中美可再生能源贸易争端的法律问题——兼论WTO绿色补贴规则的完善，本文主要内容关键词为：中美论文,争端论文,法律问题论文,可再生能源论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年12月22日，美国根据世界贸易组织（WTO）《争端解决规则与程序谅解》第1条和第4条、1994年《关税与贸易总协定》（以下简称《GATT1994》）第22.1条以及《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM协定》）第4条和第30条的规定，请求与中国就中国向本国风力发电设备（设备整体以及其中的零件）制造商提供的补助、资助和奖励措施进行磋商（以下简称“中美风能补贴案”）。① 这起可再生能源贸易争端，从很多方面来看都是值得关注的。中美两国既是世界上最重要的经济体、能源消耗大国和温室气体排放大国，也是目前可再生能源研发和生产行业的领先者。这一贸易争端表明，以可再生能源为代表的绿色产业很可能成为未来主要经贸大国角力的新舞台。而从WTO层面看，近年来类似争端呈逐步蔓延的态势，更对WTO相关规则的合理性和可持续性提出了拷问。笔者在此拟对“中美风能补贴案”涉及的主要WTO法律问题进行分析，并在此基础上着重对WTO补贴与反补贴规则的完善提出自己的建议。
一、“中美风能补贴案”背景：可再生能源的全球博弈
可再生能源，经常与清洁能源、绿色能源、新能源、低碳能源等名词在相同或相似的意义上交替使用。根据国际能源署可再生能源工作组的定义，可再生能源是由自然过程产生、可以即时得到补充的能源，主要包括由太阳能、风能、海洋能、水能、生物质、地热资源以及生物燃料和氢气所产生的电力和热量。② 与石油、煤炭等传统化石燃料相比，可再生能源所具有的两大基本属性是：（1）环境污染低；（2）不可枯竭。因此，可再生能源在保障能源安全、应对气候变化乃至推动经济发展等方面都发挥着日益重要的作用。可以说，能否在可再生能源及其相关产业的国际竞争中占据先机已成为各国关注的焦点。
目前，可再生能源产业的发展极大地依赖于各国政府的扶持措施。例如，欧盟从20世纪80年代开始通过各种政策、立法、资金扶助和研究等活动向可再生能源产业提供支持并通过了《未来的能源：可再生能源——欧共体战略和行动计划白皮书》等重要文件。2009年欧盟《可再生能源指令》指出到2020年可再生能源在欧盟总能源消耗中应占20％，并规定了各成员国应达到的相应份额和有关促进可再生能源开发的措施，如成员国应制订的国别行动计划、成员国之间的合作、电网的接入和运行、生物燃料和生物液体等。③ 又如，美国在20世纪70年代能源危机后日益重视可再生能源的开发，并相继采用包括鼓励技术创新、推行强制性标准和政策、运用税收减免和贷款担保等经济激励手段在内的政策。美国联邦政府和各州政府都制定了大量法律法规，对实施上述激励政策发挥着十分重要的作用。奥巴马上台后，更是提出了“清洁能源经济”的概念，并认为掌控清洁、可再生能源的国家将成为引领21世纪的国家。④ 在《2009年美国复苏和再投资法令》推出的经济刺激计划中，用于提高能效和促进可再生能源的投资堪称重中之重，其额度比2008年财政年度的17亿美元几乎增加了10倍。⑤ 中国自20世纪90年代初以来对可再生能源的开发利用日益重视。1992年国务院出台的《环境与发展十大对策》就提出要因地制宜地开发和推广太阳能、风能、地热能、潮汐能、生物质能等清洁能源。此后，1994年《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》、1995年《中国新能源和可再生能源发展纲要（1996－2010）》、1995年《中华人民共和国电力法》、1997年《中华人民共和国节约能源法》等一系列重要文件和法律都对可再生能源的利用作了规定。⑥ 2005年通过、2009年修正的《中华人民共和国可再生能源法》（以下简称《可再生能源法》）是我国在可再生能源开发利用方面的基本法律。《可再生能源法》不仅在第4条规定“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域，通过制定可再生能源开发利用总量目标和采取相应措施，推动可再生能源市场的建立和发展”，而且在第2－6章中确立了可再生能源总量目标制度、可再生能源并网发电审批和全额保障性收购制度、可再生能源上网电价和费用分摊制度、可再生能源发展基金和税收、信贷鼓励措施等。2007年《可再生能源中长期发展规划》第5部分提出中国可再生能源发展的总体目标是：到2010年使可再生能源消费量达到能源消费总量的10％左右，到2020年达到15％左右。近年来，中国可再生能源的发展已呈后来居上态势。中国不仅是世界上新能源和可再生能源增长速度最快的国家，而且水电装机容量、太阳能热水器集热面积、光伏发电容量均居世界第一位。⑦
从可再生能源产业的发展现状和重要意义来看，各国采取相应措施对其进行扶持似乎都有其必然性。同时，相关政府扶持措施的目的在于加强可再生能源在国内乃至国际市场的竞争力，因而有可能对国际贸易产生影响。那么，根据WTO规则，这种政府扶持措施处于何种法律地位呢？以下笔者试以“中美风能补贴案”为例来加以分析。
