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中图分类号：DF 411.91 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2007)03-0055-06
世界大部分国家的公司法都将选任董事作为股东大会一项最基本的职权。我国《公司法》第38条也明确了股东大会该项职权。但在实践中，有些公司章程会对董事选任的具体方法作一些限制性规定，尤其是敌意收购蜂起之时，某些对选任董事的特殊安排会阻碍收购者接管公司，起到预防收购的作用。对于上述安排是否恰当，是否侵害了股东选任董事之权，各国立法态度不一，学者间也常有争议。随着我国股权分置问题的解决，股权集中的局面将逐渐打破，股权分散带来的敌意收购的威胁，势必使一些公司考虑防御收购之措施，其中在公司章程中利用分类董事会等条款，对股东选任董事作出限制，极可能成为我国上市公司所采用的防御收购手段之一。①如何认定这种条款的效力，将是一个不可回避的问题。本文首先讨论公司章程中有关董事选任条款的一般效力问题，然后，在此基础上对公司章程中的分类董事会条款进行分析。
一、关于选任董事权力的争论
一般认为公司法对股东选任董事权力的规定属于权力分配的核心结构性条款，是强制性法律规定，不能由公司章程限制和剥夺。[1]但我们又不能否认，很多公司章程对选任董事的方法作了许多限制性规定。能否以违反强制性规定为由，将这些规定一概视为无效？
我国学者曾对选任董事的权力能否通过公司章程授权给董事会行使进行过探讨（这种条款实质是对股东选任董事权力的限制），但得出的结论不同。有学者认为，“由于章程系股东制定，反映了股东意志，以章程授权董事会选任董事，并不必然违背其自由意志。……章程将选任权授权行使可能也未反映全体股东的自由意志，但这并不能成为否定选任权授权行使的理由，因为，即便有股东会行使选任权，由于多数决原则始终存在，全体股东的自由意志可能只是理论上的虚构，始终无法得到一体反映。”因此，公司章程将补充缺额董事、提名董事候选人之权授予董事会是合理的；公司章程规定董事选举采用“交错选举”的方式也是有效的。[2]
但有的学者却认为，股东对董事的选举权除了在公司控制权纷争中发挥关键作用外，股东大会对不称职董事罢免的权利对公司经营者还有一种威慑作用，这种日常督导、遏制管理层的潜在功能不能忽视。因此，公司法关于股东选举董事的规定，属于权力分配的结构性规则，应理解为强制性规范。尽管股东可以通过修改公司章程将放出去的权力再收回来，但修改公司章程需要绝对多数通过，增加了股东大会收回权力的难度，尤其对于股权分散的公司，具体操作复杂，股东通过修改公司章程收回权力难以成功。因此，公司章程授权董事会补充缺额董事的记载，关于交错选举董事的记载，违反法律强制规定，为无效记载。[3]
其实，并不是所有国家都强制规定选任董事的权力必须归属于股东大会。最典型的例子是英国。1992年，英国凯蒂博雷委员会(Cadbury Committee)在关于英国公司治理的报告中曾这样描述公司治理：“正常的股东与董事会的关系是股东选举董事，董事向股东报告工作，股东指定审计人员对董事的财务陈述进行外部审查。这样，作为公司所有者的股东选任董事按股东利益经营业务并使董事对这一过程负责。”但Gover教授却指出，这种对股东与董事关系以及股东大会在其中作用的描述有些理想化了[4]。实际上，英国公司法并没有规定董事必须由股东大会选举。“尽管英国公司法确实规定了一个公司必备的董事会成员的最低人数，但并没有规定这些董事应由谁来指定。它没有像德国法那样规定必须有职工董事，但同样也没有规定董事必须由股东选任，更没有规定由其他任何在公司内的利益相关群体指定。与此相似，它也没有排除或要求 （董事会的）双重或单一结构，对董事会的下属委员会以及执行董事和非执行董事之间的混合或制衡也没有明确规定。”[5]关于董事会的选任事项，英国公司法只是在Table A（章程范本）中作了规定，而Table A的内容并不是强制性的，当事人可以根据自己的意思排除其适用。英国公司法的这种做法，来自于对公司的传统认识，即公司是一种私人秩序的产物，应尊重当事人自己的选择，国家不应轻易干涉公司事务。美国虽然大部分州的公司法规定了董事由股东大会选举，但同时又允许公司章程授权董事会补充缺额董事，并允许董事会采取分类董事的形式，有的州公司法甚至允许董事会不经股东大会决议而增设董事。
