法官能动与法院克制——关于我国审判管理体制的思考，本文主要内容关键词为：管理体制论文,法官论文,法院论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前法学界对司法能动和司法克制做了深入的讨论并形成了几种不同的观点。不管是主张司法克制，主张司法能动，还是主张二者的结合，他们之间可能并无本质的区别，而仅仅是“程度不同的问题”①。把司法能动和司法克制的探讨置入我国司法的实践中，会发现我国的司法既有能动的表现也有克制的特征，而这种现象的出现显然与我国的审判管理体制有很大的关系。审判管理并不是一个法律上的概念，而且审判管理体制到底包含哪些内容，似乎也很模糊。但在司法实践中，审判管理体制却在很大程度上制约着法官的审判活动，所有的司法裁判都是经过审判管理体制的层层把关才出炉的。尽管不好确定审判管理体制的内容，仍可以确定司法中的一些制度在事实上可以归结为审判管理体制的范畴。当前司法中存在的一些问题，跟审判管理体制有很大的关系。从司法能动和司法克制的视角审视我国的审判管理体制，革除其弊端，将对我国的司法改革起到积极作用。
一、我国当前审判管理体制中的法院能动与法官克制
我国当前的审判管理体制，突出的是法院的地位，淡化的是法官的个体审判活动。套用司法能动和司法克制的用语，我们可以得出这样的结论：我国的法院是能动的，而法官却是克制的。在司法实践中，经常见到各级法院积极主动地参与各种社会活动，而广大法官却常常被动地做很多审判和非审判的工作：在非审判活动中，他们要按照法院的统一要求参加各种社会活动；在审判活动中，他们即使有积极性和主动性，作出的判决也要顺应法院内部各级领导的意志。于是，法院这样一个独立于政府的审判机关，俨然成为政府的一个部门；法官这样一个专司审判的法律职业者，俨然成为政府的公务员。司法权的被动性、中立性不见了，取而代之的是行政化、集权化的特征。法院的能动和法官的克制（严格说来，法官连克制也算不上，而应当是被动，因为法官充其量是机械的法律执行者），显然不符合司法原理的要求，但这种现状却在我国一直存在着并带来一系列的问题。导致我国法院能动和法官克制的原因很多：在政治上，我国的法院是人民法院，肩负着维护人民民主专政的国家政权的神圣使命，因而它必须深入贯彻落实党的路线方针政策，显然行政化的法院更有利于党的路线方针政策的贯彻落实。在文化上，西方权力分立与制衡的思想并没有在我国占据主导地位，我国当前的司法制度深受中国传统法律文化的影响，行政与司法不分，司法自然成为行政的附庸。因而在法律制度的设计上，法院一开始就有明显的行政化、集权化的色彩，而在具体的操作实施中，这一色彩又被进一步增强。除去政治和文化因素，单就法律制度的设计及其实施情况来看，我国当前审判管理体制中法院的能动和法官的克制，有着深刻的原因并产生了切实的影响。
（一）审判独立是法院独立而非法官独立
司法独立是当今社会公认的一项基本法律原则，已被吸收到许多国家的法律制度中。我国法律并未明确使用司法独立这一概念，但在一定程度上体现了司法独立的精神。如我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《人民法院组织法》和三部诉讼法关于司法独立的规定，或是照搬宪法原文，或是对宪法原文略加改动，但毫无疑问，所有的法律都强调的是“人民法院依法独立行使审判权”，丝毫不涉及法官的独立。即使在不得不涉及法官时，也是这样规定的，如《法官法》第1条宣布：“为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。”我国不但没有明确使用司法独立这一概念，而且连司法机关的概念都是模糊的，司法机关只是学界的称谓，人民法院在法律上的明确定位是“审判机关”。这些法律与其说是我国关于司法独立的规定，不如说是关于审判独立的规定。
从法律的相关规定可以看出，我国的审判独立具有如下三个明显的特征：(1)审判独立与“行政独立”并无不同。《宪法》第126条的规定，完全可以适用于行政机关，比如把它套用到行政机关上，就能得出这样的规定：“行政机关依照法律规定独立行使行政管理权，不受司法机关、社会团体和个人的干涉。”由此看来，人民法院所谓的审判独立，与行政机关依法独立行使职权并无实质区别。(2)审判独立是指法院独立而不是法官独立。所有关于审判独立的规定，都强调的是人民法院的独立，即人民法院作为一个审判机关的独立，而绝不是审判人员的独立。《法官法》第1条在说到“保障人民法院依法独立行使审判权”的同时，还专门强调了“保障法官依法履行职责”。也即是说，无论审判怎样独立，都和法官的审判没有关系，法官在法院内部是不可能独立审判的。(3)人民法院只是独立于行政机关、社会团体和个人。即使是人民法院这种近乎于行政机关的“独立”，也仅仅是独立于行政机关、社会团体和个人。它不能独立于人民代表大会，更不能独立于党的领导。这也是我国的政治体制决定的。
