论预约及其责任，本文主要内容关键词为：责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国法律并未明文规定预约以及违反预约的责任。但在经济交往中，由于种种原因，预约是大量存在的，因预约而产生的争议也屡见不鲜。如何认识预约的性质，并在实践中认定违反预约责任，在理论上进行探讨已显得必要。
一、预约概述
预约，又称为预备合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。相对应的当事人将来应订立的合同为“本约”或“本合同”（参见王利明、崔建远著《合同法新论法则》中国政法大学出版社1996年版第47页）。在实践中，预约可能被称为“意向书”、“约定书”、初步协议等，但无论名称如何，只要它是为将来订立一定合同而形成的约定，即为预约。
和所有的合同一样，预约也是当事人意思表示一致的结果，但和其它合同相比，其不同之处在于其所约定的内容并非某种具体的权利、义务，如交付一定货物并收取货款，而是表达一种共同愿望，即在某种条件下成立一定合同（本约）的愿望。然而，预约尽管不是约定某种具体的权利、义务内容，但作为意思表示一致的结果，作为合同的一种形式，它同样会在当事人之间产生权利义务关系，唯一不同的是，根据预约所产生的当事人的权利、义务具有特殊性。具体而言，根据预约，当事人享有的权利是将来可以按照某种条件达成本约，承担的义务是如达不成本约应承担违约责任。
预约产生的原因多种多样，归纳起来主要有三种：一是因客观条件限制。当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约。这种约定就是预约。其产生的法律原因就是因为法律对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，合同就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。二是由于法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同（参见王家福等主编《民法债权》法律出版社1991年版第274页）。此时，当事人的合意即为预约。 三是因合同形式要求，当事人就合同的主要事项达成合意后，合同并不立即成立，只有达到法律规定的形式要求方可成立合同。此时，在当事人未达到合同形式要求之前的协议，就是预约。
二、预约的效力和违反预约的责任
预约的效力是指预约在法律上所具有的债的效果。预约能否在法律上具有债的效果？
我们认为，法律赋予合同法律效力，就在于体现法律对当事人意志的尊重。只要当事人订立的合同体现了当事人的真实意思，并且不违反法律的强制性规范，该合同就应该被赋予法律上的效力。如前所述，预约是当事人合意的结果，是合同的一种形式，它当然也应当被赋予法律上的效力。的确，预约具有特殊性，主要表现在其内容是约定将来成立另一合同（本约），但这种特殊并不导致其没有法律效力。也正是这种特殊性，使得预约和本约相区别开来。如我国法律规定赠与合同为实践性合同，只有当事人实际交付标的物，赠与才成立并生效，这是指赠与本约而言，但对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的限制，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。纵观各国立法，在承认预约存在的国家，均也承认了预约的效力。如有些国家法律规定了实践合同中“预约的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造成损害的后果要负赔偿责任”（参见覃有土等著《债权法》光明日报出版社1989年版第90页）。
在预约效力的具体表现上，预约与本约有本质区别。正如预约概念所揭示，预约是为将来成立本约而订立的合同，它所产生的当事人权利、义务均是指向在未来成立本约，因此，预约的效力表现为当事人应当按照约定条件缔结本约。如一个应当履行登记手续而尚未履行登记手续的合同，该合同即为预约，它所表现的效力就是当事人应当办理登记手续，使该预约之本约得以成立；如果一方当事人因其过错而导致不能履行登记手续，以致于本约不能成立，则该方当事人就应该承担违反预约责任。这里应当注意的是，此时本约并未成立，当事人违反的只是预约，而不是违反了本约。因此，当事人所承担的责任只能是违反预约责任，而非违反本约责任。
违反预约责任是预约效力的主要体现。和其它合同一样，当事人违反预约就应当承担违约责任。但在具体责任形式上，违反预约责任和其它违约责任有着明显不同。