二、“中美风能补贴案”：中国可再生能源补贴措施的合法性分析
“中美风能补贴案”源于2010年9月9日美国钢铁工人联合会根据美国《1974年贸易法令》第301节向美国贸易谈判代表提起的诉愿。该诉愿指控中国在绿色科技产业采取了以下几类违反WTO规则的措施向本国风能和太阳能产品、先进电池和节能汽车以及其他产品的制造商提供保护和不公平的扶持：（1）对稀土等绿色产业不可或缺的原材料进行出口限制；（2）向绿色科技的生产商和出口商提供被WTO禁止采用的出口补贴或进口替代补贴；（3）违反WTO国民待遇原则，对外国公司和进口产品加以歧视；（4）违反WTO《中华人民共和国加入议定书》（以下简称《中国加入议定书》）的规定，要求外国投资者进行技术转让；（5）采取严重损害美国利益的国内补贴。⑧ 美国政府于2010年12月22日向WTO提出的磋商请求所涉及的内容仅仅是上述诉愿中很小的一个部分，即中国财政部2008年《关于印发〈风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法〉的通知》及其附件《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。美国认为，由于这些措施对使用国产产品（非进口产品）的企业提供补助、资助或奖励，因此违反了《SCM协定》第3条关于进口替代补贴的规定。⑨ 那么，美国的主张在WTO法上有无充分法律依据呢？中国采取的有关可再生能源的补贴措施是否合法呢？虽然WTO专家组或上诉机构尚未做出有关可再生能源贸易争端的裁决，但结合WTO相关规则及实践，仍可以对“中美风能补贴案”作以下两个方面的分析。
1.补贴和进口替代补贴是否存在
根据《SCM协定》第1条的规定，在WTO一成员领土内，若存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，则可视为存在补贴。而《暂行办法》第1条规定：“根据《中华人民共和国可再生能源法》、《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》（国发［2006］8号）和《可再生能源发展专项资金管理办法》（财建2006［237］号），中央财政安排专项资金支持风力发电设备产业化（以下简称产业化资金）”；第4条规定：“产业化资金支持对象为中国境内从事风力发电设备（包括整机和叶片、齿轮箱、发电机、变流器及轴承等零部件）生产制造的中资及中资控股企业”；第5条规定：“产业化资金主要是对企业新开发并实现产业化的首50台兆瓦级风电机组整机及配套零部件给予补助，补助金额按装机容量和规定的标准确定”。由此可见，“中美风能补贴争议案”所涉及的专项资金因属于由政府提供的财政资助，并且这种资助给予的对象即中国境内从事风力发电设备（包括整机和叶片、齿轮箱、发电机、变流器及轴承等零部件）生产制造的中资及中资控股企业，故其符合《SCM协定》第1条所界定的补贴。根据《SCM协定》第3.1（b）条的规定，进口替代补贴或称当地成分补贴是指“以使用国产而非进口产品作为唯一或多种条件之一而提供的补贴”。而《暂行办法》第6条规定：“申请产业化资金的风力发电设备制造企业必须符合下述条件……（4）风电机组配套的叶片、齿轮箱、发电机由中资或中资控股企业制造，鼓励采用中资或中资控股企业制造的变流器和轴承……（6）风电机组在国内完成生产、安装、调试，无故障运行240小时以上，并通过业主验收。”由此看来，“中美风能补贴案”所涉及的该专项资金构成《SCM协定》所明文禁止的进口替代补贴也是比较明显的。
2.《GATT1994》第20条是否适用
因为《SCM协定》没有为该协定所约束的补贴确定一个一般性的例外条款，但鉴于可再生能源在保障能源安全和应对气候变化方面的重要意义，所以《GATT1994》第20条（一般例外）中有关环境保护的条款能否适用于“中美风能补贴案”值得思考。事实上，2010年12月24日，中国商务部条约法律司负责人曾就“中美风能补贴案”表示：“当前世界各国都在积极发展新能源，以应对气候变化。中国有关发展风能的措施有利于节能减排和保护环境，是实现可持续发展的重要手段，也是符合世贸组织规则的”。⑩《GATT1994》第20条包括一个引言和10个子项目，其中与环境保护有关的主要是（b）、（g）两项，其规定如下：“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，措施的实施不得构成武断的或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制……（b）为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施……（g）与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”。但问题是，《GATT1994》第20条是出现在《GATT1994》这一特定文件中的一项例外条款，在违反《GATT1994》以外的WTO规则时，该例外可否被援引作为抗辩呢？