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摘要：不当出生的诉讼最早出现于20世纪60年代的美国，而该类诉讼在我国出现较晚。首先，本文从不当出生的概念出发，接着就我国对不当出生的思想观念进行分析，并通过分析不当出生之诉在我国的现状，可以看出目前对于该类诉讼在司法实践中存在不同的观点和认知，问题主要集中在儿童本人是否是该类诉讼的适格原告和损害赔偿的范围。经过分析论证，本文认为儿童在该类诉讼上并非适格的原告，同时医疗机构应就其致使不当出生的过失行为承担责任，但宜以提高护理费用或以特别抚养费形式来支持。
关键词：不当出生；错误生命；主体资格；赔偿损失
一、不当出生概念
“不当出生”或“错误出生”，读的时候往往容易令人不解，让人们误解为“出生”本身是“错误”或是“不正确”的，这样先与人们本身对于生命的观念产生了冲突，认为这是不正确的术语或说法。但其实这里的“不当”和“错误”指向的并非孩子的出生而是医生的过失医疗行为。因这一术语已相沿成习,且已具有了比较明确的法律含义，所以被沿用。
不当出生之诉是一个广义的概念，一般包括三种类型，分别为不当怀孕、狭义的不当出生和不当生命的诉讼。①
其中不当怀孕之诉的时间出现最早，不当怀孕主要是指，夫妇原本选择丁克，有计划地不要孩子，但却由于医疗手术的过失，意外地怀孕，而向医疗机构提起诉讼，也有称为“不当受孕”。该类诉讼原告主要要求获得精神损害赔偿，但也会附带地诉请返还已支付的手术费用及误工费。
不当生命之诉则是指儿童作为原告因不当出生或不当怀孕，对父母或对医院提起的诉讼。孩子认为自己并不应该出生，在世间并不快乐。简单来说就是“未经同意而出生，致使在人间受苦。”
关于狭义的不当出生的诉讼，一般来说是指卫生保健提供者或其他责任方基于医疗事故或知情同意书应履行相应的义务，但其没有履行，如没有发现胎儿的缺陷或者没有及时告知父母应进行相关的检查或医疗行为，使他们错失选择是否让缺陷儿出生的机会，最终导致缺陷儿出生，缺陷儿的父母对医疗机构提起的诉讼。
二、我国对于不当出生诉讼的观念
（一）关于堕胎问题
需要对生命的起算进行界定是因为需要确定“人”在什么时候成为法律上的人，进而影响了妇女生育的选择，即在母亲的体内的胎儿到底是一个物还是一个人。
而与西方对于人的生命到底是从什么时候开始存在争议不同，我国在传统以来一直崇尚小农经济模式，自给自足，劳动力就是财富的象征。因此普遍崇尚“多子多福”，认为人多力量大，统治者都在政策上鼓励生育。而在中国古代思想上占统治地位的儒家思想，既有弘扬“天人感应”，也有把“天理”看作本然之性，也视为自然的法则，犹言天道。而堕胎乃是有悖“天理”，违反“伦常”的行为，会“遭天谴”。但一方面随着西学东渐，人权思想的传入，另一方面也由于国内人口膨胀，而经济及资源等不足以支撑人口的膨胀，所以有学者如著名经济学家、北京大学校长马寅初提出的新人口论，在政治方面，我国对于堕胎的态度是逐渐走向开放的。甚至政策上实施“计划生育”政策更是将堕胎作为控制生育的一种手段，成为避孕失败的一种补救措施。
文化思想最终会反映在法律上。根据《民法总则》第十三条，《民法通则》则第九条以及继承法上第二十八条的规定，即虽然我国在继承法上保留胎儿的份额，但胎儿在我国法律上并不视为“人”，所以，在中国，只要孩子没有脱离母体，母亲都有选择堕胎的权利。堕胎在我国不构成犯罪，合法的且被普遍接受。我国并不存在美国的派别之争，基本是作为个人的私事，而基于个人处境等功利主义角度出发，进行堕胎手术。
（二）对待生命的看法
