论新庭审方式下法官的认证活动——兼谈完善我国刑事证据制度的几点思考，本文主要内容关键词为：法官论文,证据论文,几点思考论文,方式论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2001)06-0069-07
在我国大力倡导改革的今天，司法制度也在经历着前所未有的探索和改变。在刑事诉讼制度方面1996年我国刑事诉讼法在保留职权主义做法的同时，大力吸收当事人主义的规则和做法，确立了控辩式的庭审方式。几年的司法实践，新模式的优劣渐露端倪，正视实践中的问题和制度的缺陷并寻求切实可行的改革之路，是理论界和实务界都关注的焦点。本文从法官认定案件事实易产生分歧的证据制度谈起，探寻保证法官公正认证需规范的制度。
一、我国刑事诉讼法对证据规定的变化及立法缺陷
（一）修改后的刑事诉讼法在证据制度上的变化。
我国现行刑诉法确立了控辩式的审判模式，其在证据制度上的变化表现为：
1.增加了新的证据种类：视听资料。（刑诉法第42条）
2.在证据的收集上，进一步强调收集程序必须合法，严禁以非法方法收集证据（刑诉法第43条）。
3.明确控方负举证责任。（刑诉法第156条、157条、170、172条）
4.法庭调查的主角由法官转移到控辩双方。改变了以往由法官包揽调查活动的方式。（刑诉法第155条、156条的规定）
5.在询问方式上，规定了交叉询问的规则。（刑诉法第47、156条）
6.增加了直接言词原则的成份。（刑诉法第47条、156条、157条及《解释》第150条）
7.吸收了“无罪推定的原则”的因素，设计了
“疑罪从无”的判决形式。（刑诉法第12条、162条）
（二）我国刑事证据制度上的缺陷。
1.缺乏庭前证据展示制度。新刑诉法，吸收当事人主义模式中的一些证据规则的同时，却没有吸收当事人主义的庭前证据展示制度。使本来就地位悬殊的控辩双方不能平等武装。
2.法官的地位职责不明。新庭审的目的是增加对抗，使法官职责单一，只负责判断是非，定罪量刑，举证责任交由控辩双方，可是同时又保留职权主义的作法：必要的当庭询问权和庭外查证权，法官是否负有证明犯罪的职责，法律没有明确。
3.无动态的证据规则，法官采证没有一定之规，导致实践层面做法不一，影响法律的严肃性。我国现行刑诉法对证据规则少有规定，证据的取舍与证明力的大小全由法官凭心证而定。既然新的庭审方式大量吸收当事人主义因素，就应对证据的可采性等问题做出规定，不应只是原则代规则。
二、现实中的法——证据制度在运行层面的问题
（一）运行中的问题。
表现一：“疑罪从无”被执行为“疑罪从轻”。
对于司法实践中罪行严重又有疑点的重案，法院往往难以适用“疑罪从无”的原则做出无罪判决，法官既怕错杀无辜又怕放纵罪犯，只得留有余地判处被告人死缓，贯彻的是“疑罪从轻”的原则。
表现二：控辩对抗的庭审因控辩双方对证据占有的不均而缺乏对抗性。
实践中律师在法院查阅不到全部卷宗，在检察机关又以法律没有规定而不让查阅全部卷宗，因此，许多律师在庭审前往往不了解控方掌握的所有证据，使得控辩对抗甚至不如改革之前。
表现三：证人出庭得不到保障，不出庭作证成为普遍现象。
刑诉法既没有规定哪些人必须到庭，又没有规定不到庭要承担相应的法律后果，导致证人不出庭成为普遍现象。以实际运行中，法官往往不会因证人不出庭而延期审理，而是允许当庭宣读证人证言代替证人出庭接受控辩双方的质证。
表现四：直接言词原则、交叉询问规则得不到有效贯彻执行，影响法官对事实的判断，影响法律文书的说理性。
实践中，大多数案件仍然流于对书面证人证言、鉴定结论、被害人陈述等证据材料的展示，无法实现对上述言词证据的质证。当庭质证、认证无法实现。新设的交叉询问规则和直接言词原则不能发挥应有的作用。对真伪难辨的证据只好留待庭后结合其它证据印证其真伪、关联性，或者庭后由法官进行调查核实。这种做法无法保证证言、鉴定结论的真实性、准确性。法官不得不采用高度概括的语言，对某些事实的表述采取避而不谈的态度，法律文书的说理性很难保证。
表现五：刑讯逼供现象与非法取证行为禁而不止，无法保证被告人口供的真实性。