从我国审判独立的特征可以看出，这种审判独立并不具有司法独立的特征，而与行政机关正常行使职权的行为非常相似。法院的审判活动具有显著的行政化、集权化的特征，也就不足为奇了。当然，这样的制度设计有其特定的原因，毕竟我国的政治制度不是按照西方三权分立的原理建立的，我国法院的独立审判当然无需照搬西方司法独立的规定。但我国关于审判独立的这种制度设计，突出的是法院的整体，而作为审判个体的法官却被忽略了。于是，法官的所有审判活动都要受制于法院的种种约束，重大、疑难案件要经过审判委员会讨论决定，判决书要经过法院领导的审批签发等制度，也就顺理成章地出现了。
（二）审判委员会制度导致审判分离
审判委员会制度是我国的一项法定制度，多部法律对它有明确的规定。如《宪法》第67条在规定全国人民代表大会常务委员会的职权时，其中第12项就是“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”。《人民法院组织法》第10条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；最高人民法院审判委员会委员，由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”这一法律只规定了审判委员会讨论重大、疑难案件的权力。《刑事诉讼法》第149条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这一法律规定了审判委员会讨论、决定疑难、复杂、重大案件的权力。三部诉讼法还规定了审判委员会决定院长回避的权力。
从以上法律可以看出，审判委员会作为我国审判机关内部设置的一个法定的审判组织，有如下特征：(1)职权不明确。审判委员会最明显的权力是讨论、决定重大、疑难案件，但重大、疑难的标准却不明确。哪些案件应当提交到审判委员会讨论决定，在不同的法院有不同的结果。有些法官由于不愿意承担相应的责任，往往会把很多本来不需要提交审判委员会的案件提交到审判委员会。(2)权力范围非常大。审判委员会不但讨论、决定重大、疑难案件，决定院长的回避等，还决定着法院内部的很多其他重要事项。如最高人民法院发布的司法解释要经审判委员会讨论通过。同时，不少法院都制定了审判委员会议事规则，这些规则本身就是该院审判委员会制定和负责解释的，它又在一定程度上扩大了审判委员会的权力。(3)受制于法院院长。根据《人民法院组织法》第10条的规定，各个法院的审判委员会委员由院长提请人民代表大会常务委员会任免，而且审判委员会由院长主持。而在事实上，审判委员会委员基本上是由法院副院长、各业务庭庭长等法院内部的领导层组成的。在这样的体制下，审判委员会委员不大可能反对院长的意见，而院长则可以把自己的意见通过审判委员会讨论而上升为集体的意见。
法律要求法院内部设置审判委员会，出发点似乎是确保案件审判的公正性，但它却带来了各种弊端。有人总结了审判委员会制度存在的问题：(1)审判委员会讨论案件的法律依据《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》二者有矛盾，暴露出审判委员会制度本身所固有的冲突。(2)审判委员会制度剥夺了法庭审判程序的自治性。(3)审判委员会制度与审判公开原则、回避制度相悖，违反了司法的程序性。(4)审判委员会的运作无“章”可循，削弱了法官的主观能动性。(5)审判委员会的构成不科学，委员的业务素质有待提高。②审判委员会制度的弊端很明显，而从法律解释的角度来看，它最明显的弊端是导致审与判的分离。因为案件审理中必然存在法律解释活动，在疑难、复杂的案件中，法律解释活动表现得更为突出。但个案审理中的法律解释只能是审案法官的解释，审案法官把案件事实与法律联系起来后，才能在事实与法律的互动中作出解释，构建出针对个案的裁判规范。审判委员会并没有审理案件，仅仅靠听取汇报就作出案件的判决结果，这种做法既难以真正了解案情，也难以作出真正具有合法性的判决结果，充斥其中的只能是审判委员会委员的猜测、估计和以院长为首的长官意志。
（三）案件审批签发制度使法官屈服于行政权威
在我国的审判管理体制中，有一项于法无据却一直实行的制度，就是案件审批签发制度。法院设置不同的审判庭，院长、庭长分别作为法院和审判庭的行政领导人，其行政管理权的一项重要内容就是审批签发案件。审批案件或者签发判决，是法院判决得以生效和对当事人公布的一项必经程序。“所谓批案制度，是指所有的案件在独任审判员或合议庭审理之后，作出判决前，主审人员必须将案件审理的具体意见上报主管的行政业务领导，如庭长或副庭长、院长或副院长进行审查决定的一项制度。”③案件签发制度实际上就是案件审批制度，即案件审理人员作出的裁判文书必须经过法院的庭长、院长等行政领导人审核签发后才能生效和送达当事人的制度。从我国当前的司法实践看，几乎所有的法院都有法律文书审批和签发权限的规定，而这些规定都是该法院自行制定的。能够审批签发法律文书的行政领导人包括法院院长、副院长、业务庭长、执行局长等人，他们分别在各自的权限范围内审批签发法律文书。