如果提高公司经营效率需要法律对股东大会选任董事作强制性规定的话，这两个公司法发达的国家，为什么没有如此规定？
二、强制性规定的理由与股东大会选任董事的权力
学者在论证公司法强制性规则的理由时，大部分强调两点：其一，股东同意的局限性。即认为由于分散股东集体行动困难，再加上管理层在组织投票时采取各种策略，股东大会决议无法反映股东的真实意思。在决定公司、股东利益与管理层的利益相冲突的规则时，股东大会决议无法避免管理层通过有利于自己但对公司或股东有害的规则；其二，市场优胜劣汰的规律虽然有可能对管理层的自利行为有一定遏制作用，但市场本身存在的某些缺陷，会使这种作用受到限制。[6]
（一）股东同意的局限性
用股东同意的局限性来说明法律强制规定的合理性，对于董事选任来说存在着一定的困难。如果认为公司章程对董事选任的任何限制性规定都可能因股东批准的局限性而不合理，因此应将其理解为强制性规定而不容章程有任何变通；那么，股东大会按公司法规定的方法选任董事，就不存在股东批准的局限了吗？如果股东批准的局限性存在，即使按公司法规定的方法整齐划一地选任董事，这种局限性仍会影响选举结果的合理性；反之，如果股东批准的局限性不存在，公司章程不也是股东大会批准的吗？即公司章程对股东大会和董事会职权的安排需要股东大会批准，如果这种批准不会因股东批准的局限性而出现不合理的结局，将股东大会和董事会职权的安排交给公司章程就是合理的；如果股东大会批准的局限性可能导致这种安排的不合理，法律强制规定董事选任等重大事项必须交由股东大会批准，也不会改变这种不合理安排的结局。
（二）市场对章程的定价问题
一个公司的治理结构是由公司法来强制规定，还是任由公司参与人通过自由协商，在章程中确定；除了考虑章程能否反映公司各方参与人的真实意愿外，市场能否准确为公司章程定价，也是应该考虑的重要因素。如果市场能够为公司章程准确定价，那么市场力量会促使公司经理人在公司章程中采取有利于投资人的治理结构，法律就不需要对此强制规定。有些学者认为，资本市场是可以为公司章程定价的，因此只将公司法看作公司合同的范本。[7]
有的学者将公司章程分为初始章程（公司设立时的章程）和后续章程（公司成立后对公司章程的修改）。他们认为，对初始章程，市场是可以准确定价的，但对公司成立后的章程修改，市场无法准确定价，这可能为公司经理人对公司章程作有利于自己而有损于股东的修改提供机会。美国学者Jeffrey N.Gordon认为，公司首发之时，在资本市场中占重要地位的机构投资者作为成熟的投资人，可以通过解读公开的信息，对公司章程对未来投资者收益的影响作出准确评估，并通过与发行人讨价还价形成合理价格，而这种价格其他投资人也可以享受，在这种情况下，机构投资者充当了公众投资人代理人的角色。如果公司章程不合理，会导致发行价格较低或发行失败，其成本由发起人自己承担，这种结果是发起人不愿看到的，因此，发起人在公司章程中不会设计不利于股东的治理结构。但是在公司成立后情况则有所不同，由于上市的公司股东已投入了资本，管理层利用各种方式对公司章程作“损人利己”的修改，其成本不再由管理层或发起人自己承担，而是由公众股东承担，而“集体行动难题”造成股东对行使投票权的理性冷漠，又使股东大会批准机制无法阻止管理层这种对公司章程的修改；因此，主张对权力分配条款作法律上的强制规定，如董事会的经营权，股东选举和罢免董事的权力，以防止公司管理层对公司章程作机会主义修改。[8]