虽然刑诉法和《解释》都对刑讯逼供，违法取证予以禁止，但现实中刑讯逼供现象屡有发生。导致侦破人员过分依赖口供破案，法官相信非法取得口供的“真实性”的原因，除了它给办案带来的“方便”、“有效”的实际效果外，在诉讼中将被告人视同坏人，将被告人地位客体化的倾向，无疑也对此起了推波助澜的作用。
表现六：法官的重复无用劳动大量存在，司法资源浪费严重，司法效率低下。
有资料显示：德国的法官每年人均结案在100件左右[1](P39)。而我们搞刑事审判的法官每年人均结案在20件以内（以我所在的中院刑庭年人均工作量为标准），形成这样大的差距除了我们的法官从事的工作太多（法官兼做书记员、法警、法官助理等）的原因外，法律规定的不规范也是一个重要原因。如庭前缺乏证据展示制度，控方当庭提出辩方不掌握的证据，辩方有权要求法庭给其必要准备时间，法官不得不休庭。（《解释》第155条）举证没有时间限制，控辩双方均可在一、二审甚至申诉再审阶段提出新证据，且新证据可成为二审发还、再审撤销原审判决、控方另行起诉、当事人要求再审的理由，使判决长期处于不确定状态，影响判决的既判力，又造成一审、二审的重复劳动，浪费司法资源，影响人们对司法判决权威性的认同。另外，法律对庭后控方移送的卷宗范围没有限定，对于庭后移交的案卷中与当庭宣读的证人证言不符的证据，又要求法官恢复法庭调查、重新开庭。（《解释》第152条）这种由法官最后把关保底的做法，不但纵容了控方不认真履行职责，又有悖于法官保持中立的原则。
表现七：没有完备的证据规则，当庭认证的范围不明确。没有明确证明责任的规定，法官不能合理分配举证责任。
我国没有《证据法》，刑事诉讼法中涉及证据的内容缺乏系统性。《解释》中虽然增加了一些限制证据能力的规定：如第53条规定：书证、物证要提供原件；第61条规定：非法取得言词证据不能成为定案证据。但这些零散的规则，远不能与控辩式庭审相配合，不能保证法官依法决定证据的取舍。
（二）运行中问题背后的原因。
出现运行层面的问题，有以下三方面的原因：
(1)中国的法官不熟悉当事人主义的诉讼模式下日益成熟起来的一些制度。如交叉询问规则下，法官应如何对当事人进行制止，何为无关，反对理由是什么等等。
(2)司法实践的惯性与新制度的冲突，使运行起来难免磕磕碰碰。法律执行者长期以来，以追究犯罪为刑诉的唯一目的，在实现国家司法权的过程中，公权力日益膨胀，司法人员成了正义的化身，视疑犯为坏人，无视个人权利，有罪推定的惯性，使司法人员在贯彻无罪推定和保障被告人权利方面有一种不自觉的抵触。
(3)制度内部的矛盾。新庭审一方面强调控、辩、审各司其职，另一方面又为法官保留相当广泛的职权，保障刑法目的的实现。刑诉法第43条与《解释》第54、55、59、60、152、153、159、168、176条第二项、178条，要求法官依职权查明案件事实真相的职责与刑诉法第156、157、170、172条由控方举证的规定冲突。这与我国刑诉法对三机关的职权，控、辩、审三方的职能没有明确划分有关。
三、对我国的刑事证据制度的构想
下面，从法官正确认定案件事实的角度，对我国的证据制度及相关问题提出一些设想。
（一）明确法官的职责。
法官是法律与公众之间的桥梁，通过他的判案，人们知道何可为，何不可为；他代表法律的声音，告诉人们什么是正义，什么是邪恶。他能够公平地对待诉讼各方，给他们平等的机会，有足够的耐心倾听他们的诉说，有足够的理智判断谁是谁非，有足够的经验和知识指导双方的诉讼行为。他们是遵守一定规则，受精心设计制度的约束，对某件事情的对错、罪与非罪做出判断的人，他们要将当事人的难题在有限的时间里做个了断，因此他们只能对诉讼证据负责。不能要求他们一定发现事实真相——“客观真实”，他们不是神，他们不能再现昨天，也不能预测明天，只要他们遵守规则，凭自己良知对证据进行取舍，公平地对待诉讼双方，依据现有证据对案件做出判决，他们的判决就会产生权威——被接受、执行。这就是新庭审方式下法官的职责。
（二）明确证明标准。