我国的各种法律中根本不存在关于案件审批签发的相关规定，因而案件审批签发制度比审判委员会制度更难受到制约，更易于带来不公正的判决。“其危害不仅在于削弱和泯灭了直接承办案件的法官的责任感，更在于规避和危害了其他的重要诉讼制度（如合议、回避、公开审判等）的贯彻实施，虚化了程序法，淡化了人们（包括法官，特别还包括法院的院庭长）的程序法意识，从而损害了程序法的应有功能，不利于维护司法的公正。”④案件审批签发制度除了具有审判委员会制度所具有的种种弊端外，比审判委员会制度更加限制法官的审判权。因为所有的案件而不是重大、疑难案件，都必须经过审批签发；而且审批签发的主体不是审判委员会这种集体性的组织，而是主管领导个人。法官作出的裁判结果如果想顺利得到审批，就不能不考虑主管领导的意见，甚至要迎合主管领导的意见。在这一制度下，法官怎么可能能动地司法呢？被动地服从法院的行政领导是他们唯一的选择。
（四）审判解释制度突出了法院而抑制了法官
审判解释是我国最高人民法院对法律作出的解释，它对包括最高人民法院在内的各级人民法院的审判活动都具有约束力，法官在审判过程中必须遵守审判解释。从《宪法》和《立法法》的规定看，我国有权作出法律解释的主体只是全国人民代表大会常务委员会，但在事实上许多主体都可以作出法律解释。最高人民法院作出审判解释的法律依据有两个，一个是《人民法院组织法》，它在第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”另一个是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，它规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这两个法律依据尽管与《宪法》和《立法法》关于法律解释的规定不符，但至少以法律形式宣告了最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律的问题作出解释。但是，法律并没有规定审判解释的效力，也没有规定审判解释在法官审案中具体发挥什么作用。最高人民法院自己制定的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》却明确宣布最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引；它还特别强调：“最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。”显然，法官在审判过程中应当像对待法律那样对待审判解释，审判解释是判决的重要依据。
审判解释的出现似乎是想消除法官解释法律的“混乱”局面，规范法官的审判活动。但这样做不但不能达到其预期的目的，还会带来负面作用。因为就像法律在实施中会面临解释一样，最高人民法院制定的抽象的审判解释在实施中同样还会面临被解释的命运。地方各级法院和专门法院在实施法律或者审判解释的过程中遇到模糊、矛盾等不明确的情况时，往往向上级法院请示，而后按照批复的结果审判案件，于是又形成了案件批复制度。这种制度也没有法律依据，却在实践中得到了深入贯彻。更有甚者，下级法院出于不承担责任的目的或者其他原因，对非常简单的问题也常常向上级法院请示，而上级法院也非常“乐于”作出批复。影响较大的是最高人民法院的批复，有学者对其特点作了这样的归纳：(1)针对具体的问题作出具体的答复。(2)由各高级人民法院向最高人民法院提出。中级人民法院、基层人民法院不能向最高人民法院直接请示要求给予批复和复函。(3)最高人民法院的批复和复函具有法律效力，法院必须遵照执行。(4)最高人民法院的批复和复函是最高人民法院根据法律、法规对具体问题的解释。⑤上级法院的批复成为有效的法律解释，下级法院按照这种解释作出判决后，即使当事人提出上诉，上级法院一般来说也不会改判，因为下级法院的判决已经代表了上级法院的意见。上级法院对下级法院作出批复的做法，除了侵犯当事人的诉讼权利外，还使上下级法院之间形成了业务指导和行政领导关系。本来法官的审判就受制于本院的审判委员会、庭长、院长等，而审判解释（抽象的解释和具体的批复）又使上下级法院之间的监督与被监督的关系变成了事实上的命令与服从的行政领导关系，于是就形成这样一个结果：全国所有法官的司法活动最终都必须服从最高人民法院，任何法官的裁判在最高人民法院面前都没有权威性和终局性。同时，从中央到基层，四级法院在审判管理上形成了一个强有力的整体，法官在这种体制中发挥其能动性的空间更为狭窄了。
从以上四个方面看，我国当前的审判管理体制是在强调法院的地位而淡化法官的地位。法院在司法中具有明显的能动性，可以对法官的审判活动提出诸多要求和限制，而法官只能克制（准确地说是“被动”）地按照法院的种种规定机械地适用法律，如同科层制下的办事人员。法官的审判活动像是在表演，真正决定判决结果的却是那些不审理案件的法院领导人员、上级法院甚至是最高法院。这样的审判管理体制越来越不适应我国法治建设的状况，其弊端越来越明显地凸显出来。
