寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国，本文主要内容关键词为：罗马论文,俄罗斯论文,德国论文,前苏联论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A
一、中国关于人格学说的现状
关于民法调整对象，我的民法调整人身关系和财产关系的见解为当代中国在这一领域 的第一种观点，其中，人身关系中的“人”既指人格，即法律主体资格，又指人格权； “身”指影响主体人格或其他权利的立法者处置。[1](P3)作为对立面的梁慧星教授的 观点是：“民法所调整的社会关系分为两大类，即经济生活关系和家庭生活关系。与此 相应，民法规范也分为两大类，即财产法和身份法。”[2](P805)两者的区别一在于我 把人身关系看成民法的第一位调整对象，梁慧星教授把它看作第二位的调整对象；区别 之二在于我认为民法调整人身关系；他认为民法只调整身份关系，由此丢掉了一个“人 格”。第三种观点为《民法通则》第2条所持：“中华人民共和国民法调整平等主体的 公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一观点相较于梁慧 星教授的观点，并未丢失“人格”(“人身关系”中的“人”就是这样的人格)，但在通 说的解释中，此“人”非彼“人”，它并非指权利主体意义上的人格，而是指保护主体 性要素意义上的“人格权”外加知识产权法中创造人(实际上，主要是著作权人和专利 权人)的人格权(注：这种理解把下文要谈到的苏联民法理论中的与财产关系有关的人身 非财产关系和与财产关系无关的人身非财产关系合二为一了。)。[3](P13)因此，尽管 我与民法通则第2条都谈论“人身关系”，但两个“人身关系”的含义并不一样，第2条 也丢掉了法律主体意义上的人格。由此可见，在民法文献中，人格概念分别在主体资格 、具体人格权和创造者人格权三种意义上被使用。此外，在民法以外，还存在日常用语 意义上的人格概念，它指个人的行为、心理的特征的总和。本文打算研究的是，在历史 上，这四个“人格”是如何先后出现的，另外附带研究人格权是如何取代人格成为民法 调整对象的，由此探讨在人格被找回的情况下它与已经存在于民法中的人格权的关系问 题，理顺四种“人格”的关系。通过这些研究，为我国现下的民法典起草者起草有关条 文时提供参考。
二、罗马法：公私混杂的人格——身份
在罗马法中，身份是构成人格的要素。此等身份有自由、市民、家族三种。同时拥有 这三种身份者就拥有完全的人格。任一身份的减少都导致人格的减少直至消灭。自由人 的身份把人分为自由人和奴隶，前者是主体，后者是客体；把自由人分为生来自由人和 解放自由人，其差别在于前者享有某些特权，例如可以当官，后者承受一些歧视。这种 身份是公法性的，因为它是政治国家赋予的；市民的身份是公私混合的，它包括投票权 、担任官职权、申诉权、婚姻权(Ius conubii)和交易权(lus commercii)、遗嘱能力、 诉讼权、氏族成员权、宗教权，其中只有婚姻权、交易权、遗嘱能力和诉讼权是私法性 的。[4](P232)[5](P100)它们演变为后世的民事权利能力。家族的身份是私法性的，因 为它是自然形成的。自由人的身份和市民的身份完成社会的宏观组织的功能；家族的身 份通过社会的微观组织完成人类种的延续，由此形成国与家对立的格局。身份是组织社 会的工具，组织社会的目的是分配各种稀缺的资源。罗马立法者之所以要设定各种身份 并以之为依据分配利益或不利益，乃因为资源是稀缺的，在不能充分地供给一切人的情 况下，立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配，身份就是表征这 种受优先分配权的符号，为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会，这种机会的 丧失表现为不赋予或剥夺身份。
罗马法中的身份都是纵向性的。自由人、市民的身份表现的是主体与国家间的宏观纵 向关系，国家通过这两种身份赋予承受者特权。一个奴隶如果为国家作了某种贡献，国 家可以给予他自由，使他解放成为自由人，这种特殊情况特别表明了人格的国家赋予性 。某人生下来之所以能成为自由人，因为他有自由人的父母，他能成为自由人，也是由 于国家设置了这个前提。市民的身份尤其如此，我们稍微了解一下罗马史就知道，在罗 马共和国的历史上有一场大规模的为争夺罗马市民权而发生的同盟者战争。罗马人以台 伯河入海口的小根据地为原点往外辐射，离他们最近的部族叫做拉丁人，他们经常与罗 马人共同作战，建立了拉丁同盟，打仗时要他们出力，分利益时就没有他们了。罗马人 征服敌人土地后就没收其三分之一的土地作为罗马的公地。[6](译者序，第V页)罗马市 民有资格参加此等利益的分配，作为拉丁的同盟人没有如此资格，所以就爆发了同盟者 战争，这是罗马完成对内整合后遭遇的第一次大的战争。后来经过反复的镇压，平息了 同盟者的反抗，但是同盟者也获得了一个回报，他们获得了市民权。这一实例很典型地 表明了市民资格的国家授予性。家族的身份表现的是微观纵向关系，因为罗马的家庭相 当于一个主权单位，家父对于其属员享有生杀予夺权。总之，罗马法中的人格是公私法 因素的混合物。