中国的被诉措施又是否符合《GATT1994》第20条规定的相关要求呢？应该说，关于《GATT1994》第20条可否适用于《GATT1994》以外的WTO规则这一先决问题在WTO法以及WTO争端解决实践上没有得到澄清。从《GATT1994》第20条本身的措辞看，“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施……”的表述似乎表明，该条例外意图成为“本协定”即《GATT1994》相关规定的抗辩。从WTO争端解决实践看，在2007年“中美出版物和音像制品贸易权和分销服务案”（以下简称“中美出版物和音像制品案”）(11) 之前，WTO专家组和上诉机构一直对这一问题予以回避。上诉机构在“中美出版物和音像制品案”中肯定中国援引《GATT1994》第20条（a）项作为违反《中国加入议定书》第5.1条义务的抗辩的权利，但这一认定的主要依据是《中国加入议定书》第5.1条引言中“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下”的措辞。上诉机构认为，该表述中的“《WTO协定》”应当是包括《GATT1994》等附件在内的一个整体。这似乎表明，在上诉机构看来，在违反《GATT1994》以外的WTO规则时能否援引《GATT1994》第20条，需要通过对声称被违反条款的具体规定或措辞进行个案分析来得出结论。(12) 因此，关于《GATT1994》第20条可否适用于《GATT1994》以外的WTO规则的问题，还存在较大的不确定性。此外，从上诉机构在“中美出版物和音像制品案”中的态度看，因在《SCM协定》中很难找到类似《中国加入议定书》第5.1条引言那样的措辞，故中国援引《GATT1994》第20条抗辩的主张很难得到支持。即使中国有权援引《GATT1994》第20条，本案的相关事实能否帮助中国成功援引该条，也是一个不可忽视的法律障碍。
根据WTO的相关判例，在援引《GATT1994》第20条时需履行“两步走”的举证责任：第一步要证明相关被诉措施符合《GATT1994》（b）项或（g）项的要求；第二步要证明该被诉措施符合《GATT1994》引言的要求，即该被诉措施的实施对情形相同的国家不构成武断的或者不合理的歧视，并且不对国际贸易构成变相限制。(13) 那么通过进口替代补贴支持可再生能源产业的发展究竟是属于《GATT1994》（b）项所指的“为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施”，还是属于（g）项所指的“与保护可用尽的自然资源有关的措施”呢？对于这一问题，WTO争端解决实践也没有相关先例可以遵循。就《GATT1994》（b）项而言，鉴于可再生能源在减少温室气体排放和应对气候变化方面的积极作用，宽泛地将扶持可再生能源产业的目的解释为“保障人民、动植物的生命或健康”或许不无可能，但即便如此，有关措施也很难逾越该项中“所必需”要求的严格门槛，因为这意味着中国需要证明不存在其他能够达到同样目的而对贸易限制较小的措施。(14) 就《GATT1994》（g）项而言，可再生能源补贴也许属于保护石油等“可用尽的自然资源”有关的措施，但该项中“如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”的要求以及以往的相关案例似乎都表明，这里的“此类措施”主要是指对外国产品的进口限制或对本国产品的出口限制，否则后一句就失去意义。或许中国可以主张，“中美风能补贴案”中发展可再生能源的补贴措施是与对传统化石能源国内生产或消费的限制措施一同实施的，但鉴于中国目前化石能源消费总量的持续增长以及相关政府补贴的存在，这一点也很难得到支持。至于中国被诉措施是否符合《GATT1994》第20条引言要求的问题，笔者认为，《GATT1994》第20条引言的目的主要在于防止贸易保护主义，鉴于中国被诉措施具有比较明显的贸易扭曲效果，通过这一审查标准的难度同样很大。总之，对可再生能源产业的补贴，看似与《GATT1994》第20条（b）、（g）两项所追求的目的有某种“异曲同工”之效，但从法律上说，两者间实则险阻重重。究其原因，除了《GATT1994》第20条对《GATT1994》以外的WTO规则的可适用性问题悬而未决外，可以说，该条款的条文内容在很多方面都不适用于作为补贴措施的抗辩依据。
因此，虽然我们可以对美国“一方面要求中国在经济发展的过程中进一步的可持续发展，承担节能减排的义务，而另一方面对中国的绿色环保政策进行指责”的“绿色双重标准”提出批评，(15) 但在WTO现有法律框架下，“中美风能补贴案”中国被诉补贴措施具有不合法性且回旋余地不大。事实上，不难揣测，美国异常谨慎地“单挑”中国的进口替代补贴问题加以投诉，一个重要原因正是由于这类补贴在《SCM协定》下“易攻难守”；同时，虽然美国也对可再生能源提供了大量补贴，但很少或者没有采用进口替代补贴，不用担心相关判决产生的“先例”效果对自己产生不利影响。虽然中美双方已通过磋商就“中美风能补贴案”达成了解决方案，但笔者认为中国现行的可再生能源补贴措施应做出必要的调整。而且对中美两国而言，考虑到中美双方在应对能源安全、气候变化等全球性问题上的战略性相互依存日益明显，中美战略与经济对话中有关清洁能源的合作不断加强，并且美国自身的可再生能源补贴政策在法律上也很难说无懈可击，中美两国从战略层面“求大同”而在法律层面“存小异”，应不失为一条可行的双赢路径。此外，在关注“中美风能补贴案”的同时，WTO法视野下的可再生能源补贴问题也再度引起笔者的关注。