一般违约责任形式包括实际履行，损害赔偿，违约金责任等。其中实际履行是违约方所承担违约责任的重要方式。“它是合同必须信守的传统规则的具体要求，也是合同效力的必然体现。”（参见王利明著《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版第360 页）我国合同法也强调实际履行是一方违约后应当承担的责任，明确规定不允许以违约金的支付代替实际履行。但对于违反预约责任而言，我们认为，实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。还是以赠与为例：当事人就赠与事项达成协议而成立了赠与预约，如果赠与人不按约定交付赠与物，赠与行为本身不成立，此时，赠与人行为构成对预约的违反。如果法律上允许受赠人主张实际履行，即要求赠与人实际交付赠与物而成立赠与本约，对赠与人则会显失公平，而法律规定赠与为实践合同也因此没有任何意义。因此，违反预约责任形式不应包括实际履行。
违反预约责任形式应主要限定为损害赔偿、违约金责任以及定金责任等。违约金责任和定金责任主要是依据当事人在预约中的约定而承担。损害赔偿责任也可依据当事人的约定而承担，但其范围则应限定为信赖利益损失。因为当事人基于预约而产生的权利是在未来成立本约的可能性，当事人由此有理由对未来本约的成立产生信赖。如果一方当事人违反预约，导致本约不能成立，就会使另一方当事人的信赖利益遭受损失。当然，如果当事人并未因对方违约行为蒙受损失，就不能主张信赖利益的损害赔偿。需要注意的是，这种损失必须是基于信赖而产生，即根据诚实信用原则有理由相信本约会得以成立，由于对方过错而导致本约不能成立，而致使己方蒙受的损失。如果根据预约和客观情况，当事人本不应当对本约的成立产生信赖，即使已遭受损失，也不能认为是信赖利益损失。如一方答应捐给另一方一笔款项，但约定必须以其经营状况良好为条件，另一方当事人就不能简单的认为对方肯定会在未来捐给他该笔款项，由此而造成的损失就不是信赖利益损失。
三、违反预约责任与缔约过失责任比较
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任（参见王利明著前引书第598页）。显然，它与违反预约责任是不同的，前者发生在合同的订立过程中，合同尚未成立的情况下，后者发生的前提是合同已成立；前者是根据法律规定直接产生，后者是根据当事人的行为而产生；前者形式由法律直接规定，后者形式可以由当事人约定。
理论上，缔约过失责任和违反预约责任是不能并存的，但如果我们认真考查缔约过失发生原因就会发现：很多情况下，所谓缔约过失责任实质上应该是违反预约责任。
缔约过失责任产生原因大多是因为合同处于缔结状态而未成立，但如果当事人在缔结本约的过程中已达成了成立本约的合意，就应当认为预约已成立。预约相对于本约而言，是缔结本约的一个过程，但它本身又因为当事人的合意而形成为独立的合同。还是以赠与为例。作为赠与合同需以交付赠与物为成立要件，在交付标的物之前，当事人行为均处于缔约阶段，但是当事人就赠与而达成的协议，即赠与预约是已经成立的。在此情况下，如果一方因过错导致赠与行为未成立，相对于赠与行为，将产生缔约过失责任，但相对于赠与预约，将产生违反预约责任。
可见，在合同未成立的情况下，如果有预约存在，在当事人之间就会发生违约责任。即使有所谓“缔约过失责任”也是相对于缔结本合同的过失而言。但在理论上，由于对预约缺乏研究，而笼统地将本应产生违反预约责任的情况全部以缔约过失论，其弊端是明显的：
第一、否认了预约的效力，将违约责任与缔约过失责任混为一谈。缔约过失责任的发生是以合同不成立或无效为前提。而在预约存在情况下，即使最终本约没有达成，但它是能独立存在并产生法律效力的。以缔约过失责任代替违反预约责任，否认了预约本身的效力。
第二、未能体现尊重当事人意志的法律要求。合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由，在本约的缔结过程中，当事人当然有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。如果在发生本约不能成立时，只是以缔约过失为由追究对方责任，而不是以违反预约为由追究违约责任，则很难说当事人在订立预约时所体现的意志自由得到了法律保护。
第三、不利于明确过错方责任。如上所述违反预约责任和缔约过失责任的损害赔偿范围均是信赖利益损失，但如何确定信赖利益损失范围在技术上是很困难的。而违反预约的损害赔偿范围同时也可以由当事人通过约定方式明确。这样就有利于明确责任方范围大小。但缔约过失责任因为是法定责任，它实际上排除了当事人通过约定确认责任的可能性。
第四、加重了受害方举证责任。根据合同法规定，受害方不就对方是否有过错承担举证责任。但根据缔约过失理论，受害方应就对方是否有过错承担举证责任。
而且，由于缔约过失责任是法定责任，它必须经由法律直接规定才得以确立。我国法律只规定了在合同无效情况下当事人应承担何种责任，因此不能主张缔约过失责任。而违反预约责任基础是预约的有效存在，它可直接依据合同法的规定而得以主张。
综上所述，承认预约，并赋予预约的法律效力，不仅是法律的基本要求，也有利于建立稳定的交易秩序，有利于保护当事人的合法利益。随着我国市场经济的日益发展，交易形式也日趋复杂，将预约概念导入经济生活和审判实践中，从而使当事人的行为最大限度地纳入合同法的调整范围，就能够以合同法的基本规则来调整当事人的各种合意行为，实现合同法中诚实信用原则要求，保护当事人在成立合同过程中各个阶段的利益。