三种性质不同的身份决定一个人格的现实，证明了罗马人公私不分(注 ：众所周知，罗马人较早地做出了公私法的划分，这是不容否认的事实，但在身份的设 定上，罗马人的确公私不分，这点下文将做出充分的证明。)、诸法合一的意识形态。 尽管公私法的区分是从罗马人开始的，但他们对法的这两个分支的理解与我们的不同。 我们对公私法的理解有多种学说。第一种是利益说。根据保护利益的不同来确定公私法 的范围，保护公共利益的法叫做公法，保护私人利益的法叫做私法。第二种是运用说。 在行使权利过程中允许抛弃自己权利的法叫做私法，不允许抛弃自己权利的法叫做公法 。第三种学说是主体说。凡是调整公主体之间、公主体与私主体之间关系的法律叫做公 法。调整私主体之间关系的法律叫做私法。大致可以这样概括这种观点：调整纵向关系 的法叫做公法，调整横向关系的法叫做私法。这是对公私法划分的三种最通常的理解。 罗马人对公私法的划分是怎么理解的呢?D.1，1，1，2说：法的“……研究的对象有两 个：公法和私法。公法是有关罗马国家状况的法律；私法是涉及个人利益的法律：事实 上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构 和长官的设立。”简单来讲，公法包括礼拜、祭司、设立长官，长官的设立严格的说来 是行政法中的职官法，行政法中的其他内容可能被理解为私法。这个定义采用列举式说 明公法的内容，不在列举范围内的应该都是私法，因此，我们现在被认为是公法问题的 自由权问题(换一句话讲就是解放奴隶问题，它是私人处分自己财产的行为，尽管要影 响到罗马国家的人口构成)、市民权问题，很有可能被罗马人理解为私法或公私混合的 问题；我们现在认为是公法性的盗窃和抢劫、诉讼法问题，罗马人却认为是私法问题。 因此，在我们现代人的眼光看来是公私不分的罗马人的人格-身份立法，当时人却认为 具有私法的同一性。
罗马人的公私不分的人格-身份观念还不时地在现代人的头脑中返祖，例如，近世德国 学者埃利希认为的权利能力包括四种，其中第一种是“享有和行使各种政治权利的能力 ”。[7](P165)另外，在二战后的法国民法典改革委员会的第一秘书长高斯特·福楼海( Coste-Floret)主张把民法典分为4编，第一编，家庭，第二编，职业(注：这是规定私 人生活的集体方面的部分，其内容相当于委员会全体同意的结构设计的第八编“法人” 。实际上，《意大利民法典》第五编“劳动”主要规定的就是这一方面。See Roger
Houin.The Method of Reform of the French Codes of Private Law,In Tulane Law Review.Vol.32,No.1,p.16.
Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil,Annee 1948—1949,
Librairie du Recueil Sirey,Paris,1950,pp.9ss.)；第三编，国家与个人间的直接关 系；第四编，个人免受国家直接控制的事项。[8]这显然是一种认为民法也调整国家与 个人之间的纵向关系的观点。
三、人格的公私成份的近代析分
15世纪末、16世纪初，西欧封建制度开始解体。商业经济的发展促进了地区间的联系 。领土兼并战争造成了一些较强大的政治中心，出现了西班牙、法兰西和英格兰等独立 民族。在这些民族中，君权得到了强化，中央权力加强，使具有主权的民族国家成为可 能。[9](P34-35)与此相应，一切治国的重要手段，如税收、军备、法律等，都有大幅 度的改变：人头税变成了永久的税项；建立了常备军；中央性的法院也在频频建立中， 所有这些改革，其基本精神都是使一个共同体更趋于集中、统一、有组织性，要求更多 的公法、政权与教权分离。民族国家的兴起催生了法典编纂运动，它要求在公私法分立 、诸法分离的观念基础上实施，所以，它必然也是一场部门法运动。在这种背景下，17 世纪的法国法学家让·多马完成了对这两类身份的区分的发现。在其于1694年出版的《 在其自然顺序中的民法》一书中，他对身份的概念进行了清理。他把“资格”(
Qualità)当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译 作“非自然资格或武断的资格”)之分。前者如性别、年龄、家父或家子的地位、婚生 子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和 职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为的或武断 的资格与公法有关，应该从私法中排除，由此完成了身份概念的私法化，并且把在罗马 法中实际存在，但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到 了私法性的身份中。[10]