我国的刑事诉讼法并未对我国证据制度中的证明标准有个明确的说法，三大诉讼法对事实的证明要求是一样的：“案件事实清楚，证据确实充分”。统一性成为我国证明标准的一大特点。在理论界有形式真实（法律真实）和实质真实（客观真实）两种真实观[2]。认为实质真实是诉讼证明中能够达到的最高真实，也是诉讼追求的最高目标。但是从司法实践看，并非每一个案件的证明都能达到实质真实。诉讼中只能把形式真实看作证明应追求的最低目标。
根据学术界的主流说法，我国证据制度中追求的证明标准是客观真实（实质真实）。客观真实说认为诉讼中的证明任务，是确定案件的客观真实，裁判中认定的事实必须达到客观真实的程度，这种程度是完全可以达到的[3](P114)。司法实践中所有的判决书上都在本院认为部分千篇一律地重复着“本案事实清楚，证据确实充分”。可是现实是不以人的愿望为转移的。上诉案件中总有一部分以“事实不清，证据不充分”为由，被上级法院发还重审，申诉案件中也总有一部分以“事实不清，证据不足”被再审法院撤销原判。在一些侦破案中，被告人年龄查不清，只能从轻；共同被告人罪责分不清，只能从轻；主犯在逃分不清责任，只好从轻的现象非常普遍。事实有力地证明“客观真实”不是那么容易做到的事情，其貌似符合辩证法，实则带有形而上学的印记。将客观真实当做一种理想是可以的。但是司法实践不等同于科学实验，可以不计人、财、物、时的投入。法院处理案件有多重诉讼价值的要求，在法定审限内要兼顾公正、效率等多种价值取向，而且法院认定案件事实，只能依据证据，而证据本身充满了可变因素、偶然性和主观因素。也就是说，依据证据规则和程序规则而由当事人或司法机关发现提供从而进入诉讼程序的证据，既不可能达到全面、完整，也不可能确保完全、绝对与案件的客观真相相符。凭借证据所发掘的从而走进判决中的事实，只能是残缺不全和带有主观色彩的，诉讼中的事实可能会最大限度地接近诉讼外的案件事实真相，但永远不可能等同[4](P116-117)。诉讼中所呈现的、并最终为法院所认定的事实，乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的，重塑了的新事实。这种新事实是在诉讼过程中形成的，仅具诉讼意义的事实，因此被称为诉讼事实或法律事实。这种事实才是法官实实在在把握的。所以确定一个可操作性的诉讼证明标准，是法官审查判断证据认定案件事实首先要解决的问题。在客观真实说和法律真实说及其他相关提法中，选择法律真实说在理论上是成立的，在实践中是可行的，也是越来越被实践者所自觉遵循的一个标准。因为大多数案件犯罪都是秘密进行的，犯罪分子总要千方百计的掩盖罪行，法官所能了解到的案件事实往往是残缺不全的，法官依证据运用推理认定的事实很难达到客观真实的程度。明确证明标准是法律真实，主要是为了解决疑罪问题，就像确立疑罪从无原则一样，都是为证据欠缺的疑罪找出路。对其证明标准，实践的作法是只要存在合理怀疑，用现有证据不能排伪，根据无罪推定的原则，就可按疑罪对待。当然从严格意义上讲，疑罪本身也属无罪之列。因为在罪与非罪之间不存在中间概念，疑罪的证明只要达到排除构罪的一个条件即可。其实有罪、无罪都是以证据说话，可归入法律真实标准之下。当然以法律真实代替客观真实说，并非指法官不以查明案件事实为目的，在一些“明案”中（有多名目击证人证实的案件），案件的主要事实是可以达到客观真实程度，客观说与法律说可以重合，问题是在多数情况下无法做到二者统一，法律真实说为法官办案指明了方向，可以从速了断案件，避免久拖不决。其实一贯坚持客观真实说的学者也承认一定情形下法律真实在诉讼中应有的地位。如陈光中教授在《诉讼中的客观真实与法律真实》一文中指出：刑事诉讼应当追求也可能实现客观真实，在一定条件下必须辅之以法律真实。在一定程度上改变了其固守多年的以客观真实为刑事诉讼证明要达到唯一标准的提法。这说明法律真实不但在实践中是有相当大的生命力，也为学者所逐渐接受。如果不承认之，就不能解释为何在刑事诉讼中要适用两种事实推定：无罪推定和罪轻推定。
（三）明确证明责任及证明责任的转移的规则。