三、WTO法视野下的可再生能源补贴：法理与实践的错位
英国国际经济法学家罗温菲尔德曾经指出：“在国际贸易法上，没有哪个问题比补贴问题更有争议、更复杂。”(16) 从经济学的角度看，补贴既可能被用来服务于重要和正当的经济、社会政策，也可能成为扭曲国际贸易、推行贸易保护主义的手段。(17) 乌拉圭回合谈判达成的《SCM协定》在《GATT1994》第6条（反倾销税和反补贴税）、第16条（补贴）以及东京回合谈判达成的《补贴与反补贴守则》的基础上从多方面对国际贸易中的补贴与反补贴制度进行了发展与强化，构成了WTO关于补贴与反补贴的基本规则。《SCM协定》第1条第一次给“补贴”下了较为明确的定义：如果存在一项“由政府或任何公共机构提供的财政资助”并“由此给予某种优惠”，则被视为该协定所指的补贴。不仅如此，《SCM协定》还给不同的补贴确立了不同地位：首先，出口补贴和进口替代补贴第一次被明确列为禁止性补贴或“红灯补贴”，即这类补贴的使用本身是违法的；其次，其他绝大部分补贴如果具有《SCM协定》第2条所指的专向性，则构成可诉性补贴或“黄灯补贴”，即这类补贴的使用本身不被禁止，但一旦它们给其他WTO成员的利益造成消极影响，则受影响的成员可以通过WTO争端解决机制或国内反补贴程序寻求救济；最后，三类特定的补贴——研发补贴、落后地区发展补贴、帮助企业适应新环境规章而进行设备升级的补贴——被列为不可诉性补贴或“绿灯补贴”，在符合《SCM协定》各项规定的范围内可以合法使用，但此类不可诉性补贴根据《SCM协定》第31条的规定只能使用至2000年。应当指出的是，对于农产品补贴，WTO《农产品协定》做出了特殊规定。根据《农产品协定》第6－9条的规定，农产品国内支持措施分为无需做出削减承诺的“绿箱”政策、需要做出削减承诺的“黄箱”政策和可以免予削减的“蓝箱”政策；即便对出口补贴，也仅仅要求分阶段削减。因此，相比《SCM协定》中的一般规则，《农产品协定》对农产品补贴采取了颇为宽松的政策。就可再生能源而言，符合《农产品协定》所适用产品范围(18) 的主要是有关生物燃料的补贴和支持措施，对其他可再生能源如风力发电设备、太阳能面板的补贴则主要受《SCM协定》约束。虽然可再生能源对能源安全和气候变化都具有重要意义，并且该产业的现状也十分依赖各国采取的包括补贴在内的扶持措施，但无论是《SCM协定》还是《农产品协定》都未对可再生能源补贴作任何区别对待。根据《SCM协定》的现有条款，一国对可再生能源提供的补贴要么属于被禁止的“红灯补贴”，要么属于一旦被认为对其他国家产生不利影响就可通过WTO争端解决机制投诉或依据国内法采取反补贴措施的“黄灯补贴”。因此，从法律上说，可再生能源补贴在《SCM协定》下处于十分脆弱的地位。(19) 更为严重的是，不仅《SCM协定》中没有任何允许为保护环境等正当目的提供补贴的例外性规定，而且依据WTO的现有规则和争端解决实践，一项可能违反《SCM协定》的可再生能源补贴措施很可能也无法援引《GATT1994》第20条的相关规定。这一状况，无论是从经济学还是法学角度看都有着明显的不合理性。从经济学的角度看，可再生能源与化石能源的外部环境成本有着显著差别。更何况，在目前已被严重扭曲的国际能源市场上，各国向石油等化石能源提供的补贴总额大约是可再生能源补贴的10倍，(20) 两者本身就不在同一起跑线上。而从法学的角度来看，由于《SCM协定》下的补贴措施难以援引类似《GATT1994》第20条的规定，这很可能导致美国学者罗伯特·豪斯教授所说的“荒唐的结果”——WTO成员如果放弃补贴措施转而根据《GATT1994》第11条（一般取消数量限制）采用贸易扭曲效果更明显和更严重的进口限制、配额等措施，反而可以通过援引《GATT1994》第20条获得更大的政策空间。(21) 总之，《SCM协定》对有着不同环境影响的补贴采取中立态度，导致了贸易与环境的严重失衡乃至脱节。这一缺陷随着气候变化等全球环境问题的凸显而暴露无遗。