公私法分离的现代观念很快渗透到了民法调整对象理论中。德国民法典的起草者之一 温得沙伊德(1817—1892)说：“所有的私法，要做的事情，有两个目标：(1)财产关系 ；(2)家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”[11]这一关于民 法调整对象的德国定义与上引梁慧星教授的相应定义惊人地一致，也与日本百科全书上 的相应定义惊人一致，该定义认为民法调整身份关系和财产关系。亲属编从横的方面规 定身份关系；继承编从纵的方面规定身份关系(注：参见上海社会科学院法学研究所编 译：《民法》，知识出版社1981年版，第6-18页报道的日本平凡社《世界大百科事典》 的“民法”词条。利用参加2004年1月11日在哈尔滨参加《法学研究》编辑部与黑龙江 大学法学院联合举办的“俄罗斯法制与法学”的机会，我询问日本北海道大学法学院的 铃木贤教授日本民法学界对人格在民法调整对象中的地位，答曰日本人不怎么研究这一 问题，因为这一问题太抽象，学者们宁愿研究具体的问题。他反而问起我人格问题在民 法典中的条文表现来。看来，日本人是在没有做什么分析的基础上就照搬了温德沙伊德 的民法调整对象定义。)。它们的共同点是人格的丢失。
然而同样是德国人的萨维尼(1779-1861)有时做这样的丢失，有时又不做这样的丢失。 他在丢失人格时这样说：“民法包括3个大的部门：亲族法、物权法和债权法。”[12]( P249)这一说法除了把温德沙伊德话语中的“家庭关系”提前并把财产关系分解为物权 法和债权法外，与之并无实质的区别。他在不丢失人格时是这样说的：法律调整人本身 和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。[13](P6)这一说法 相较于其前一个说法，多出了一个“人”，就是人格。显然，萨维尼讲法律的调整对象 时讲这个“人”；讲民法的调整对象时不讲这个“人”。前引温德沙伊德的话讲的是私 法的调整对象，因此也不讲这个“人”。至此，萨维尼的两个调整对象定义的差异以及 他的第二个定义与温德沙伊德的定义的差异就不难发现了：无论是萨维尼还是温德沙伊 德，都把人格问题理解为公法问题，故把它从私法的调整对象中排除出去。我认为，在 萨维尼的法律调整对象定义中不讲人格关系而只讲“调整人本身”，就是为了强调人格 问题的公法性质，因为对人本身的调整就是国家对自然人和法人的权利能力之授予，按 现代人的理解，是一个“公”的行为。温德沙伊德已明确意识到民法中的内容既有公的 ，也有私的。他说：“以客观法本身为对象的原则，即法建基于其上的规则，不具有私 的属性，属于公法，在对私法的完全阐述中，也谈到它们，不失为妥当。”[11](P41) 这可以解释梅迪库斯对德国民法典人法规定薄弱的承认。[14](P777-778)此语确定民法 的原则属于公法，在关于私法的阐述中提到它们，是可以的。当然，不提到它们也可以 。所以，从技术上来看，温德沙伊德的私法定义贯彻了在民法与宪法间分工的欲望，试 图把人格问题从民法中排除，纳入宪法。在古罗马诸法合体的条件下，这是做不到的。 在1756年的巴伐利亚民法典之后，部门法运动完成，所有的世俗法被分为宪法、民法、 商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法(即所谓的“六法”)，它们又分为公法(宪法、 刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法)和私法(民法和商法)，在这样的意识形态背景下，罗 马人留下的公私不分的人格——身份规则必须按照新的分类规则整理，于是，人格的公 法性被发现，它也就被认为是一个宪法问题，在民法中处于可谈可不谈的地位了。萨维 尼和温德沙伊德都选择了在私法的场合不谈它。
德国学者关于民法的人格规定是公法而非私法的观点具有普遍性，因此，在1942年《 意大利民法典》的起草中，也有某些起草委员主张人格的赋予严格说来不属于现代意义 上的民法规范，是一个公法问题，因而认为不应在民法典中包括它们。[15]这一说法比 德国人的观点更加激进。温德沙伊德还允许公法规范存在于民法典中，此说是要把它们 清除出去，把民法典变成纯粹的私法了。当然这种做法未取得成功，1942年《意大利民 法典》第1条就是关于自然人的权力能力即人格的规定。尽管如此，也许由于意识到人 格问题的公法性，意大利学者的民法调整对象定义也避免使用“调整”的动词，而是采 用如下的表达：“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接 地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则。” [16]“关系到主体的存在的规则”一语，就把人格问题的公私性质问题含糊过去了。在 同样的话语背景下，阿根廷民法学家香比雅斯这样给民法调整对象下定义：“不考虑其 业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要 为目的。”[17]这一定义的前部涉及人身关系，后部涉及财产关系。在前部中，它揭示 了人身关系的两个维度：横向关系(“在其自身关系中的人”)和纵向关系(“在与国家 的关系中的人”，换言之，国家对主体资格的赋予)，最后以“不考虑其业务和职业(注 ：当然，“职业”也可以理解为私人生活的集体方面。See Roger.op.cit.,P.11.)地“ 用语揭示了调整方法的普遍性。前一种关系可以是家庭关系、人格权关系；后一种关系 必定是人格关系。这一定义的最引人注目的地方是它像萨维尼在其著名的《当代罗马法 体系·法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中所做的一样，不讲调整“人身关 系”，而是直接讲调整“人”，因为“关系”容易被理解为横向关系，说调整人，就可 以把人格问题的纵向性质凸现出来。