由控方进行举证证明犯罪，已成为共识。那么是否被告人都不必举证证明自己的无辜？法官是否负举证责任？对这两个问题我国的刑诉法没有明确。随着新的庭审方式的展开，无论是理论界还是实务界都对“由控方负责举证”的作法达成共识。那么问题是控方的举证范围到底是什么？根据有关规定的字面理解：控方只负责举出证明被告人犯罪及情节轻重的证据，以支持控方提起的有罪之诉。这一原则，符合“谁主张谁举证”这一古老的证明法则。由这一理论经过演化，人们已对举证责任的基本内涵达成共识：主张权利或提起诉讼的一方应对其诉讼请求举证，如果举证不能成立或举证不充分则要承担败诉的后果。被告方不负举证责任，其可以不认罪来迫使控方举证证明有犯罪存在，但其提出抗辩则就其抗辩事由有举证必要，而控方应随后举证证明其抗辩事由不成立。在诉讼程序终结时，如果案件的要件事实处于真伪不明，存否不定的状态，法官得判决由原告方承担举证不力的诉讼后果。在明白了举证责任的本意之后，我们就可以顺利地在控方和辩方之间分配举证责任。也就是说，公诉方就被告人构成某种犯罪及犯罪轻重的事实负举证责任；被告人可以认罪，也可以不认罪。在被告人认罪及被告人不认罪但又保持沉默时，其没有举证责任；在被告人不认罪又提出一系列抗辩理由时，其对这些抗辩理由，有责任提供证据加以证实。因为其先前的抗辩行为也就有了随之的举证责任。如果无证据证实这些，那么法官将判定其抗辩理由不成立，并判断控方的举证是否达到法官内心确信的犯罪标准。法官在庭审中也应根据控辩双方的主张和所举证据情况适时地分配举证责任。在实践中一般先由控方就犯罪事实进行举证。但辩方如果提出被告人有精神障碍、没有达到法定刑事责任年龄、是正当防卫、紧急避险、职务行为等不负刑事责任的情形，以及有自首、立功、坦白、偶犯、被害方有过错、中止、未遂等法定、酌定、从轻、减轻情节，被告方有义务对上述事实负举证责任。当然其举证标准只要达到有根据与控方的证据抗衡的程度，法官就应将举证责任再次转给控方，让其证明被告方的主张不是事实，如果其举证不能达到推翻辩方证据的程度，那么法官就能判定被告人的主张成立，相应宣告被告人无罪、免除刑罚或从轻、减轻判处刑罚。另外，一方对于证据本身的合法性提出质疑，另一方也要负举证责任。
（四）建立庭前证据展示制度。
为了保障庭审的对抗、有序和公正，有必要吸纳英美法系中证据展示制度的合理因素，来加强和完善我国的庭前准备阶段的制度建设。另外，在庭前程序中明确双方举证期限，有利于提高司法效率，避免司法资源的浪费。根据英美法系的证据展示制度的原则，它包括两方面的基本内容：一是检察官向被告方的展示义务，二是辩护方向检察官的展示义务。一般认为设置这一程序目的有三：(1)是确认对立当事人之间争议点即诉讼焦点。(2)是得到与案件有关，为诉讼准备所必要的证据信息。(3)是获取正式审理中可能难以取得的相关信息。而上述三点都是为了保证诉讼的公正和效率服务。
在吸收证据展示制度时，要充分考虑现实的状况——中国办案仍大量依赖于书面的言词证据，因此在展示时不能照搬国外作法，需结合中国法律实践中的状况，合理进行规定。注意做到：一是以控方的证据展示为主，应尽可能多地向辩方提供证据，缩小二者在证据上的差距。二是展示的内容应包括证人的书面证言、鉴定人鉴定结论而非仅是证人的姓名、地址等。
对于在我国设置庭前证据展示制度可以建议在刑诉法中设置一个庭前审查阶段。在此阶段要解决两大问题，一是控辩双方的证据展示问题，二是法官对证据的可采性的初步审查问题，规定以下内容：
1.展示的时间和地点。
分两个阶段进行：第一阶段自检察院审查起诉之日起，在检察院由控方向辩方展示诉讼文书、技术性鉴定材料，使辩方对案情有大致了解。第二阶段自案件移交人民法院受理之日至一审开庭之前，特殊情况经申请可延至一审庭审结束之前。在此阶段双方应相互展示掌握的证据。控方展示：在侦查起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，包括侦查机关移送的案卷材料和起诉机关补充侦查的证据材料。控方展示证据又可分两大部分：一部分属于其准备在庭审中提出的证据，这部分证据属于法定展示范围，必须自动展示。凡未事先展示的证据，庭审中辩方一旦提出，法官则可依其违反强制展示的规定而决定不能采为证据。另外一部分是不准备在法庭上采用的相关证据，如对被告人多次讯问形成的笔录，对证人多次询问形成的笔录。这部分证据属请求展示，控方没有主动展示义务，只有在辩方要求下控方才予以展示。对于辩方而言，在从控方了解到指控罪名相关的证据和对辩护有利的证据的同时，也可以根据被告人或从已知证据得到的信息线索而又收集得到一定的书证、物证、鉴定结论、证人证言向控方展示。辩方向控方展示的范围要小于控方，只有法定展示部分：即凡是辩方准备在法庭上使用的证据都应向控方展示。第二阶段的展示地点，一般应在检察院或法官指定的地方。