上述Gordon的分析有一定道理，但未必就此得出结论：公司法关于股东选举董事的规定是一个僵硬的条款，公司章程不得作任何变通。首先，有一些公司在初始章程中就规定了分类董事会等条款，如果承认初始章程可以被市场定价，这些条款就不会对股东造成伤害。其次，管理层与投资者之间并不是一次性博弈，公司成立后，管理层仍面临着再次融资问题，如果修改的章程对股东不利，再次融资将面临困难，管理层并不会完全避免市场对其行为的惩罚。由于这种不确定性，将公司章程对选任董事的任何限制性规定都解释为无效的，不一定就有利于公司的发展。
（三）对公司法规定的股东选任董事权力的理解
从公司法对公司的影响来看，一项规则是由法律强制规定还是留给公司章程规定，需要考虑两个问题。第一个问题，如果法律作强制规定，是否会妨碍公司章程个性化而导致交易成本增加。因为公司本身千差万别，公司面临的市场情况也千变万化，整齐划一的强制规定会妨碍公司因时制宜，及时调整治理结构。如果一项强制规则使公司无法根据具体情况作有利于提高经营效率的安排，管理层要么放弃这种安排，要么设计很多替代机制，以绕开这一强制规定来达致目标，这些都会增加交易成本。第二个问题，如果法律不作强制规定，市场的力量能否促使公司选择最佳的治理结构，如果不能，法律强制规定的治理结构是否就一定优于当事人自己选择的治理结构。[9]
从以上两方面分析法律对股东大会选举董事权力的规定，我们也可以分为两个问题，第一个问题是，作为一般的权力，股东大会是否可以通过公司章程将这一权力完全交给董事会行使；第二个问题是，股东大会选举董事的权力可否通过公司章程作某些限制性规定，如对董事进行分类选举，将补充缺额董事的权力授权给董事会，限制每一次更换董事的人数等。
对于第一个问题，通过各国立法来看，只有英国在公司法中没有涉及，其他国家都明确规定由股东大会选举董事，这种权力是不能通过公司章程放弃或剥夺的。笔者以为，大部分国家之所以如此规定，是因为这种规则已经经过了理论和实践的充分验证，证明这种安排是可以降低交易成本、提高公司效率的。即使法律不作强制规定，大部分公司章程也会选择这种安排。②也就是说，这种规则的个性化色彩较少，法律的强制规定不会因束缚公司个性化治理结构安排而导致交易成本增加。法律的强制规定，使股东选举董事、董事负责处理日常事务成为公司的基本结构，股东购买股票可以以这一基本结构作为当然前提，如果这一前提不存在，股东投资也就失去了基础。第二个问题比第一个问题复杂得多。交错选举董事等制度安排是否会增加交易成本、降低公司效率，在理论上存在广泛的争议；市场价格机制能否保证这些安排有利于公司效率提高，也没有一个确切的结论。这种情况下，就需要考虑立法能否更好地解决这些问题。
下面笔者以分类董事会为例，探讨公司法如何处理公司章程有关选举董事的条款。
三、对分类董事会条款的分析
（一）美国的现状与争议
1.现状
分类董事会(classified board)也称交错选举的董事会(staggered board)，是指公司章程将董事会成员的任期分批交错安排，由于全部董事任期期限相同，这样，每一次股东年会都只有部分董事任期届满，股东年会只能改选这部分董事。
分类董事会最初是美国一些公司为保持公司经营连续性或者防止小股东获得公司控制权而采取的一种措施。到上个世纪80年代，美国敌意收购高潮迭起，为对付敌意收购人，各公司在公司章程中纷纷设置防收购条款（驱鲨剂），分类董事也作为驱鲨剂的一种出现在很多公司的章程中。90年代后，采用分类董事会制度的公司数量迅速增加。有学者对美国2002年2421家大的公众公司进行了统计，其中59%的公司在章程中规定了分类董事条款，尤其值得注意的是，在新上市的公司中，采用这种安排的公司数量在急速增加，在 1991-1992年度只有34%，到1999-2000年度达到了82%。该学者预测，如果美国的法律和政治环境不发生重大变化，采用分类董事会公司的数量在未来会更多。[10]美国各州公司法最初对分类董事并未涉及，但到上个世纪90年代，美国各州公司法先后认可了分类董事的做法，到2002年，虽然美国各州公司法都有股东年会改选董事的条文，但都允许作为例外，公司采取交错改选董事会的形式。其中有三十九个司法辖区，包括德拉华和加利福尼亚，允许董事最多可分为三类，纽约州允许董事最多可分为四类，其他州公司法对分类数量未有涉及。[11]