比较起来，在德国民法理论中不谈的人格，在拉丁语系国家并未遭遇同样命运，它被 维持在这些国家的民法调整对象定义中，并且被明确说明为一种纵向关系。并且同时使 用两者(例如澳门民法典和魁北克民法典)并且在观念上把它们区分开来。前者是简单的 “谁”的问题，解决能否存在问题；后者是“多少”的问题，其性质允许由于身份因素 受到限制。[16](P102)此等身份因素包括种族、性别、外国人、精神病状态[16](PP110 SS)以及由于某些非行被法律判定的失权，[18]还有人主张年龄和健康状况也可以限制 一个人的权利能力。[19]为何它们与德国有如此差别?我认为，第一，德国人首先创造 了权利能力的概念取代人格，拉丁语族国家却在很长的一段时间内未做这种取代，后来 受德国影响采用了权利能力概念，但仍把它与人格概念并用；第二，德国人力图完成民 法的私法化，而拉丁语族国家学者承认民法的混杂性，在相当长的时间内没有把民法完 全私法化的冲动。例如，1804年的《法国民法典》仍然规定了国籍问题，此后才把它理 解为一个公法问题。到了1927年，人们才把市民身份的公法性的认识体现为立法，于19 27年制定了国籍方面的特别法，到1945年，专门的国籍法典才问世。[20]与此相类，18 65年的《意大利民法典》仍然规定国籍问题，1867年的《葡萄牙民法典》也规定国籍问 题，1942年的《意大利民法典》就不规定国籍问题了。
四、从人格到权利能力：人格的私法化
罗马人的公私合璧的人格概念不符合近代国家中的诸法分立的现实，公的身份要么因 为废除奴隶制被取消(注：1794年，法国政府颁布法令废除了奴隶制，宣布所有居住在 法国殖民地的人，不论肤色如何，都是法国公民，享有宪法规定的权利。由此开头，欧 洲国家先后废除了奴隶制。)，要么被纳入了宪法或国籍法，因此，人格的私法化是一 个不可避免的问题，于是，权利能力概念便作为问题的解决方案出现了。
根据意大利法学家安杰罗·法尔泽阿(Angelo Falzea)的研究，最早提出权利能力的学 者是蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840)，他在1803年在耶拿出版的 《潘得克吞法体系》一书中说：“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人，应该拥有 理性和意志。”[15](P64)此语中的“能”字，被看作权利能力制度的萌芽。这一概念 不再把人格问题与可能主体的自由、国籍状况和家族中的地位联系起来，而是与他们的 心智状况联系起来。如果说先前的主体标准取决于被评判者外在的从属关系，现在的主 体标准则取决于被评判者内在的状况，这必定是一个趋势的结果，因为权利能力的概念 以权利的概念为基础(注：这里要避免一种误解。在西方语言中，权利能力都以“法律 能力”的术语表达，并非以“权利能力”的术语表达，因此，强调法律能力与权利的联 系，只能从其原权的性质入手，不能从同源词的论据入手。)，尤其以把权利作为整个 法律体系的枢纽概念的实践为基础(因为权利能力是“原权”)，只有权利概念得到确立 并成为法律体系的核心后，权利能力制度才会产生。陈弘毅教授认为“权利”一词具有 其现代的意思只是在14-15世纪的欧洲才发生，[21]夏勇教授也认为，罗马法中的ius兼 指权利与义务，且义务成份重于权利，直到14世纪，奥康的威廉(William of Ockham， 1290—1349)才在现代的意义上使用lus一词。[22](P138-139)权利概念的确立至此完成 。这一概念的枢纽地位的确立，则是由法国法学家雨果·德诺(Hugues Doneau，1527-1 591)完成的。他赋予罗马法中的lus一词以“按愿望的方式生活和行动的权能”的现代 含义。从1565年开始，他在《市民法评注》(Commentaires du droit civil)一书中以 这种意义上的权利概念为枢纽整理混乱不堪的优士丁尼《学说汇纂》，完成了法律体系 从客观到主观、从法到权的转变，形成了新的法律材料阐述体系。[23]正是基于这一理 论成就，莱布尼兹(Gottfried Wilhelm Leibniz，1646-1716年)才会说“法学即权利之 学”[24](P87)；康德(1724-1804年)才会以权利统帅其法哲学理论并做出天赋权利和获 得的权利的划分，[25](P49)1810年的《奥地利民法典》第16条就把前一种权利作为权 利能力规定下来(注：行文为：“每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法 律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。 ”)。1863—1865年的《萨克逊民法典》进一步明确提出了权利能力的概念，其第32条 规定：“权利能力起于出生，胎儿就所有有利于他的事项视为自其受孕之时起已出生。 死产的新生儿视为从未受孕”；第36条规定：“权利能力终于死亡。”[26]这些是现代 民法中最早关于权利能力的立法规定。