实践中，在2007年之前，WTO内并没有出现有关环境问题的补贴争端。但是，近几年来，仅涉及可再生能源的绿色贸易争端就已经发生多起。除“中美风能补贴案”之外，典型案件还有以下几起：（1）2007年1月8日，加拿大就美国的特定农业补贴和国内支持计划，根据WTO《争端解决与程序谅解》等文件，向美国提出磋商请求。(22) 在被投诉的美国措施中，包括美国根据国内法向其乙醇生产的主要原料——玉米——提供的补贴。加拿大认为这些补贴违反了《SCM协定》、《农产品协定》的相关条款和美国的相应承诺。（2）2007年7月11日，巴西向美国提出磋商请求，除了一些与加拿大相同或相似的投诉外，巴西还对美国向其生物汽油和柴油提供的税收减免提出投诉。(23)（3）2009年7月7日，欧盟决定在此前对从数十家美国公司进口的生物柴油征收临时反补贴税的基础上，对这些产品分别征收为期5年的最终反补贴税，税率幅度为29.1％－41.1％不等。欧盟认定，这些公司的产品从美国联邦政府和州政府获得了不同形式的补贴并在欧盟市场低价销售，对欧盟的相同产品已经造成实质性损害。(24) 这一争端虽然没有诉诸WTO争端解决机制，但欧盟征收反补贴税的法律依据是《SCM协定》第5部分所规定的反补贴措施。（4）2010年9月13日，日本就加拿大在可再生能源行业推行的某些国内成分要求向WTO投诉。日本认为，加拿大或其地方政府在安大略省推行的可再生能源发电上网电价保障项目中，包含了多项国内成分要求，这些要求违反了《SCM协定》第3条关于进口替代补贴的规定以及《GATT1994》第3条和《与贸易有关的投资措施协定》第2.1条关于国民待遇的规定。(25)
由上可见，一方面在国际贸易领域长期不受关注的可再生能源问题正迅速成为一个贸易争端的多发地带；另一方面，WTO补贴与反补贴规则并未对可再生能源补贴进行任何区别对待，从而形成了可再生能源补贴领域里法理与实践的错位。如此一来，可再生能源贸易争端的频发也就不足为怪了。
四、放眼未来：《SCM协定》之重构
通过上述分析我们不难发现，WTO现有补贴规则所具有的滞后性和不完善性正是可再生能源贸易争端产生和趋于蔓延的根源之一。曾任WTO上诉机构成员的美国众议院前议员詹姆斯·巴克斯对“中美风能补贴案”的分析值得思考：两国应该通过合作，在WTO为环境补贴开创绿色空间，而不是热衷于诉诸可能导致拉锯战的诉讼。(26) 现在，到了认真考虑完善WTO相关补贴规则、为各国发展绿色产业提供应有的绿色空间的时候了。
《SCM协定》第8条关于不可诉性补贴特别是其中的环境补贴规定的初衷正是为各国基于特定正当目的而采取的补贴措施打开绿灯，堪称WTO绿色补贴制度的雏形。但是，《SCM协定》第8条明确规定将不可诉性补限于研发补贴、落后地区发展补贴、帮助企业适应新环境规章而进行设备升级的补贴这三类补贴，使得大多数可再生能源补贴将无法援引该条款。不仅如此，《SCM协定》第8条还要求WTO成员履行复杂的通报、年度更新、提供进一步信息等义务。正因如此，从1995年到1999年没有一个WTO成员援引过《SCM协定》第8条。(27) 因此，虽然在目前绿色贸易争端多次出现并有可能继续蔓延的情况下，重新“激活”这一“绿灯补贴”条款似乎成了一个相对容易采取的行动，但延续这一条款的实际意义却非常有限。笔者认为，我们应当以可再生能源补贴问题引发的关注为契机，重构《SCM协定》中的绿色补贴制度。重构《SCM协定》中的绿色补贴制度，应当坚持以下两项基本原则：（1）贸易与环境的平衡性原则。如前所述，《SCM协定》的现有规则存在着严重的贸易与环境的脱节，亟须加以纠正。但是，我们也应看到，正当的环境目标也可能被滥用于贸易保护主义目的，这一点早已为国际贸易政策中的诸多先例所证明。以可再生能源为例，除了气候变化和能源安全方面的考虑外，经济竞争特别是产业发展和就业也可能是促使各国提供不同形式补贴的一个重要因素，因而同样需要防范绿色保护主义，维护贸易与环境两大目标之间的适当平衡。矫枉过正乃至不受约束的环境补贴不仅于理无据，而且也不可能为WTO成员所接受。（2）寻求可再生能源补贴问题和其他相关环境补贴问题的统筹解决原则。目前，其他一些与环境或气候变化有关的补贴问题也十分突出，如政府为提高能效而为低能耗产品和相关技术提供的补贴、国内温室气体排放许可制度中免费发放的排放许可，等等。(28) 虽然本文主要讨论可再生能源补贴问题，但如果该问题的解决方案在内容或程序上能够兼顾其他补贴问题，那么不仅有利于降低谈判成本，而且从贸易谈判本身来说也更易于通过利益的交换达成妥协。
具体就可再生能源补贴而言，笔者认为，应当在兼顾相关补贴的贸易扭曲效果和正当环境目的这一原则下，确立某种新的补贴方案，具体思路是：首先，用于可再生能源的出口补贴和进口替代补贴，因其贸易扭曲效果较为明显，仍应列为被禁止的“红灯补贴”。其次，根据现有法律的规定，研发补贴和给予消费者的非歧视性补贴属于可诉补贴，即一旦投诉方成功证明此两种补贴对外国产品具有消极影响则其可能违反WTO规则，但鉴于其贸易扭曲效果较小，原则上应明确为不可诉的“绿灯补贴”。最后，其他关于给予生产者的补贴（除其中的进口替代补贴外）是目前各国采用较多、也可能是最难以解决的一类补贴，可以考虑列为可诉的“黄灯补贴”。这里的问题是，可否投诉的具体标准是什么？笔者认为，确立该标准的可能途径有：（1）通过多边谈判，以类似国别承诺表的方式达成各方在一定期限（如5年）内可以合法提供的这类补贴的具体数额，超过该数额上限的补贴则属可诉性补贴。这一方式类似《农产品协定》中的“绿箱补贴”制度。不过《农产品协定》的上述安排是在发达国家主导下在乌拉圭回合谈判中达成的，在目前WTO谈判中各成员力量和利益多极化日益明显的情况下，各方能否完成这一政治上和技术上都颇具复杂性的谈判将是一个很大的疑问。（2）依据《建立世界贸易组织协定》第9.2条关于WTO协定解释权的规定，澄清《GATT1994》第20条的适用性以及可适用于《SCM协定》下的特定环境补贴。