2.明确法官对证据是否需要展示的审查权。
对于诉讼中涉及国家秘密的以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料，检察机关可以不予展示。对于证据是否属上述情况，在庭审前，辩方可要求法院负责立案审理的法官进行审查决定。法院必须依法做出判断，以决定该证据是否应展示。
3.规定展示阶段，控辩双方对证人、鉴定人是否出庭有选择权。
通过互相展示证据，双方可以提出己方作证的证人名单，并提出对方必须出庭的证人名单，对于无争议的证人庭前证言可以不表示异议，在庭审阶段，一方可以宣读在展示中无异议未到庭的证人证言、鉴定结论。
4.展示阶段，控辩双方可就某些证据不具有可采性而向法院提出申请，要求将其排除。避免使无可采性的证据进入庭审，造成庭审过于拖延。
5.实行主持审查起诉证据与负责庭审的法官分立的制度。开庭前活动由审查起诉证据的法官负责，庭审法官负责审理和判决。
6.规定违反展示义务的罚则。
(1)强制展示，要求违反展示义务的一方向对方作庭下展示，经展示的证据，才能提交庭审质证。
(2)排除其证据资格，对于违反法定展示义务的一方，不允许其将未展示证据提交法庭做为证据使用。
(3)同时规定，在展示阶段不展示的证据不允许在以后的庭审（包括二审、再审）作为证据提出，除非该证据能证明被告人无罪并说明不展示有正当理由（注：在德国、法国的刑事诉讼法中不允许以新证据做为再次开启审判程序的理由，除非该事实或证据能证明被告人无罪、罪轻。见德国刑诉法第359条5款、法国刑诉法第622条4款。）。
（五）明确当庭认证的实质。
根据我国的证据学理论，证据材料要成为证据必须具备客观性、关联性、合法性，且要经过庭审质证查证属实，才能做为定案根据。新的庭审方式提倡当庭举证、质证、认证。那么法官“认证”认的是什么呢？也就是要明确认证对象指的是证据的证明力的有无与大小，还是对证据材料成为证据资格的认定即有无证据能力的问题。证据能力和证明力是英美法系国家通常使用的证据法术语。证据能力是指在诉讼上可容许作为证据的资格，凡属于可采纳的证据都可称之为适格的证据[5](P455)。证据能力在证据法上属于证据可采性与排除的问题。证明力是指证据资料作为证明待证事实上的价值大小与强弱状态或程度。因此，证据能力是依法律加以形式的限制，不允许法官作出自由判断。证据的证明力，则允许由法官依其自由心证而作出判断，法律并不加以形式限制[6](P245)。从以上对证据能力和证明力的分析，我们可以看出这种对证据属性的划分，有利于解决庭审中认证具体操作的问题。我们强调的“当庭认证”只是对证据能力的最后确认，而非对证据证明力大小当庭确认。这个问题明确了，法官就可以根据法律的禁止性规定来确定哪些证据材料有资格充当证据，当庭给当事人一个明确的说法。至于证据的证明力大小是要等到庭审后，综合全案情况和证据，经过认真评议才能确定的。
（六）建立完善证人制度。
证人问题作为实践中的“老大难”问题，迫切需要规范。我认为从保证庭审质证和判断证言的真伪出发，要规定以下内容：
1.明确证人的范围。
充当证人应当具备四个条件：(1)必须是亲自陈述自己所了解的案件情况的第三人。(2)必须是不可选择，不可替代，不能指定的人。(3)必须是对自己所了解的案件情况能辨别是非并能正确表达意思的人。(4)证人必须是具有感知案情并对自己所作伪证承担相应法律责任能力的自然人。按照这种理解就应将以下几种人排除在证人之外：(1)本案的当事人。(2)本案的鉴定人、辩护人以及办理本案的司法人员（当发生角色重合时，如既是法官又是案件的证人时，应当优先选择充当证人而非其他角色）。(3)单位不能充当证人，以单位名义提供的证明不能视为证人证言，应由自然人提供，取消单位证人的提法[7]。