我国对待生命的看法也是基于生命是宝贵的，应该予以珍视的。对不当生命起诉的诉请一般不予支持。主要理由如下：1.因为一般现在就不当生命和不当出生来起诉医院是基于医院在产检时候，没有发现儿童的生理缺陷或是及时告知父母查出缺陷的方法。通说承认这是是侵犯了“出生的选择权”及“产检的知情权”，是属于父母应享有的优生优育的选择权，而不承认这是不当生命之诉。2.产检这一诊疗行为不会导致儿童患病，即医院的诊疗行为仅与儿童的出生存在因果关系，与儿童所患的病症并没有因果关系。难以证实存在过错，故对儿童要求医院对儿童缺陷的医疗费诉请一般不予支持。具体例子可以参见夏彩萱与台山市深井镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，在该案中以儿童夏彩萱起诉卫生院，以上述理由，最终被驳回诉讼请求。3.黄某1与成都市金牛区妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案中，黄某1出生前母亲多次在医院进行产检，但医院均没有检查出其有先天残疾，而二审法院最终裁判认为“每一个人，作为生命个体均具有其存在的权利和存在的意义，黄某1存在先天疾病不是阻止其出生的正当理由，同样也不是对其生命个体作出负面价值判断的依据，断然对一个生命的价值予以否认是不符合伦理观念和社会价值取向的。”这里也可以看出我国对方生命的看法与美国是相同的。
三、不当出生之诉在我国的现及问题
不当出生之诉最初现在美国出现，而我国②相对美国而言法治建设起步相对较晚，发展相对缓慢，所以不当出生之诉的出现也较晚。
另外，由于我国存在违约与侵权请求权竞合的情形，所以在实践中针对不当出生，当事人有以医院违反医疗服务合同为由提起违约之诉，也有以因医院过错导致其没能终止妊娠而引发一系列后续权利损害的侵权之诉。
关于中国不当出生判决的相关情况在“中国裁判文书网”中检索，输入关键词 “不当出生”或 “错误出生”，限定民事范围并排除判决主文涉及保险责任的判决，从2012年9月至2018年3月底共公布了97个案例。其中有7例为医疗服务合同之诉，其余的为医疗损害责任纠纷之诉。两者的巨大差异也反映了就该类诉讼人们更多选择以侵权纠纷进行起诉。③
（一）关于儿童本人是否适格的不当出生诉讼的原告问题
在中国实践中，相类似的案情却又不同的处理结果，主要有四种处理结果：1）否认具有主体资格；2）对儿童的主体资格不讨论或不明示，但默认支持儿童的诉请；3）明确指出儿童具有主体资格；4）对该问题没有作判断。
在研究的28个案例中④，有15个涉及儿童作为原告起诉⑤，有5个案例是否认儿童具有起诉资格，在其余9个都是支持儿童诉请，但明确支持的只有3个。
在否认具有主体资格中多为侵权请求诉讼，法院会认为儿童不存在直接的利害关系，而驳回儿童的起诉或不支持起诉请。或是在医疗服务合同纠纷中，则一是认为儿童乃至其父亲都不是合同的当事人，医疗服务合同的主体是孕妇和医疗机构，根据合同的相对性原理，提起违约责任的主体只能是缺陷儿的母亲，故排除他们的诉权，他们非适格的原告。