这一做法相对简便易行，同时易于兼顾其他类别的环境补贴问题。但是，如上所述，即便《GATT1994》第20条可适用性的问题解决了，现有的《GATT1994》第20条引言及（b）、（g）两项在具体适用于可再生能源等环境补贴时都将存在不小的法律难题和争议。（3）通过WTO部长会议或总理事会的一项决定，明确规定《SCM协定》下的特定环境补贴，如果有关成员的措施符合“保护环境所必需”等标准，则不违反该协定之义务。这实际上是参照《GATT1994》第20条的核心要求，为《SCM协定》提供适当的例外。笔者认为，这一方案可能是最合适的解决方案。鉴于以往《GATT1994》第20条下关于“所必需”要求的判例中已经确立了较为严格的“贸易限制最小”要求，可通过一个补充条款阐明，各国为使特定可再生能源的市场价格达到与化石能源相当的水平而提供的生产补贴，原则上应视为符合上述要求。(29)
如果上述关于可再生能源补贴方案的审查标准得到WTO成员的接受，那么相应的一个问题是：该审查标准以何种法律形式、在什么法律框架下达成较为合适呢？笔者认为，就目前而言，可以考虑效仿2001年《知识产权与公共健康宣言》，由WTO部长会议或总理事会通过一份《关于〈SCM协定〉与气候变化的决定》，分别对可再生能源补贴、碳排放许可的免费授予等问题乃至WTO在削减化石能源补贴方面的作用分别做出规定。(30) 对WTO协定进行澄清、发展或完善，除了上述《知识产权与公共健康宣言》的先例外，目前多哈回合谈判正在进行的鱼类补贴谈判也不无启示。(31) 事实上，在多哈回合谈判之初，一些WTO成员曾基于不同的立场，提出了关于重新确立《SCM协定》下的不可诉性补贴的议案。(32) 然而，随着多哈回合谈判的焦点越来越集中于农产品、服务贸易和非农产品市场准入等议题，根据笔者在WTO网站对关于《SCM协定》修改的全部议案的查找，2004年以来再没有任何国家提出类似议案。但是，即便目前的多哈回合谈判已经错失为《SCM协定》构建新的绿色补贴制度的机会，也丝毫不能否定这一任务的重要性和紧迫性。WTO应以可再生能源补贴问题为契机，对《SCM协定》的绿色补贴规则加以完善。
五、结论和展望
WTO自成立以来，日益强调为可持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用。(33) 在这一背景下，我们不仅可以看到《SCM协定》下贸易与环境的脱节，而且还可以看到该协定与多边贸易体制发展趋势明显脱节。由此可以提出的一个问题是：作为WTO规制补贴与反补贴行为的主要文件，《SCM协定》的立法宗旨是什么？鉴于补贴问题在经济学和法学上素来争议很大，上述问题的提出似乎尤为必要。与WTO大多数贸易协定不同的是，《SCM协定》中并没有任何序言或总则性条款对其立法宗旨进行阐释。综观该协定内容，补贴对国际贸易可能带来的扭曲效果是《SCM协定》关注的中心。(34) 不过，《SCM协定》对竞争产业的过度保护、对防止贸易扭曲的片面关注和对补贴正当目标的忽视，使之被有些学者批评为现有最缺乏经济学依据的WTO协定之一。(35) 即使是一些较温和的批评者也不得不承认：虽然《SCM协定》在其制定之时是一个重大成就，但它的很多规定在今天已经显得过时和失衡。(36) 的确，如果说在20世纪90年代初“新自由主义”思潮的影响下，《SCM协定》的上述倾向在一定程度上还情有可原的话，那么，进入21世纪后，面对国际能源市场严重扭曲、全球气候变化日益明显等有着重要环境、经济和社会后果的严峻挑战，还继续“抱残守缺”、无视补贴作为政府干预手段在纠正市场失灵方面可能发挥的积极、正当作用已经完全不合时宜了。从这一意义上说，如果“中美风能补贴案”及其所揭示的可再生能源贸易问题能够推动WTO成员对《SCM协定》既有的价值定位加以反思，开启该协定重构绿色补贴制度的“破冰之旅”，那么其加强WTO规则的正当性乃至人类生活的可持续性都可谓善莫大焉。
注释：
① See China-Measures Concerning Wind Power Equipment-Request for Consultations by the United States,WT/DS419/1,6 January 2011.
② See IEA Renewable Energy Working Party,Renewable Energy……into the Mainstream,p.9,http://WWW.iea.org/textbase/nppdf/free/2000/renew_main2003,pdf,2011-05-21.
③ See Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the Promotion of the Use of Energy from Renewable Sources and Amending and Subsequently Repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC,http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2009:140:0016:0062:EN:PDF,2011-04-14.