2.证人出庭与庭审质证。
要适应新的控辩对抗的诉讼模式，在证人出庭作证时，根据控辩双方交叉询问，来判断证人证言的证明力问题，要求法官从两方面来考虑证人证言的真实性、准确性问题。
第一：证人自身的因素。
(1)证人的感知力、记忆力、陈述力对证言证据的影响。
(2)证人是否与案件有利害关系。
(3)证人是否受人指使、收买或威胁。
(4)证人的思想品格、社会意识、法制观念。
(5)证人是否具有可能导致其编造或歪曲事实偏见或成见的问题，以判断该证人证言的可靠性。
第二，证言本身的可靠性。
(1)证言的前后是否矛盾。
(2)证言的来源是否直接。
(3)证言反映的事实是否符合情理，与其他证言是否吻合。
(4)证言是否具体，即对案件的时间、地点、经过等叙述是否具体可信，经得起推敲。
在法庭质证过程中可以说是控辩双方通过攻击双方证人证言的缺陷来肯定或否定、减弱证人证言证明力的过程。至于询问方式，刑诉法已明确了交叉询问的规则；通过围绕上述两方面问题展开交叉询问，通过主询问反询问的反复，使证人证言中的真伪明白无误地呈现在法官面前，以便使法官能够判断该证人证言是否可采纳，有多大的证明力。对于出庭的证人，一般要采其当庭提供经双方质证的证言，但这只是一般原则。在实践中，证人翻证的现象时有发生，对于出现证人庭前证言与当庭陈述不一致时，不能一概采当庭陈述，而应区别对待：(1)对于只是在细节上有出入的证言，以当庭陈述质证的为准。(2)对于矛盾较大的证言，要通过询问证人与其他证据印证来判断证人改变证言的原因，如果是出于受威胁、胁迫、利诱、收买而改变的，都要以当庭陈述的为准。如果是出于记忆有误，语言表达上的失误而做的更正，应以证人声明的为准，但是控辩双方如有异议可以当庭继续对证人进行交叉询问来质疑其证言的真实性。同时对于证人多次多种供述要追查其证言变化的原因，对于有意做伪的行为必须依法追究，可以给予警告、罚款、拘留，构成犯罪的追究刑事责任。
3.证人不出庭而只提供书面证言与法官审查判断证据。
在对庭审证据的审查判断中，从某种意义上主要是对证人证言的审查判断，因为庭审中控辩双方提交的证据大体可分两类：一种是人证，另一种是物证，对后一类的审查主要涉及到排伪问题，并非庭审质证重心。而前一类证据除了有意作伪外，证据的真实性、准确性还受作证者自身的心理因素影响，对这类证据的质证是庭审质证的重心。对不出庭作证的人证的审查判断成了司法实践中的难点问题。本文认为要想将这种证据资料变成证据，就要求法官要有心理学、法律逻辑学等方面丰富的知识和经验。实践中要从以下几方面入手：(1)在侦查环节，加强侦查人员的责任心、增强询问技能，按照犯罪的种类有选择性地确定询问的内容，要对案发的时间、地点、人员情况、天气、距离等因素尽可能详细地进行询问，避免遗漏重要情节。(2)对于控辩双方当庭没有提出异议的庭前证言，可以通过当庭宣读，确认其具有证据能力。(3)对于一人多证控辩方存有异议的证人证言，必须要求证人当庭核实或依法调查，否则将取消该证据材料的证据资格。
4.在证人问题上的权宜之计。
证人出庭作证当然是诉讼参与人与法官都期待的事情，而且前边也提到证人不出庭问题及相应的立法建议。但是在立法与实践不能协调一致时，法官是不能停止办案的，目前要实现当庭质证认证，保证证据的可靠性，必须设计出变通的做法。
(1)重要证人必须出庭。所谓重要证人一般指其证言对定罪与否、对量刑情节均有重要影响的证人，该证人必须到庭接受双方的质证，否则法庭不能接受其证言做为证据。这些重要证人一般是指现场目击证人、特定事件的知情者。
(2)对于控辩双方在庭前的证据展示阶段没有提出申请作证的证人，可以当庭宣读其证人证言。对于控辩双方的默认行为，没有必要严格举证。英美法系国家也有类似的规定，如美国的《联邦证据规则》规定了几种免予出庭作证的情况。在实行排除传闻证言的英国，为了提高司法效率，在司法改革中一项重要措施，就是对双方没有异议的证言可以宣读证人证言，而不需要证人出庭作证。