2.争议
争议之一：对于交错董事会的安排是否对股东或者对公司有利，美国学者有不同的意见。对交错董事会持肯定意见的人认为，交错董事会可以提高公司效率，其理由为：[12]第一，交错董事会可以保持公司经营的连续性、稳定性。公司经营策略的稳定和连续有利于提高公司经营效率，而公司董事的新老传承会保证公司经营生生不息。第二，交错董事会有利于公司外部董事保持对经理人员的独立性。外部董事的独立性已被越来越多的股东看作一个好的公司治理结构的重要标准之一，三年任期比一年任期更有利于外部董事保持对经理人员的独立性。第三，交错董事会可以使董事注重公司的长期发展计划。交错董事会为董事提供了一个安全港，董事不必每年都担心在股东年会上落选，使他们可以对公司经营作长期规划并付诸实施。第四，在发生敌意收购时，交错董事会制度可以被用作与收购者讨价还价的砝码，提高收购价格。交错董事会可以推迟收购者全面接管公司的时间；如果将交错董事会安排与“毒丸”相结合，会加大反收购力度，董事会可以据此与收购者充分磋商，提高收购价格。
他们认为，约束董事为公司和股东谋利益的不是一年一度的改选，而是法律对受托人规定的信义义务。考察一个董事会是否有效率，主要考虑的应该是董事是否具有可以帮助公司经营业务的专业知识，对公司的事务是否有独立见解，以及能否胜任监督公司经理人的工作；而不是董事任期如何安排。如果董事缺乏上述素质，即使每年改选全部董事会成员，也不会成为卓有成效的董事会。[13]
争议之二：对交错董事持否定意见的理由主要有两个：第一，交错董事会限制了股东每年对董事业务执行情况的检查权，使董事得以逃避责任，不利于公司提高经营效率，股东应享有每年挑选董事的权力。如在 1998年CalPERS对Sybase软件公司发起的废除分类董事提议说明中就指出：“通过将董事会分类，董事会成员逃避了即时的挑战。……我们认为这种逃避妨碍董事承担应有的责任。一个分类董事会可以使股东对整个董事会的反抗无法成功，因为每年他们只能改选三分之一的董事。如果董事不分类，董事会全体成员每年都要接受改选的考验。”第二，交错董事会降低了公司被收购的可能性，使股东不能获得收购溢价，造成股东损失。对于交错董事会能否成功阻止收购，学者有不同看法。有人认为，尽管交错董事会可能推迟获胜的收购者全面接管公司的时间，但终究无法阻止收购者接管公司的步伐，当被收购公司董事看到这一点，任期未到的董事会主动辞职以避免赖在公司给自己名誉造成损害，因此，交错董事会最终不会阻止敌意收购发生。但有人认为，快速接管对敌意收购者意义重大，交错董事会是敌意收购者至少要经过两次股东年会改选才能顺利接管公司，巨大的收购成本会使收购者放弃收购。更有学者指出，交错董事会增加了“毒丸”防御收购的力量，如果将“毒丸”与交错董事会结合，收购者几乎没有成功的可能。
从美国目前的情况看，分类董事会确实威胁到股东对董事的选任权。从20世纪90年代以来，股东在年会上提出废止分类董事条款的建议越来越多，有些提议甚至获得了绝大多数有投票权股东的支持，但都没有获得成功。③有学者对此评论说：“……很多采用分类董事会的公司是在股东意识到它具有强大的反收购力量之前作出的这种安排，此后的公司收购法赋予了分类董事会这种力量。尤其是在1990年代之前投票批准分类董事会的股东，发现自己在90年代被这种安排所重创，它所具有的强大反收购力量是他们早期无法预料的。在90年代，领教了分类董事会强大反收购力量的股东，开始在机构投资者的带领下投票反对新置分类董事会，也开始投票支持废除现存的分类董事会。但是对于大部分公司来说，股东的这种积极行动‘至迟而无用’，多数大公司已经设置了分类董事会，对此，股东根本无力废除。”[14]