《德国民法典》也把权利能力作为人格的替代物 规定进来。[27](P187)由此，权利能力概念基本结束了人格的社会组织功能，承担起确 定法律行为主体的功能。这样的权利能力概念力图脱去公法色彩。在蒂堡提出权利能力 的同一著作中，他就说到：“由于某种理由被称为权利主体的人称为人，尤其被考虑为 民法的主体。”[26](P20)此语力图把过去的全方位的人转变为民法上的人。1867年《 葡萄牙民法典》第3条规定：如果权利和义务限制在作为纯粹个体的公民们的相互关系 上，或在公民与国家的关系上，以所有权或纯粹个人的权利为客体，这些权利和义务构 成公民的民事能力，由包含在本民法典中的私法调整，特别法另有规定的除外。此条把 权利能力横向化，对于纵向的这种事项，也以客体的私权性将之横向化。为了实现这一 意图，它干脆把这种能力冠上“民事”的定语(注：Véase Hans Hattenhauer,op.cit.,p.19.42Vease Codigo Civil Portugues,Coimbra,1934,p.1.第1条，只有人能享受权 利和承担义务，这构成其权利能力或人格。)。日本学者林大、山田卓也说，权利能力 指人在私法上作为权利义务主体的地位和资格。[27](P187)而权利能力的承载者——人 ，也被尤其考虑为民法的主体了。[27]换言之，不被考虑为公法的主体了。
权利能力概念的形成并不意味着行为能力概念的形成，因为前者从属于主体制度，后 者从属于法律行为制度。前者关系到主体资格的静态-被动方面，涉及到权利、义务和 法律情势的主体；后者关系到主体资格的动态-积极方面，涉及到主体完成其取得、丧 失、变更其权利和法律关系的可能性。[28]这种不同造成不同时代的人们对两者的关注 程度不同。萨维尼说，罗马人更关注的是权利能力即人格问题，而现代法更加关注行为 能力问题。[13](P91)由于两者间的差异，可以说，并非在产生权利能力制度后再以之 为基础产生行为能力制度，两种能力制度是彼此独立产生的。权利能力制度尚且可以把 罗马法中的人格当作自己的先祖，而行为能力制度在罗马法中找不到这样一个完全的制 度对应物，而只有一些零碎的对应物，因为罗马法中尽管不乏零碎的行为能力规定，例 如成年年龄的规定、适婚能力的规定、代理诉讼能力的规定等，但并无统一的行为能力 制度。严格说来，行为能力制度首先必须建立在把人理解为理性的载体的理性主义的哲 学基础上，而当时并不具有这一哲学基础。众所周知，理性主义是在18世纪的欧洲形成 的。行为能力制度的理性主义基础是康德提供的。他在《习俗的形而上学基础》一书的 第4章中说，“人是可以对其行为承担责任的主体”，康德由此把人对自己的行为承担 责任的能力确定成了人的概念的基础，只有把人设定为理性的承载者才能得出这一结论 ；[26]其次，必须建立在法律行为制度的基础上，在这一问题上完全可以适用同源词的 解释方法，行为能力无非是实施法律行为的能力，因此，法律行为制度的产生是行为能 力制度的基础，直到1805年，海赛(Georg Arnold Heise，1778-1851)才在《日耳曼的 普通法》一书中创立了这一概念。至于具有由谁创立了行为能力这个概念，正在考证中 ，意大利学者贝特鲁奇认为是一个教会法学者创立的。无论如何，温德沙伊德于1862年 出版的《潘德克吞法》已谈论行为能力问题。[11](P77)
从国家实证主义的角度看，不论是权利能力还是行为能力，仍然是国家授予的，表现 的是私的主体与国家的垂直关系，尽管自然法学说认为这些能力是天赋的，与生俱来的 ，因此，权利能力以及在其基础上发展起来的行为能力制度在民法典中的存在证明把人 格全部驱逐到公法的尝试不成功，它顶多把作为政治活动前提条件的那部分人格驱逐掉 了，却没有驱逐掉作为私的活动的前提条件的那部分人格。而且作为人格概念替代物的 权利能力只是基本结束了人格的社会组织功能，并未完全取消这一功能，因为不是任何 人都能作为特定法域的民事主体，这是不争的事实，此乃因为现代国家仍然面临资源稀 缺的现实，所以不能让外国人与本国人得到同样的分配。《法国民法典》第8条关于“ 所有的法国人均享有民事权利”的规定自然包含外国人不能在法国享有民事权利的反面 解释。事实上，法国人不过在这一解释上附加了外交互惠的条件而已(注：《拿破仑民 法典》第11条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些 民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”见《拿破仑民法典》，李浩培等译， 商务印书馆1979年版，第2页。)。甚至在我国《民法通则》第8条第2款中，外国人仍然 是一种影响权利能力的身份。由于权利能力的国家赋予性，尽管人们已把拥有这样的能 力视为当然，但不排除哪一天奴隶制复辟时国家剥夺某些人的这些能力的可能，我们必 不得忘记古罗马曾经对奴隶做过的这种剥夺，纳粹对犹太人做过的类似剥夺，墨索里尼 在1942年《意大利民法典》中对犹太人做过的同样剥夺(注：在墨索里尼时期制定的《 意大利民法典》第1条第3款曾规定：“限制属于特定种族成员的权利能力。”1938年， 意大利还颁布了第1728号法律限制犹太人的权利能力。Cfr.L.Bigliazzi Geri et.al.