④ See The White House,Creating the Clean Energy of Tomorrow and Protecting the Environment and Natural Resources,http://WWW.whitehouse.gov/issues/energy-and-environment,2011-01-15.
⑤ See Kevin Eber,Clean Energy Aspects of the American Recovery and Reinvestment Act,http://WWW.renewableenergyworld.com/rea/news/article/2009/02/clean-energy-aspects-of-the-american-recovery-and-reinvestment-act,2011-03-30.
⑥ 参见李艳芳：《气候变化背景下的中国可再生能源法制》，《政治与法律》2010年第3期。
⑦ 参见温家宝：《凝聚共识加强合作推进应对气候变化历史进程——在哥本哈根气候变化会议领导人会议上的讲话》，http://news.xinhuanet.com/world/2009－12/19/content_12668033_1.htm,2011－03－24。
⑧ See United Steelworkers,United Steelworkers' Section 301 Petition Demonstrates China's Green Technology Practices Violate WTO Rules,http://assets.usw.org/releases/misc/section-301.pdf,2011-04-21.
⑨ See China-Measures Concerning Wind Power Equipment-Request for Consultations by the United States,WT/DS419/1,6 January 2011.此外，美国还认为由于中国尚未向WTO告知该措施，因此中国似乎未能遵守《GATT1994》第16.1条以及《SCM协定》第25条的规定。
⑩ 《商务部条约法律司负责人就美在世贸组织对中方风能措施提起磋商请求发表谈话》，http://WWW.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201012/20101207325758.html,2011－02－15。
(11) See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,Report of the Appellate Body,WT/DS363/AB/R,21 December 2009.
(12) See Fernando Piérola,The Availability of a GATT Article XX Defence with Respect to a Non-GATT Claim:Changing the Rules of the Game? Global Trade and Customs Journal,Vol.5,2010.
(13) See United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R,20 May 1996; United States-Import Prohibition on Certain Shrimp and Shrimp Products,Report of the Appellate Body,WT/DS58/AB/R,12 October 1998; Korea-Various Measures on Beef,Report of the Appellate Body,WT/DS151 /AB /R,WT/DS169 /AB/R,11 December 2000.
(14) See Korea-Various Measures on Beef,Report of the Appellate Body,WT/DS161/AB/R; WT/DS159/AB/R,11 December 2000.
(15) 参见《中国商务部发言人姚坚答记者问（2010年9月15日）》，http://WWW.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ah/201009/20100907141512.html,2011－04－27。
(16) Andreas F.Lowenfeld,International Economic Law,2nd edition,Oxford University Press,2008,p.216.