在研究的案例中明确支持儿童诉请的的只有3个，而且都是医疗损害责任纠纷。但实践中在医疗服务合同纠纷中也会存在明确支持儿童诉请的情况存在，在邹文洋、米小俞等与崇阳县人民医院医疗服务合同纠纷议案中，邹文洋、米小俞，系邹某之父母，三人作为原告以崇阳县人民医院存在医疗过错为由要求其承担违约责，认为由于医院及医生的不负责任导致终止妊娠手术没有成功，最终导致产检到有先天缺陷的邹某出生。就本案原告的诉讼主体资格的问题，法院认为虽然医疗服务合同成立于医患双方之间，即作为医院医疗服务对象的母亲米小俞与提供医疗服务的医院是合同双方。是本案的适格原告。而对于父亲邹文洋虽不属于医疗服务合同的当事人，但邹某的出生势必增加其作为父亲扶养的义务，与本案的处理结果有直接的利害关系。同时，虽然医疗服务合同成立之初，儿童邹某尚未出生，不是合同的当事人，但其作为胎儿依附于母体，共同接受被告县医院提供的医疗服务，邹某出生之后母婴一体共同承担医疗服务的后果，因此，邹某是适格原告。即在医疗服务合同纠纷当中，法院是有可能支持儿童作为诉讼主体。
没有作判断，主要是指该案例已经被法院直接以其他理由驳回或是当事人并没有对该问题提出主张，而判决未对主体资格问题进行讨论，所以无从探讨支持与否。
不讨论、不明示，但默认支持，则是法院在判决中没有就该问题进行论述，或是相对方并没有就这个问题提出异议，法院最后在判项中予以支持。
综上，我国儿童本人是否适格的不当出生诉讼的原告的问题尚未统一，存在较大的相异情形，对此，笔者认同儿童在该类诉讼上并非适格的原告。
针对医疗服务合同纠纷而言，根据合同相对性原则，儿童本人并非合同中的相对人，医疗行为一般是针对母亲产检而没能告知胎儿存在缺陷而出生，损害的是父母的知情权和优生优育权。而对于医疗损害侵权诉讼而言，侵权发生时候，儿童尚未出生，不具有民事主体能力，且不应因为残疾就否认其生命权，笔者认为对此问题法院应该统一裁判理由及处理结果。而对于当事人而言，目前实际诉讼中则需要根据自己的具体情况，制定自己最有利的诉讼方案。
(二)关于不当出生诉讼损害赔偿范围的问题
在美国“Simms V. U. S”一案中⑥，最终法院支持Simms夫人的诉请，判决医院赔偿包含生活护理计划的赔偿、收入损失方面等损害造成的未来预期损失。
在我国一般不支持这两项损失，但会作为提高其他项目赔偿数额的参考因素。
而对于不当出生之诉是否能请求残疾赔偿金也存在差异，在附录1中笔者研究的28个案例中，其中编号15、19、21、28，法院对于当事人要求医院给付该案儿童残疾赔偿金、残疾辅助器具等赔偿请求不予支持，法院观点是认为关于残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二十五条规定，残疾赔偿金的性质是针对赔偿权利人收入的赔偿，意味着对有劳动能力的劳动者未来收入损失的赔偿。而当事人的残疾系先天形成，其与基因遗传和一些非基因遗传因素有关，与医院的诊疗行为并无直接因果关系，并非医院所致的医源性损害，故此项损失医院不予担责。但在编号24则认为经定残鉴定后可另案主张，编号26则明确支持该诉请，编号16则基于鉴定报告对残疾补偿金的诉请予以支持。
对于未来预期损失、抚育费、残疾赔偿金是否支持的问题上，笔者认为，医院对其过失行为在经济上应该对父母有所补偿，方符合社会的公平正义以及对生命的尊重。理由，首先虽然医疗行为与儿童的残疾并没有直接的因果关系，其残疾基于基因遗传等因素，是先天形成的，但当事人会于产前寻求医院的产检帮助，是因为其希望极力避免出现不利的后果。且从经济法的成本分析方法而言，产检这一医疗行为是一个相对较低成本的行为，却能避免一个当事人难以承受的后果发生，且能让当事人提前为未来进行规划。
其次，虽然前述儿童并不具备主体资格，但不可否认残疾儿童的出生对于父母而言带来一定的经济压力，父母照顾残疾儿童肯定要比正常儿童花费的费用更大。无可否认残疾的孩子融入社会确实存在压力。赔偿是为了缩小他们与正常孩子差距，矫正不公。“健康、生命……在真实生活中，却是在有价地交换着的。我们不应该对这个基本事实佯装不知，并对不可能实现的道德准则高谈阔论”⑦。