(3)对双方当事人有异议的证人证言，如果解决不了证人出庭问题，不论是当庭提出或庭后提出的，法官可以依职权进行调查。在调查时要邀请控辩双方到场，在法官依职权进行证据核实后，双方当事人还可以就有关问题向证人发问并质疑其证言的真实性、可靠性。双方的发问内容也应记录在法庭调查笔录之内。
（七）实践中必须解决的问题——被告人供述真实性的问题。
1.被告人如实陈述的保障——赋予沉默权。
我国新的刑诉法在吸收“无罪推定”原则的因素的同时，没有相应确立被告人的沉默权，而是规定“被告人有如实陈述义务。”对于确立沉默权的必要性，诸学者多有论证，不再详述。我国的沉默权应包括以下内容：1)沉默权的权利主体应是刑诉中的犯罪嫌疑人、被告人。2)沉默权应贯彻诉讼各个阶段。3)沉默权是被告人的权利，是司法人员的义务，司法人员有告知义务，不得以任何形式来干涉其行使权利。4)被告人有沉默权，一般不得因此推导出对其不利的后果。5)剥夺被告人沉默权而取得的供述不具有法律的可采性。一般情况下由于沉默权的行使在事实上给侦查和审判带来了很大困难和麻烦，对其进行适当限制也是一种必然趋势。在英国的司法改革中一项重要内容就是对被告人沉默权问题的改革[8]。英国对这一问题的改革提醒我们在确立沉默权时，不但要规定一般原则，也要结合中国的实际考虑设计一些例外，以兼顾保障人权与打击犯罪的刑法目的。我国可以实行相对沉默权制度，在保障被告人沉默权的同时，也应在刑事政策上鼓励被告人主动坦白如实陈述犯罪经过。在设计制度时可这样规定：第一款规定，被告人享有沉默权及其内容含义；第二款规定，沉默权的例外；第三款规定，被告人如选择如实回答问题，应做出明确的表示，是出于自愿，不存在逼供诱供的现象；第四款规定，一般情况下，被告人享有沉默权的事实不能推导出对其不利的结论，但例外除外。如果放弃沉默权应将其作为法定从轻情节，在量刑时充分考虑。对被告人的口供，也应贯彻直接言词原则，法官定案要采信被告人当庭的供述，而非以前的供述笔录，但是以前的笔录可以做为质疑被告人口供的证据。
2.自认与非法证据的排除问题。
被告人的口供完全承认指控的事实时，是否需要举证呢？英美法系的国家，一般都承认自认的效力，认为只要被告人的口供是出于自愿，并明白其在法律上的后果的前提下，法官是可以终止法庭调查迳行判决的。我国的刑诉法则规定，“不轻信口供”和“只有口供没有其他证据不能认定有罪”的原则。法律上不承认自认的免证效力。我认为我国法律之所以规定不轻信口供的原则，从历史角度讲，是为了反对封建社会推行的“罪从供定”的结果；从实践的角度讲，是认识到刑讯逼供在侦查阶段较普遍的现象。为此而人为地降低口供的证明力的选择。随着公民权利意识的增强，刑诉法对公民权利保护内容的增加，恢复口供应有的证明力，是值得大家去研究的问题。从口供的性质上讲，被告人可能是犯罪的实施者，如果是在自愿的情况下供述的真实性很高。从人性的本能讲，人一般是不会主动揭发自己的，除非他是真心悔过或出于某种利益——以认罪为代价换取量刑上的从轻处罚。因此对于被告人的口供，如果其当庭表示认罪，具体陈述所犯的全部罪行、主要情节与控诉方所掌握的情况吻合，被告人可以选择自认从而将庭审程序简化，同时做为从轻处罚的情节，充分考虑。为了配合这一制度，我们要规定两项相应的规则：
(1)非任意性自白排除规则。设立这一规则的目的在于排除虚伪的自白以防止刑事诉讼发生冤错。自白任意性规则是从积极方面强调被告人的供述要尊重其自愿，是反对强迫自证其罪的保障。