二、司法的能动和克制应当分别存在于法官和法院
要消除审判管理体制中的诸多弊端，就必须根据司法原理设计审判活动。探讨司法所不能回避的一个问题是，司法的主体是什么？回答无非是“法官”或者“法院”，但到底应为法官还是法院，却存在着较大的分歧。我们认为，司法的主体可以分为实质主体和形式主体。从理论上说，实质主体是司法机关内部实际上行使司法权的人，即法官；形式主体是法律宣称行使司法权的机关，即法院。在这一定位的基础上，我们可以界定司法到底应当坚持能动主义还是克制主义。
（一）能动的法官是司法的实质主体
法官应当被认定为司法的实质主体，即从理论上说，真正的司法主体是法官。尽管司法裁判是由法院作出的，但它只是以法院的名义作出的，真正作出司法裁判的是法院的法官。因为法院是一个机关，机关不可能对法律有所理解和解释，而司法活动也不是像韦伯的“自动售货机”理论所描述的那样可以机械化和自动化。把法官定位为司法活动的实质主体，突出法官在司法中的作用，是司法的特点决定的。
司法活动与行政活动有着明显的区别。尽管都是在实施法律，但法官的实施不同于行政机关工作人员的实施。行政管理工作必须坚持上下级之间的命令与服从关系，行政机关工作人员中下级必须按照上级的要求实施法律，执行上级的命令和决定，下级执行上级的命令和决定有时甚至多于执行法律。因而，行政机关工作人员在理解和解释法律时难以独立判断。法官在裁判案件时却只应当服从法律，法官除了法律之外没有别的上级。所有的法官在对法律的理解和解释上应当是平等的，无论他在法院中居于什么职务。在案件审理中很难说上级法院的法官或者担任领导职务的法官对法律的理解和解释就比其他法官正确或准确。
司法活动与立法活动也有明显的区别。立法由若干名议员或者代表按照少数服从多数的原则，通过民主表决的方式决定法律草案是否被通过而成为法律。立法是民心民意得以表达的体现，得民心顺民意是立法追求的重要目标之一。一个法律草案能否成为法律，关键看支持它的是少数人还是多数人，而且，立法机关的议员或者代表人数很多，立法机关制定法律时的原意很难说是哪个议员或者代表的意志。作为立法结果的法律不是某一个人的意志，而是公共意志。所以，立法突出的是机关，泯灭的是个人，议员或者代表只是支持或者反对某一法律草案的众多人员之一，他当然不能成为立法的主体。司法是法官依据法律裁判社会纠纷的活动，能够成为裁判标准的应当是法律的规定而不是民意，而且应当由法官根据法律规定独立地作出裁判，不能受社会舆论或其他压力的干扰。法官裁判所追求的目标是公平正义，如果他受制于某些因素而无法独立地作出裁判，就难以做到服从法律和作出正义的判决结果，司法解决社会纠纷维护社会正义的意义也就不存在了。可见，司法强调的是法官独立裁判，即使是法院内部的干预也会侵犯法官审判的独立性。司法的属性要求彰显法官而淡化包括法院在内的任何机关。
由此看来，司法的真正主体是法官，对司法能动和司法克制的探讨都应当集中到法官上。而法学研究和司法实践都一再证明，不管法律制定得多么完美，不管怎样要求法官严格执行法律，不管怎样限制法官对法律作出解释，法官在司法中总是要对法律作出解释，而且这种法官的解释深受法官主观性的影响，具有明显的创造性。此外，法官在司法中还会遇到法律漏洞，但法官不能因为法律对某些案件没有明确规定而拒绝审理，更不能把法律退回到立法机关那里去补充完善，法官需要做的是补充法律漏洞并根据补充的法律审理案件。当然，法官的法律解释和漏洞补充都需要进行法律论证，有时候还得进行价值衡量。这些都是法官发挥其积极性和能动性的活动，是司法能动的体现。“最简单地说，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”⑥法官只有能动司法，才能充分运用法律手段维护社会的公平正义。法官如果在司法中不具有能动性，只是僵化地理解法律和机械地进行法律推理，就会作出许多形式合法而实质不合法的判决结果，而且还会有许多案件因为没有明确的法律适用依据而无法审理，司法维护社会正义的功能自然会大打折扣。
（二）克制的法院是司法的形式主体
一般认为，法院掌握司法权，是司法的主体，而且很多国家的法律对此做了明确的规定。我们认为，法院被认为是司法的主体，仅仅是从形式上说的，法院在实质上并非司法真正的主体。