故医疗机构因其过失对父母进行赔偿是必要的，但不宜以未来预期损失、抚育费、残疾赔偿金来承担。
首先，侵权法上有预期利益的说法，但并没有支持损害造成的预期损失的说法，而且侵权损害赔偿的四大原则分别为：全部赔偿、财产赔偿、损益相抵、过失相抵。虽然合同法规定，因违约责任承担赔偿损失的范围不得超过可预见利益，但实践中一般认为合理预见的损失是难以界定的。
其次，儿童出生后，抚养儿童本来就是父母的义务，儿童的损害存在也非产检行为所做成的。
最后，如同前述，根据法定，残疾赔偿金对有劳动能力的劳动者未来收入损失的赔偿，如果用于此类诉讼，则与现行法律适用的理解出入较大。
故笔者认为，基于现实考量，对该类过失，医疗机构已予以赔偿，以弥补父母因抚养缺陷儿承担比正常儿童多的额外费用，但可以以护理费用或特别抚养费的形式进行支持，即对于判赔护理费的时候，应考虑残疾儿童成年之前主要是由父母抚育，而适当提高判赔的护理费用。或另外创设特别抚养费的形式对此进行赔付。
四、结语
在我国提起不当出生诉讼，到底是选择合同之诉和侵权之诉，孰优孰劣还存在争议，需要当事人就自己的诉请仔细斟酌。
近年来不当出生之诉存上升趋势，但与其他传统的侵权和违约之诉而言，其相对新颖，该类诉讼在不同地区、不同层级的法院间的裁判结果与理由存在较大差异，故亟需在处理上充分衡量各方利益，统一裁量意见及处理结果，做到同案同判，从而体现社会的公平正义以及对生命的尊重。
注释：
①笔者认为，由于在司法实践中出现多个父母和儿童一同作为原告以不当出生之诉起诉医疗机构的案例，所以对“不当出生之诉”的理解应与原来与不当生命、不当怀孕共同视为一个系列的诉讼组合，区分为一个包含前两者的广义的概念和不包含前两者的狭义概念。
②此处主要指1949年以来的新中国。
③主要通过整理“中国裁判文书网”中检索，输入关键词“不当出生”或“错误出生”，限定民事范围并排除判决主文涉及保险责任的判决，从 2017年1月至2018年3月间的案例，进行梳理分析。选取这个范围是由于考虑到这些案例比较新，贴合现实，样本足够、且齐全。后附附录。但在梳理2012年9月至今的案例同时也会发现有特别代表性的案例也会引用并指出。
④见文末附录1
⑤见文末附录2
⑥Civil Action No. 3: 11-0932，2015（5）。
⑦薛兆丰.经济学通识（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2017：85。
参考文献
[1]徐爱国. 名案中的法律智慧[M].北京：北京大学出版社，2016.
[2]郭慧.不当出生之诉的比较法分析——以中美法院判决为研究视角[J].河南理工大学学报(社会科学版)，2017.01。
[3]王洪平，苏海健.“错误出生”侵权责任之构成——个比较法的视角[J]. 烟台大学学报(哲学社会科学版),2008,(3).
[4]秦鸿璟.从罗伊诉韦德案中探寻中国非治疗性堕胎问题的解决思路[J]. 法制与社会，2017,(8).
[5]张小玲. 中美妇女堕胎现状比较研究[J]. 山西农业大学学报(社会科学版)，2013,(12).
论文作者:陆灏珺
论文发表刊物:《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下
论文发表时间:2019/3/7
标签：不当论文; 儿童论文; 原告论文; 生命论文; 医院论文; 医疗服务论文; 残疾论文; 《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下论文;