(17) See Alan O.Sykes,Subsidies and Countervailing Measures,in Patrick F.J.Macrory et al (eds.),The World Trade Organization:Legal,Economic and Political Analysis,Vol.II,Springer.
(18) 《农产品协定》附件一按照国际商品统一分类制度规定了该协定适用的产品范围。
(19) See SadeQ Z.Bigdeli,Incentive Schemes to Promote Renewables and the WTO Law of Subsidies,in Thomas Cottier et al(eds.),International Trade Regulation and the Mitigation of Climate Change,Cambridge University Press,2009,p.188.
(20) See Bloomberg New Energy Finance,Subsidies for Renewables,Biofuels Dwarfed by Supports for Fossil Fuels,http://bnef.com/PressReleases/view/123,2011-03-18.
(21) See Robert Howse,Do the World Trade Organization Disciplines on Domestic Subsidies Make Sense? The Case for Legalizing Some Subsidies,in Kyle W.Bagwell et al (eds.),Law and Economics of Contingent Protection in International Trade,Cambridge University Press,2010,p.98.
(22) See United States-Subsidies and Other Domestic Support for Corn and other Agricultural Products-Request for Consultations by Canada,WT/DS357/1,8 January 2007.
(23) See United States-Domestic Support and Export Credit Guarantees for Agricultural Products-Request for Consultations by Brazil,WT/DS365/1,17 July 2007.
(24) See COUNCIL REGULATION (EC) No.598/2009 of 7 July 2009:Imposing A Definitive Countervailing Duty and Collecting Definitively the Provisional Duty Imposed on Imports of Biodiesel Originating in the United States of America,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/july/tradoc_143985.%20AS.def.en.L179-2009.pdf,2011-05-13.
(25) See Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector-Request for Consultations by Japan,WT/DS412/1,13 September 2010.
(26) See James Bacchus,US and China Should Cooperate to Create Green Space for Environmental Subsidies in the WTO,http://WWW.huffingtonpost.com/james-bacchus/united-states-and-china-s_b_809086.html,2011-05-09.
(27) See Rudiger Wolfrum et al (eds.),WTO-Trade Remedies (Max Planck Commentaries on World Trade Law),Martinus Nijhoff Publishers/Brill Academic,2007,p.552.
(28) See Andrew Green,Trade Rules and Climate Change Subsidies,World Trade Review,Vol.5,No.3.2006.
(29) 例如，假定国际市场上风力发电的平均价格为0.5元/千瓦时，而化石能源发电的平均价格为0.25元/千瓦时，则各国为使本国风力发电平均价格达到0.25元/千瓦时所提供的生产补贴，应当予以允许。
(30) See Frederick M.Abbott and Jerome H.Reichman,The Doha Round's Public Health Legacy:Strategies for the Production and Diffusion of Patented Medicines under the Amended TRIPS Provisions,in Journal of International Economic Law,Vol.10,No.4,2007.
(31) 2001年WTO《多哈部长宣言》第28段规定：在补贴与反补贴规则的谈判中，各方“还应着眼于澄清和改进关于鱼类补贴的WTO纪律，同时考虑到该部门对发展中国家的重要性”。《多哈部长宣言》第31段（关于贸易与环境问题）中也提到鱼类补贴问题。这一谈判授权的背景，是各国提供的大量鱼类补贴对渔业资源的可持续发展带来了严重的不利影响。
(32) See Robert Howse,Do the World Trade Organization Disciplines on Domestic Subsidies Make Sense? The Case for Legalizing Some Subsidies,in Kyle W.Bagwell et al (eds.),Law and Economics of Contingent Protection in International Trade,Cambridge University Press,2010,p.100.
(33) See Jan McDonald,It's Not Easy Being Green= Trade and Environment Linkages beyond Doha,in Ross P.Buckley (ed.),The WTO and the Doha Round:The Changing Face of World Trade,Kluwer,2004,pp.146-157; Pascal Lamy,The“Greening”of the WTO has started (WTO Director-General Pascal Lamy's speech at the Yale University on 24 October 2007),http://WWW.wto.org/english/news_e/sppl_e/spp179_e.htm,2011-05-06.
(34) 在“巴西飞机补贴案”中，WTO专家组对此做出的解读是：“《SCM协定》的目的和宗旨在于对扭曲贸易的补贴施加多边纪律”。See Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,Panel Report,WT/DS46/R,20 August 1999.
(35) See Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum and Petros C.Mavroidis,The World Trade Organization:Law,Practice,and Policy (2nd edition),Oxford University Press,2006,pp.393-394.
(36) See Debra P.Steger,The Subsidies and Countervailing Measures Agreement:Ahead of its Time or Time for Reform? in Journal of World Trade,Vol.44,No.4,2010.
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