公共权力的价值取向选择的影响。我国政府于1998年10月签署的《公民权利和政治权利公约》明确规定了公民有思想信仰自由和不得强迫自证有罪的权利，为加入该公约创造条件，必须改变强迫公民自证有罪的认罪服法为服法维权的刑事执行制度，即罪犯行使申诉权利的次数多少纯属其私人自治领域的范围，监狱对罪犯行使申诉的行为不再进行贬义性评判，将罪犯主观方面是否认罪与监狱的强制性管理分离，而只将罪犯在监狱内的行为表现作为对其奖惩的依据。
我国监狱制度排斥罪犯对监狱的行政复议机制和诉讼机制，且把申诉权仅限于法院刑事判决裁定，这使得监狱管理行为缺乏复审机制和司法审查，处于监控无力的状态，这与法治国家人权保障的时代潮流不相适应。根据“无司法则无救济”，“无救济则无权利”的现代法治原理，应将行政复议机制和司法审查制度引入监狱制度。例如，在各监狱的主管部门(司法行政部门)设置专门机构，受理罪犯对监管改造行为提出的行政复议事宜，扩大法院行政诉讼范围，将监管改造行为纳入司法审查范围，利用行政监督和终极性司法判决，纠正监狱权力为片面追求秩序和安全而忽视人权保障的畸形运作等等。
(五)完善罪犯刑后救治制度
罪犯刑满释放后，由于与社会相隔离的监禁环境造成的不适应性和犯罪伦理责难带来的信任危机，使其隶属于弱势群体并实际处于不利的社会生活地位。而该环境又很可能成为引发刑满释放人员重新犯罪的土壤和气候。为达到最大限度遏止重新犯罪势头的社会防卫目的，世界各国普遍建立了完善的罪犯刑后救治制度。这一方面体现在提高刑满释放人员生存技能的保护机制；另一方面体现在建立犯罪前科消灭制度，消灭由于犯罪的伦理责难造成对刑满释放人员潜在的消极信任危机。我国现行的罪犯刑后救治制度根植于计划经济体制，仅体现于为刑满释放人员提供就业机会的具有倡导功效之政策层面，而没有上升到法律制度的规制，由于经济体制的整体转型和价值观念的剧烈变革，该机制已愈来愈暴露出其与法治社会的不适应性，在功效方面甚至可以说已名存实亡。因此，急需从法律制度层面设计行之有效的刑满释放人员帮助机制和犯罪前科消灭制度。至于前者应从授人以鱼的职位救济转型为授人以渔的后续职业技术培训机制，有学者已有较深入的研究，[26]笔者不再赘述。至于后者，论及者寥若晨星。[27]我国是一个同质化程度比较高的社会，对罪犯标签化亚文化群体的刑满释放人员排斥力度比较强，根据有关法律规定，受过刑罚处理的人员永久性地禁止从事公务员、法律职业和教师等职业。因此，有必要借鉴外国的刑事立法经验，规定罪犯刑罚执行完毕经一定期限后(可考虑规定为10年)没有实施犯罪行为，其以前实施的犯罪行为在法律上视为不存在，从而为其从事一定的职业肃清障碍。