法院是司法的形式上的主体，这一点是毫无疑问的。首先，从权力分立的角度看，立法权、行政权和司法权分别被不同的机关掌握，这些机关就成为行使特定权力实施特定行为的主体。立法机关是立法主体，行政机关是行政主体，司法机关当然就是司法主体。各个国家由于司法制度的设计有一定的差别，因而司法机关的范围有所不同，而且司法机关之外的主体行使司法职能的实例也常常发生。“当社会情势的发展要求授予行政机关更广泛地介入、干预社会经济和文化生活的职权时，行政机关行使与特定行政职能有机联系的司法职能的倾向也就随之兴起。”⑦毕竟，权力的分立并不是绝对的，而且各种权力之间也很难找到明确的界限。但可以肯定的是，在现代法治国家中，法院都是最基本、最主要的司法机关，都是司法主体。其次，从司法权的行使看，法院是作为一个整体来行使司法权的。尽管判决在事实上是由法官作出的，但它总是以法院而不是法官的名义作出的，而且法官无论对某些案件在法律适用上有多大的分歧，一个法院对某一案件作出的判决只能是唯一的。一个案件到了法院后，到底应当由哪个或者哪些法官来审理，法官之间的分歧如何消除等问题，除了法律有规定的应当遵守外，都属于法院内部的事务，由法院自行解决。如果没有法院作为支撑，单独某个或某些法官并不能行使司法权和作出判决。离开了法院，那些德高望重的法官对案件中法律问题的分析无论多么令人信服，对案件的裁决无论多么具有可接受性，他们的行为都很难被定位为司法行为。总之，从形式上看，只有法院才是司法的主体。
应当明确的是，法院并非司法的实质主体。前文我们谈到，只有人而不是机关，才具有理解、解释法律和进行法律推理的能力，法院的司法说到底都是法官做的，因而只有法官才是司法的实质主体。而从法院自身来看，它显然也不能成为司法的实质主体。这是因为，法院中的人员较为庞杂，除了法官以外，还有相当一部分并不从事审判工作的人。与此同时，法院的工作非常多，除了审理案件外，还有法官及法院内部其他人员的管理、法院内部的日常行政管理事务等多种工作。尽管在不同的国家，法院中的人员配置和事务范围有很大的差别，但任何一个国家的法院都需要配置那些根本不从事审判工作的人员，都需要做那些审判工作以外的事务，把他们的活动也归入司法的范围，显然会把司法这一活动泛滥化。法院最重要的组成人员是法官，法院最重要的工作是组织法官审判案件，其他人员和其他工作都是围绕着法官的审判而开展的。因而，法院只是司法主体的外在代表，而不是司法的实质主体。
与立法权、行政权相比，司法权最明显的特征之一是被动性，即“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。⑧根据权力分立和制衡的原则，司法权不能主动启动，只有案件到了法院，随着当事人的起诉或者国家公诉机关的公诉，法院才能启动审判程序。因此，面对精彩的世界，面对立法机关和行政机关“主动出击”解决社会问题，法院必须保持克制，不能主动地为社会提供司法服务，不能主动地处理纠纷和维护正义，更不能为某种事业、某些活动“保驾护航”。与此同时，法院也要对法官的审判活动保持克制，不能干预法官的审理，不能左右法官的判决，而应当为法官的审判活动提供便利，确保法官充分发挥其创造性，真正独立地作出判决。
（三）法院的克制服务于法官的能动
法官是司法的形式主体，法院是司法的实质主体，法官是在法院的支撑下进行的司法活动，因而理顺法官和法院的关系显得很有必要。法官和法院的关系可以从多种视角探讨，从司法能动和司法克制的视角探讨，可能会形成新的看法。
从学术界的探讨看，关于司法能动和司法克制的含义，大致有两种：一种观点把司法能动和司法克制的探讨局限在法院对“政治问题”的处理上，并特别关注法院是否行使司法审查权。有人认为，法院作为政治组织，通过对提交给它的案件（特别是政治案件）的审理，适用宪法、法律的规定来判定其他国家机关行为的合宪、合法与否，并借此而成为政治生活中的一个重要角色，发挥着重要的政治功能。当法院作出的判断与立法、行政等部门的法律、政策有矛盾时，法院是成为这些部门和既有规则的传声筒，还是认同自己独立的判断、选择甚至创造来超越法律和政策？对待这一问题的不同立场，就产生了司法能动主义与司法克制主义之争，而其焦点就在于法院是干预或回避“政治问题”。⑨另一种观点所探讨的司法能动和司法克制，实际上是法官能否充分发挥其创造性而灵活地解释法律的问题。如有学者认为，“司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。而司法克制则要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。”⑩相比之下，我们认为，第二种观点所探讨的司法能动和司法克制适用领域更为广泛，也更能表述人们在这一问题上的争论，因而，我们倾向于用第二种观点中的含义来指称司法能动和司法克制。另外，学界所探讨的司法能动和司法克制，都是笼统地指向法官和法院，并没有对二者作出区分。而事实上，法官和法院在能动和克制方面并不相同。