(2)增加补强证据规则。为了印证自认的真实性，可以增设补强证据规则。补强证据规则是指为了保护被告人的权利，防止对案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求要有其他证据的证实，才能做为定案根据的规则[9](P320)。要求补强证据一般指供述证据（被告人的自白和特定人的证言和被害人陈述）。英美法上对于被告人的正式承认，是可以不经审理或中止审理直接判刑的；对于补强的口供一般指被告人在法庭审判外的自白及共犯的陈述需要补强两种情况。一般认为日本法对于公审庭上的自白，要求用其它证据补强，对于共同犯罪人的自白也需要补强，因为共同犯罪人的自白，鉴于有可能把自己的罪责转嫁给他人的一般倾向，所以它是缺乏可信性的证据，也是危险性的证据，必须有补强。补强证据的一般要求：1)补强证据也要符合证据的特征具有可采性和证明力。2)一般不能和被告人口供出于同一来源。3)补强证据应当达到能够独立地证明犯罪事实是被告人所实施的程度[11]。补强证据适用范围：既适用于一案一犯，也适用于共同犯罪案件。口供类：对于共犯的供述，要区别对待，如果全部供认不讳，可以互相印证；如有供有不供，需要有补强证据。证言类：对于未成年人的证言，也需要有其他证据的补强。对于受贿案等“一对一”的“一证一供”的案件，如果被告人不供，需要有补强。对于被害人陈述类：对于奸幼案，如果被告人不供，对被害人陈述需要有补强证据。
3.被告人当庭翻供与法官对被告人口供的认定。
刑事审判中，被告人翻供现象比较突出。一般翻供都发生在审查起诉和审判阶段。被告人提出的翻供理由大都是刑讯逼供、诱骗、为表现坦白争取从宽处理所致。法官对当庭翻供情况的处理一般有几种方法：一是认为根据直接言词原则，应采用被告人当庭供述的为准；二是宣布休庭，让控方举证或依法调查该口供的取得是否有违法行为，以查证的结果作为是否采用其庭前口供的依据。实践中，一般都不会影响采用其庭前口供；三是当庭询问被告人翻供的原因，如能确认不是诱供所得的口供，对其他一般违法行为都可忽略不计，认为其以前的口供可以采纳。
我认为，对待被告人当庭翻供，根据直接言词原则的规定，一般应采用其当庭经双方质证的口供；而只将庭前的供述作为印证当庭供述的佐证或者质疑其当庭供述的真实性的弹劾证据，不宜直接采用。但是对于翻供的情况要区别对待。一是要判断翻供的原因是否为刑讯、诱骗等违法行为所致，如属这种情况则庭前口供不能采用。二是对不属上述情况的，也不能一概采用，而要结合其他证据来印证口供的真实性。对于有其他证据印证，即供证一致的情况，可以采用其庭前口供；对于缺乏其他证据而被告人又当庭翻供的情况，只能舍弃其庭前口供，不作证据使用。
（八）法官在新庭审中的认证规则。
法官对证据的可采性的确定，主要是基于证据规则的禁止性规定，不违反禁止性规定的证据，都具有可采性。我认为应确定证据规则包括以下几点：
1.不强迫自证其罪的规则。对被告人而言，其不得被强迫在刑事诉讼中作证，即使被告人选择作证也有权拒绝回答特定问题。另一方面，对证人而言，其有权拒绝回答可能使他们陷入刑事追诉或刑事责任的问题。基于此，如果被告人、证人选择不作证、拒绝陈述，控方或警方不能强迫其开口，更不能以暴力、威胁、利诱或其他方法迫使犯罪嫌疑人作有罪陈述。违反该规则的证据不具有可采性。
2.证人必须当庭作证规则。该规则要求除非证人不具备证人的法定条件（不能辨别是非，不能正确表达）都必须出庭作证，庭外的证人证言一般不具有可采性。但是庭外陈述可用于质疑证人证言真实性、可信度的弹劾证据，该原则同样适用于鉴定人、被害人。
3.最佳证据规则。该规则要求文书证据要提交原本，除了法定例外情形外，复制品不具有可采性。该规则也适用于录音、录像、照片、计算机打印出来的数据、文字图形等。对该原则的例外，要具备法定条件，即除非该复制品的原件确实存在过；提供复印件必须经其他证据证明与原件无误；有可以用以说明原件与复制品一致的理由等。
4.意见证据规则。言词证据中对事实的推测、判断一般不具有可采性，但是有关情况陈述与推测不可分时除外。
5.鉴定人依据科学方法所推导出的鉴定结论中的推断具有可采性。但是对该证据材料的证明力必须通过质证才可作为证据使用。
6.违反任意性规则所非法逼取的口供、证言、被害人陈述不具有可采性。
7.违反法定展示义务的证据，不具有可采性。
8.根据非法逼取的被告人、证人等口供、证言中的线索获取的其他书证、物证具有可采性。
收稿日期：2001-04-17
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