op.cit.,p.110.51Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil,Annee 1945-1946,Librairie du Recueil Sirey,Paris,1947,p.62.)，民主制国家美国在日 本发动珍珠港事件后对旅美日侨的此等剥夺，以及我国《拍卖法》第15条对违规的拍卖 师的职业权利能力的有期剥夺。民法调整对象定义必须反映民法的这部分工作内容，为 此，阿根廷民法学家香比雅斯不得不以“调整人”这样的拗口表达揭示这部分内容及其 纵向性。尤其是人格的赋予或剥夺是民法的调整手段之一，不承认此将破坏其功能的发 挥。
五、从人格到人格权和作者人格权
苏联建国后，基于共产主义理论否定民法存在的必要，但不否定婚姻、家庭和监护法 的存在必要，因此，1918年就后者制定了法典。尔后被迫实行新经济政策，于1922年制 定了民法典，这时，民法的两个部分已经是两个法典了，由此形成传统。[29]因此，19 22年的《苏俄民法典》第3条规定：土地关系、由雇佣劳动所产生的关系、家庭关系， 都由专门法典调整。形成了排斥身份关系于民法典之外的立场。当然，《苏俄民法典》 中包括关于主体权利能力等属于人格的规定，但它们没有机会反映到前苏联的民法调整 对象理论中。这种理论在20世纪50年代形成，它认为：民法调整一定范围的财产关系和 与财产关系有关的人身非财产关系。这里的“与财产关系有关的人身非财产关系”并不 包括人格，而是指知识产权中的身份关系和法人就其商号形成的关系。[30](P10)如此 ，传统的人格被排除出民法了，苏联民法几乎变成了财产法。但苏联学者们不甘心这种 结果，遂对1964年的《苏联民事立法纲要》第1条“苏维埃民事立法调整在共产主义建 设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系 ”[31](P4)的规定做目的性扩张解释，认为苏联民法还调整与财产关系完全无关的人身 非财产关系，也就是就名誉、尊严、肖像、通讯自由等人格利益发生的关系，因为对这 些权利的侵害要导致财产赔偿。[30](P10)至此，传统的人格和身份在前苏联得到了完 全的改造，主体资格意义上的“人格”变成了主体性要素之法律保护意义上的人格权、 知识产权法中的人格权(采用了人身非财产权的表达)以及法人的人格权，正所谓“换了 人间”。
变化原因在于时代发展造成的新法律现象进入了前苏联民法调整对象理论中。此等新 现象有三：其一，人格权概念的产生；其二，创造人人格权概念的产生；其三，法人人 格权概念的产生。容分述之。
很可能是16世纪的法国人雨果·德诺(Hugues Doneau，1527-1591)最早提出了人格权 的概念。他把权利分类为对物的权利即物权，对他人的权利即债权，对自己人身的权利 即人格权，包括身体完整权、自由权、荣誉权等。[23](P88)其理论后来反映在《德国 民法典》第823条等条文中。无论如何，这种新型的权利的性质与过去的人格不同。简 单地说，人格是原权，人格权是取得的权利，一个是前提，一个是结果。但这两者之间 并非毫无联系，因为具有人格自然是具有价值和道德品质，从而拥有尊严的表征。[32] (P1167)我们看到，通过解释的途径，这样的人格权以人身非财产权的名义进入了苏联 的民法调整对象理论中。
创造人人格权起于知识产权立法。1837的《阿尔贝尔蒂诺民法典》(即《撒丁民法典》 )作了保护著作权的规定，其第440条宣称，“天才之人的作品是其作者的财产，但必须 遵守法律和有关的条例”。[33](P93)1857年的《智利民法典》第584条沿袭了这一规定 ，从此，带有“人身”权成分的著作权进入了民法典制定者的视野，学者们开始研究作 者权利的性质问题。18世纪末的大背景是启蒙思想把persona抽象化，形成了
personlichkeit的新词，它是对人的本质(例如理智以及相应的对动物性的脱离，对感 性的摆脱)的概括，[34](P221)是作为具有自由意志的道德实体意义上的人。[32](P116 7)如果说，罗马法中的人格概念把人设定为社会的存在，强调人的社会性，这一人格概 念把人设定为精神上的存在，强调其形而上学的性质。这就奠定了现代的日常用语意义 上的人格概念。由于每个人都是人格实体，其独特性形成了其人格结构，我们根据此等 结构来判断一个人的个性。这是对新生的人格概念的普遍使用，但也有人把这一概念做 个别的使用，强调某些人可能有人的形式，却不具有人的本质，从而认为只有一些精英 才有这样的本质，于是，该词就成了“大人物们因其思想或榜样行为区别于其时代而获 得的荣誉称号”。[26](P21)这样的安排的用意为，当人格在法律上实现平等后，制造 出在精神上不平等的人格。
在这个意义上，作者权之父基尔克(Otto von Girke，1841-1921)强调作品是作者人格 的产品，著作权仅仅是人格权，其经济利益成份应服从其人格利益成份。[35](P164)