前文的探讨已经表明，能动的应当是法官，克制的应当是法院。法官能动和法院克制，都是司法本性的要求。法官只有能动才能充分发挥其智慧，在法律出现空缺或者明显不适于案件时，根据法律的精神和原理圆满地作出公平正义的判决。法官的能动需要一个宽松的司法环境，便于法官自由地解释法律和作出裁判。这种司法环境尽管从根本上说取决于社会，取决于整个国家的法律制度特别是司法制度，但法院的约束显得更为突出。因为社会对法官审判的期待和评价，只会在间接意义上影响法官的审判，法律制度特别是司法制度往往是抽象的，即使对法官的自由裁量权作出限制，也不可能规定得非常具体。而法院却可以通过许多琐碎的细节要求和环节设置，对法官的审判作出种种限制。法官作为法院的组成人员，总要在一定程度上受制于法院的某些约束。而在那些主张严格限制法官能动性的国家，法院对法官的约束则更加明显和有效。法院被动行使司法权是其克制的表现，而在约束法官的审判方面，它却表现得比较“能动”，法院的这种能动在客观上侵犯了法官司法的能动性和独立性。因而，法院的克制更应当表现为它对法官能动司法保持应有的尊重，承认、支持法官依法独立作出的裁判，而不是通过下发解释意见、审批裁判文书等方式，干扰法官对案件的审理，甚至强迫法官改变意见。法院作为一个机关，应当为法官的审判提供各种服务，而不应当操纵、支配法官。法院的克制应当服务于法官的能动，为法官提供宽松的司法环境，而不应当干预和阻挠法官的能动司法。法院的克制服务于法官的能动，法官的能动与法院的克制有机地结合起来，才能形成理想的司法状态。
三、我国审判管理体制改革的方向
不管我国的审判管理体制在设计之初是出于什么样的目的，它在司法实践中的弊端已经有目共睹。如果说在这一体制形成之时，是我国法制建设的水平和法官的素质决定了这一体制的合理性，那么在我国法治建设突飞猛进的今天，在法学教育的膨胀和统一司法考试的实施带来的法官素质显著提高的今天，在公民法律意识不断增强和网络覆盖面日益扩大带来的对司法透明度的要求越来越强烈的今天，再用过去的审判管理体制约束今天的司法活动，就明显不合适了。这种审判管理体制也许在客观上会有一些积极的作用，但总的来说已经成为阻碍我国司法发挥其应有作用的障碍，对它进行改革势在必行。结合理想状态下法官能动和法院克制的思路，可以从正确处理我国法官和法院的关系着手，赋予法官能动的审判权，限制法院对法官审判的干预，以此推动我国审判管理体制的改革。
（一）理顺法官和法院的关系
理顺法官和法院的关系是审判管理体制改革面临的首要问题。从我国当前的审判管理体制看，法官和法院之间是一种服从与管理的关系，即法官是法院内部的一分子，他的司法活动完全服从于法院的管理。法院内部各种职位的设置也完全是一种管理模式。如法院设有审判员、副庭长、庭长、副院长、院长等职位，而且这些职位都对应一定的行政级别，尽管这些职位上的人都可以称为法官，但他们之间是一个从下到上的行政管理关系，下级必须服从上级，无论上级作出的决定是对是错。当然，法官的职务升迁一般也是按照这种顺序进行的。除行政职务外，法官还有一定的业务级别，业务级别的设置似乎是为了显示法官相对的“独立性”，使法官可以在较为有限的程度内“独立”于行政职务。但一个法官业务级别的高低又和他的行政职务相联系，甚至可以说是行政职务决定了法官的级别，如最高人民法院院长是当然的首席大法官，高级人民法院院长是当然的二级大法官等，至于他们在司法上的业务水平如何则无人问津。于是，这样的级别设置除了使法官在行政职务之外增加了近似于职称的装饰外，并无实质上的意义。所以，虽然都是某个法院的法官，但在审判工作中，行政级别、职务低的法官应当服从行政级别、职务高的法官，法官的独立判断自然不存在了。法院通过层层的职务、级别设置，把法官牢牢地控制在自己手中，并把自己打造成一个按照“下级服从上级”的原则组建起来的行政机关，司法的特性也相应地荡然无存了。“在我国的审判机关中，法官始终是以法院工作人员而不是以法官个人身份出现在审判程序中，他们对外代表法院履行职权，包括依法调查、收集证据、组织并主持案件的开庭审理，但却无权独立对外作出裁判。”(11)行政机关在工作中一个非常明确的要求是服从行政首长，因而法官服从法院追根究底是要服从法院的行政首长，即法官最终是服从法院院长，即使是审判委员会这样的“集体决策”机构，也不能违背法院院长的意志。
目前的审判管理体制所确立的法官和法院的关系，强调法院对法官的管理和法院行政长官对法官的领导，法官在案件审理中几乎无法发挥其能动性，只能变成上级指令的机械执行者。改革审判管理体制，就必须消除法院对法官的种种有悖于司法原理的控制，理顺法官和法院的关系。根据法官能动和法院克制的总体要求，法官和法院的关系可以从如下几个方面来确立：(1)确立法官的司法主体地位。我国审判管理体制之所以对法官作出种种限制，一个重要的原因是法官不具备司法的主体地位。司法的主体是法院，法官在审判中当然要服从法院，而不能按照自己对法律的理解和解释独立地作出判决。如果确立了法官的主体地位，尽管仍然是法院对外宣布判决，但司法裁判的结果取决于审案法官而不是取决于法院，法官对自己的判决结果负责，那么法官的裁判就不需要层层上报审批了，即使法官的意见与法院的意见（其实法院的意见主要是法院领导人的意见）发生冲突也要遵从法官的意见。法官真正成为司法的主体时，不仅司法的效率会大大提高，司法的公正性也会随之增强。(2)确立法院的服务地位。把当前法院对法官的管理转变为对法官的服务，使法院不再是高高在上管理法官的组织，而是为法官的审判活动提供各种服务的保障部门。通过这种转变，法院的庭长、院长等行政领导人将不再是“法官之上的法官”，他们都是普通的法官，在案件审理中与其他法官没有任何差别。法官在案件审理中不受其他法官的左右，当然也不受庭长、院长等具有行政职务的法官的左右。担任行政职务的法官，仅仅在日常事务的管理和服务上是部门领导，不能干涉案件的审理和判决。(3)明确法官和法院各自的职权职责界限。虽然法官隶属于法院，但他们在权责上应当是各自独立的。按照法官审理判决案件、法院管理日常行政事务的分工，对他们的权力范围作出明确的界定，各司其职，各负其责，互不干扰，相互促进，共同维护法官和法院这种理想的关系。