Beseler和Dahn也认为，著作物是作者人格的发露，故著作权乃是从人格派生。[36](P2 72)此为关于著作权属性的人格一元论。尔后学者们考虑到著作权带来的经济利益，发 展出著作权二元论，由kohler所持，认为著作权分为无体财产权和个人权(
Individualrecht)，前者为经济权利，后者为精神权利。[36](P275)柯勒主张，如果一 个人已经将其工作赋予一个自然的产品，那么他可以主张他与该物的关系比其他人更近 ，因为他已经将其部分人格融入其中，并使他成为它的一部分。[35](P165)值得注意的 是，柯勒避免使用人格权的术语，而用个人权的术语描述著作权的精神权利方面，看来 是为了避免与主体法中的人格和人格权概念混淆。正是基于同样的考虑，在1928年在罗 马召开的著作权会议上，意大利政府就提议采用精神权利(Moral right)的概念，以便 区别于民法中已有的人格权概念。[36](P304)这一做法为拉丁法族的国家接受，法国和 意大利的著作权立法都是如此，[37]英语国家也是如此。[38]只有受德国法影响的俄罗 斯、日本和我国等国家采用人格权的概念，于是，苏俄在自己的民法调整对象理论中纳 入了这种新生的人格权并将之转换为自己的相应术语人身非财产权。而在拉丁语族国家 ，就没有这一麻烦了。
以权利人自身对客体的人格权和创造人人格权都是人格权，两者有何区别呢?台湾学者 刘得宽概括出以下区别：(一)前者用来保护所有的人，后者仅用来保护作者；(二)前者 的保护对象是人本身，后者的保护对象是著作物，两者的区别是身内之物和身外之物的 区别。[36](P277)
1794年的普鲁士邦法首次使用了法人的概念，与自然人并行的这种主体得以成立。既 然自然人对其自身享有人格权，法人是否也如此呢?由此发生了法人的人格权问题。从 逻辑上分析，很容易得出肯定的结论，因为人格权不过是主体对自身的权利，法人如果 是主体，它自然也有对自身的权利，因此，苏联就把法人的商号列为其人格权包括在其 民法调整对象理论中了。无论如何我们必须承认，这种理论把所有的新东西都包括在内 ，尽管丢失了一些旧东西。
六、人格的发现
尽管立法者力图以权利能力的概念取代人格，但人格在现代民法中仍是一种挥之不去 的存在，例如，在我国谈到法人人格否定问题时，我们还是要回到传统的人格概念，为 此，必须把它在民法调整对象理论中恢复起来。这种恢复就在俄罗斯和中国发生了。
先说俄罗斯。1994年—1995年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定：“民事立法 确定民事流转的参加者的法律地位；所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利 (智力财产)的发生根据和实现的程序；调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产 有关的人身非财产关系，这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础。” [39]这一民法调整对象定义相较于前苏联时期的相应定义已有很大改进，它把民法调整 对象理论改造为“民法的确定和调整对象理论”。其中，民事主体的法律地位——人格 ，以及物权和知识产权，换言之，所有的绝对权的发生依据和实现程序，都是被“确定 ”的。合同关系和其他债的关系，换言之，所有的相对权关系，都是被“调整”的。我 认为，“确定”的动词针对的是纵向关系；“调整”的动词针对的是横向关系。因此， “确定”的民事流转的参加者的法律地位实际上涉及的是传统的人格问题，俄罗斯立法 者考虑到这方面规定的纵向性质，放弃了“调整”的表达。不仅如此，俄罗斯联邦民法 典把“确定”的动词统用于一切绝对权关系，把它们的发生依据和实现程序理解成垂直 关系，鲜明地说明了绝对权关系的公法性质，尤其是物权法定原则的这种性质，至此， 多年被遗忘的人格终于被发现(注：利用参加2004年1月11日在哈尔滨参加《法学研究》 编辑部与黑龙江大学法学院联合举办的“俄罗斯法制与法学”的机会，我询问俄罗斯联 邦民法典的译者之一、我国著名俄罗斯法专家黄道秀教授我对这一民法典的调整对象的 规定的理解是否正确，我幸运地得到了肯定的回答。不过，黄教授还提供了俄罗斯学界 对这一规定的另一种解释：“确定”是适用于所有的静态关系的一个动词；“调整”是 适用于所有的动态关系的一个动词。利用此注衷心感谢黄教授的热心指点。)。
细心的读者可以发现上引《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款中有两个“人”，刚才讲 到的对主体地位的确定算一个，第二个在该条后部的“与财产有关的人身非财产关系” 的表达中。我们已知道，这一表达指知识产权中的人格权关系和法人人格权关系。因此 ，《俄罗斯联邦民法典》在光复传统的人格之余，并不把已吸纳的新型的“人身关系” 驱逐。尽管如此，《俄罗斯联邦民法典》仍然把调整传统的身份关系的亲属法排除在民 法典之外，这是其缺陷一；其缺陷二在于，如果严格根据前引格里巴诺夫对民事立法纲 要第1条的解释抠字眼，[30](P10)我们会认为《俄罗斯联邦民法典》不调整人格权保护 关系，但其第150条-第152条又确实规定了这方面的权利，由此造成了声明与内容的不 一致。
再说中国。前文已述，中国的民法调整对象理论已经把人格丢失了，造成了我国民事 立法大举规定主体的权利能力问题，而这方面的内容却未能反映到民法调整对象定义中 去的尴尬。当然，这种丢失也有客观原因，本文讨论的问题在民法的具体规定中采用权 利能力的表述，但在民法调整对象理论中却采用“人格”的表述，名称的不一致容易导 致人们认为它们并非一回事。确实，非经知识考古学的努力，是不能发现这两者的同一 性的。除非是这一问题的专门研究者，我们不能要求大家都做知识考古的尝试。
为了弥补上述缺陷，我主编的《绿色民法典草案》的相关条文对三个人格做了梳理， 恢复了传统意义上的人格。其序编第3条第1款规定：“民法调整主体之间的人身关系和 财产关系。”第4条规定：“人身关系包括人格关系、人格权关系和身份关系。人格是 法律承认的主体资格，人格关系因而是纵向关系。人格权是保护主体的主体性要素的法 律手段，人格权关系是横向关系。”如此，纵向的人格终于在5个中国民法典草案(注： 关于中国的5个民法典草案，See Guodong.Xu,The Structures Of Three Major
Projects Of Civil Code In Today'S China,In Tulane European and Civil Law
Forum,Spring,2004.)之一中被找回来了。我在光复人格的同时，并无意遗弃已在民法 典中定居多年的人格权，为了把它与人格关系区分，我申明了其横向关系的性质。如此 ，一个人格问题，还涉及到纵横两个方面呢!至于人格与人格权的关系，我套用康德的 天赋的权利和获得权利的分类理论把前者称之为基础性权利，后者称之为派生的权利( 注：参见本文参考文献[34]第49页。按照萨维尼的权利分类理论，前一种权利谓之原权 (Urrecht)，后一种权利是后天从他人获得的，前者是后者的前提。参见本文参考文献[ 12]第248页。)。至于知识产权中的所谓“人格权”(苏联人把它说成是人身非财产权) ，我认为它是一种类似于荣誉权一样的人格权，把它纳入关于具体人格权的部分规定。 把它合并于荣誉权，就完成了现有体系对新生事物的消纳。对此问题，我没有采纳精神 权利的概念，因为它隐含着物质权利的对仗概念，这是基于客体的不同做出的分类，完 全类同于精神损害和物质损害的分类。物质权利不过是财产权，正犹如物质损害不过是 对财产的损害。反推过来，精神权利不过是对人自身享有的权利，正犹如精神损害是对 人自身造成的损害。如此安排，我自认为把传统的人格晚近产生的人格权以及知识产权 中的人格权的关系理清了。
七、结论
最后想说几点作为结论。第一，民法的人格概念如同一个“民族走廊”，被许多观念 “定居”过，由此造成它在不同的时代甚至相同的时代有不同的含义，需要仔细研究、 爬梳才能理清其“当下”的含义的局面。人格在我国学者的论述中之所以经常被“丢失 ”，客观上的原因是这一概念大体上已经被权利能力的概念取代，只有在谈论民法调整 对象问题的时候(人身关系)，只有在说到“刺破法人的面纱”的时候，我们才抛开新的 表达而用旧的，造成了同一事物由新旧两词表达的尴尬。第二，民法中的人格问题是一 个公法问题。民法中有不少公法因素，尤其在总则、物权法、亲属法部分，习惯讲民法 是私法的人最好捉摸一下什么是私法后再出口。第三，经过民法的解体运动和宪法的兴 起，现代人具有公私两个人格，前者由宪法规定，后者由民法规定。后者取决于前者。 因此，现代的民法人格仍然填充了“市民”(即国籍)的身份以及不良行为记录所意味的 身份(失权)。第四，人们习惯的合称“人身关系”是不合适的，“人”和“身”都兼有 公法和私法的方面，如果把两者的公法方面或私法方面匹配，当然没有问题，但如果交 错匹配，两者性质差异太大。所以，潘德克吞学者把两者分开，是有道理的。第五，关 于人身关系与财产关系的先后的讨论已进行多时，现在我要说的是，人格关系必定优先 于家庭法意义上的身份关系和财产关系，因为前者体现的权利是后者体现的权利的前提 条件。两者的区分，按照自然法学派的观点，是天赋权利与获得的权利的区分，按照实 证主义的观点，是原权与获得的权利的区分。第六，在四个人格概念中，法律意义上的 与生活用语意义上的差别甚大，只有创造人人格权意义上的人格与日常生活用语意义上 的人格概念最为接近。第七，上述研究证明了民法功能的流变和人们对它的理解的流变 。开头，民法起一个公私不分的综合的功能，因此，其人格制度具有如此的属性；后来 ，民法演变为部门法中的一个，人们也力图按照这种现实来重塑其中的人格制度，但由 于历史的复杂性，这种努力没有完全达到目的，现在民法也是一个比较综合的法律部门 ，比其他法律部门要复杂。
收稿日期：2004-06-28
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