（二）赋予法官能动的审判权
在我国现行的审判管理体制下，法官并不拥有能动的审判权，他们往往是根据一定的指示而被动地审理案件，俨然成了“傀儡”。要还权于法官，使法官切实在审判中发挥作用，就必须赋予法官能动的审判权。我们这里强调能动的审判权，并不是说法官可以突破法律的限制，随意地创制法律和作出判决，而是希望法官在审判中能够摆脱各种阻碍其审判权发挥的限制，改变审判中的被动地位，真正做到自主审判。为此，可以从以下三个方面做出努力：
首先，明确法官独立审判的地位。把司法独立等同于法官独立，早已不是新鲜的论调，而且在一些国家的实践中已经变成了现实。英美国家的法官独立由来已久，自不必言，即使在严格限制法官自由裁量权的大陆法系国家，法官独立审判也成为共识。以德国为例：“在德国，通常没有人去谈论法官的独立性问题，它是不言而喻的，属于社会意识。……公众对法院判决的批评，哪怕形式很尖锐，也是难免的和允许的。但这种批评不能来自那些代表着国家权力的人，对这些人应当以特殊的方式要求他们尊重法官的独立性。”(12)法官独立审判是司法活动的本性决定的，如果法官不独立而遵照长官的意志进行审判，司法公正的实现将只能停留在梦想阶段。特定国情决定了我国的法官不可能像西方国家的法官那样独立，但这并不意味着我国的法官必须围绕行政首长的指令进行审判，而且随着我国各项活动越来越步入法治化轨道，不利于法官独立审判的种种干扰将会越来越少。我国不必追求西方的法官独立，完全可以根据我国司法实践的特殊情况而确立一种自己的法官独立模式。在法律中明确法官独立审判的地位，赋予法官依法独立审判案件的权力，将在很大程度上清除法院内外各种力量对司法公正的干扰，当前司法实践中的一些不良现象也能得到有效遏制。尽管这种法官独立审判可能会有一些制度上的限制，但它总比我国当前法官如同走过场那样被动的审判要好得多。
其次，突出法官在个案中的法律解释权。我国学界对法律解释的关注，大多集中在抽象解释上，法官在个案中的解释并没有受到应有的重视。抽象解释固然重要，但法官在个案审理中作出法律解释也是必不可少的。我国法律并没有授权法官在个案审理中作出法律解释，这跟我国法官只有形式上审理案件的权力而无实质上判决案件的权力有很大关系。根据解释学原理，法官审判案件意味着他必然要解释法律，因为对法律的理解、解释和应用是三位一体的过程。如果法律明确了法官独立审判案件的地位，法官自然也就具有个案中的法律解释权。我们在此强调法官在个案中的法律解释权是想表明，司法活动是一个创造性的活动，法官不可能机械地进行法律推理，他总要不断地通过解释而赋予法律在个案中所具有的独特意义。只有尊重法官的法律解释权，才能真正维护法官独立审判案件的地位。如果法官在案件审理中遇到法律模糊的情形时动辄向上级或者其他主体请示，他独立审判的地位自然就不存在了。因此，赋予各级法院的法官在个案审理中的法律解释权，在我国的审判管理体制改革中具有非常重要的意义。
再次，强化法官的责任。要实现法官独立审判，突出法官在个案审理中的法律解释权，就必须强化法官的责任。当然，提高法官素质也很重要，但法官素质提高的标准是柔性的，难以明确界定。“法官的合格与否的标准实际是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。”(13)在这种情况下，更重要的是强化法官的责任。因为法官独立审判案件，在个案中行使法律解释权，是在大幅度地扩张法官的权力，而所有的权力都应当对应责任。“很明显，独立不等于法官的暴政。法官不是独裁者。法官受制于有界定功能的法律，法官也意识到自己的权力有限，但这种意识必须伴随着独立的意识。这就是为什么人们将法院概括为政府中‘最不具威胁力’的机构。法官可能由于自私、不合格和恶意而滥用权力，但是，上诉程序、法律意见须有说服力、职业道德和其他方面的限制使法官对自己的行为负责。”(14)不管法官的素质是否高，只要明确他的责任，他就会审慎地审判，如果不明确他的责任，他就可能敷衍了事。扩大法官权力的同时，如果强化了法官的责任，那些素质低下的法官自然也就难以在法院内部立足了，法官素质的提高是必然的事情。为此，要建立严格的法官责任追究制度，那些热衷于限制和管理法官具体审判细节的组织和人员，倒是可以把精力放在追究法官责任上。但这种追究只能限于法官审判中的违法行为，而且只能是事后追究。法官对法律作出的不同解释不属于追究的范围，如果法官的解释有问题，自有上诉等程序解决。
（三）限制法院对法官审判的干预
赋予法官能动的审判权，是提高法官能动性的内在因素。法官的能动性总是在一定的环境中发挥的，因而营造法官能动司法的外部环境很重要。法官司法的最直接最根本的环境是法院，即使外界要干预法官的独立审判，也多是通过法院（主要是通过法院的院长、庭长等行政领导人）来干预的。因此，必须对法院的某些制度进行调整，遏制法院在案件审判中的能动性，使其保持克制。这里所称的法院的克制，是针对法官的审判而言的，即法院必须对法官的审判活动保持克制，只能接受和尊重，不能有任何干预。限制法院对法官审判的干预，既要从法官所在的法院内部着手，也要从法院和法院之间的关系着手。
从法院内部来看，要确保法官能动地行使其审判权，就必须废除审判委员会、案件审批签发等制度。审判委员会制度、案件审批签发制度等，是我国审判管理体制中极为重要的制度，它们在客观上确实能起到限制法官恣意妄为的积极作用，但它们的弊端远远大于积极作用，这一点已经成为共识。这些制度是把法院在事实上变成行政机关而丧失其司法本性的关键性制度，是法院中的行政首长干预法官独立审理案件的最“正当”的理由，是司法公开的最直接的障碍。只有废除审判委员会制度，那种假借集体的名义干预法官审判的做法才能消除，那种以尊重多数人意见为借口而否决审案法官意见的做法才没有施展的机会。只有废除案件审批签发制度，庭长、院长等法院内部的行政领导人靠自己的行政权力左右法官审判的现象才可能消失，才能取缔“法官之上的法官”而实现法官之间在司法上的平等。而这些制度的废除所带来的最明显的结果是实现审与判的一体化，达到司法活动以公开促公正的目的。由于法官责任制度的存在，审判委员会制度、案件审批签发制度等的废除，并不会对案件的审理带来负面影响，对法官滥用职权恣意司法等可能性的担心也是多余的。
从法院与法院的关系看，要给法官能动地行使审判权创造一个良好的环境，就必须理顺上下级法院之间的关系，使其回归到监督与被监督的法律定位上。由于案件请示批复制度的存在，上下级法院之间的监督关系变成了领导关系，上级法院可以干扰甚至决定下级法院的审判结果。最高人民法院发布抽象解释要求下级各个法院必须遵照执行的做法，更把地方各级人民法院变成了最高人民法院的下级单位。这些都是对上下级法院正当关系的颠覆和对公民诉讼权利的严重侵犯，同时也使下级法院不可能独立于上级法院。只有彻底废除案件请示批复制度，才能实现上下级法院之间的独立。法官在案件审理中遇到法律问题应当自行解决，即使法官的理解和解释有不妥之处，当事人也可以通过上诉而获得救济。最高人民法院发布的抽象解释有其存在的合理之处，但目前这种主动发布司法解释的做法显然违背了司法权的被动性要求。因此，应当禁止最高人民法院主动发布抽象性的审判解释，只有在有关主体提出解释申请后，它才能考虑是否作出解释。即使最高人民法院不作出审判解释，也不会动摇其作为最高审判机关的权威地位。因为一个国家最高审判机关的权威地位的确立，从形式上说来自于法律的宣告，从实质上说来自于其判决比其他任何法院都具有更高的合法性和正当性。最高人民法院与其处心积虑地制作抽象性的法律解释和对下级法院的请示进行批复，不如在提高自己的审判水平上多下些工夫。
注释：
①［美］沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
②参见彭文华、王东红：《试析审判委员会制度的改革——有关审判委员会制度的法律思考》，载《人民司法》编辑部编：《中国司法改革十个热点问题》，人民法院出版社2003年版，第357～359页。
③张卫平：《论我国法院体制的非行政化》，载张卫平主编：《司法改革评论》第1辑，中国法制出版社2001年版，第104页。
④周晓笛：《还审判权于合议庭——法院废除案件审批制度的思考》，《行政与法制》2000年第3期。
⑤同前注③，张卫平书，第103～104页。
⑥同前注①，沃尔夫书，第3页。
⑦张榕：《司法克制下的司法能动》，《现代法学》2006年第2期。
⑧［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
⑨参见庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004年第1期。
⑩同前注⑦，张榕文。
(11)马骏驹、聂德宗：《当前我国司法制度中存在的问题与改进的对策》，载张卫平主编：《司法改革评论》第1辑，中国法制出版社2001年版，第7页。
(12)［德］傅德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰编：《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第17页。
(13)苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第231页。
(14)［美］万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第282页。