从目前的情况看，尽管分类董事对股东利益可能有负面影响，但市场的力量并没有淘汰这种制度安排。分类董事会已威胁到公司股东民主的实现，而股东民主一直是美国官方和民间普遍认同的理念。为什么联邦证券法和各州公司法对分类董事会如此宽容？
笔者认为，美国立法的这种宽容可能源于以下两方面：第一，分类董事会最初确实是为了保证公司经营稳定和持续而出现的，只是到后来敌意收购迭起，分类董事会才被设计成董事自保的工具。因此，尽管分类董事会作为预防敌意收购的措施可能对股东利益产生负面影响，但是对分类董事会的积极作用也不能一概否认。第二，美国判例法对分类董事条款设定了底线，对由此产生的消极影响会加以限制。美国法院承认公司有选择分类董事会的自由，但同时认为，选择分类董事会不得以巩固现职董事会地位作为主要目的，更不得以此剥夺股东对董事的选任权，如果法院认为分类董事会的安排违反了这两条原则，会以违反董事义务而判决其无效。[15]因此，有的学者虽然认为分类董事会可能对股东利益造成损害，但并没有主张公司法对分类董事会作禁止性规定。
（二）我国的情况
我国《公司法》没有涉及分类董事会问题，《上市公司章程指引》对董事会的规定也未涉及分类董事会。但根据证监会“关于发布《上市公司指引》的通知”的规定，上市公司公司章程在包含《章程指引》内容的基础上，可以根据公司具体情况增加内容。如果上市公司在保留《章程指引》内容的基础上，增加分类董事会条款，是否违反通知的精神？对于这一点，仅从“通知”的内容看，公司本身是无法判断的。1998年天津大港油田（集团）有限责任公司收购上海爱使股份公司而引发的纠纷，其中的一个主要争议点，就是爱使股份公司章程中关于分类董事会的规定。④对于该条款的有效性，双方各执一词，法律专家意见也不一致，最后，证监会认为爱使股份公司章程不规范，促使爱使股份修改了公司章程，并选举大港油田推派的6人为董事，纠纷才告一段落。
从目前上市公司章程来看，明确的分类董事会安排并不多见。但在股权分置改革后，一些公司面对公司收购的压力，可能会在公司章程中设置分类董事会条款。根据《证券法》，证监会有权力对上市公司实施监管，对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为也有查处之权。根据2001年证监会发布的《上市公司检查办法》第五条第二项规定，“公司治理结构的规范性”是证监会检查的主要内容之一，也就是说证监会可能认定分类董事会为“公司治理结构不规范”，而要求其整改。但这并不是分类董事会条款的必然结局。如果采用分类董事会的公司坚持认为，章程对分类董事会的规定是获得了股东大会批准的，因而是有效的，拒绝按证监会的要求整改，致使当事人诉至法院，要求法院判定该条款违法，法院将如何判决？
笔者以为，我们不能将章程中关于董事选任的任何限制都认定为违法，而是应根据情况具体分析。对于分类董事来说，法院考虑的关键问题是分类董事会的规定是否剥夺了股东选举、变更董事的权力，使董事会脱离了股东大会的监督。
一般来说，如果管理层要通过设置分类董事会脱离股东大会监督，必须在章程规定分类董事会同时辅以其他规定；第一，增加修改公司章程的难度，即提高股东大会作出修改该条款决议的赞成票比例。否则，获得大部分股权的收购者可以通过修改公司章程废除该条款。第二，章程必须规定，股东不得无故罢免任期未满的董事，否则，收购者可以在年度股东大会上将任期未满的董事全部罢免。第三，章程必须规定只有董事会有权提议增加或减少董事会人数，否则，收购者可以通过增加或减少董事会人数获得董事会控制权。最后，还可能规定董事会有补充缺额董事的权力。如果董事因健康、退休原因而去职，或者在发生敌意收购时，因害怕承担责任或其他原因而辞职，缺额董事的补充权对收购者接管公司有重要影响。
如果章程只规定董事换届分类、分期进行，而没有其他附加条款，分类董事会的规定并不会剥夺股东选举董事的权力。如果章程在规定分类董事会的同时，又增加其他条款，如罢免董事须绝对多数通过条款，增加章程修改难度条款等，致使董事会脱离了股东大会监督，使股东对董事无法行使选举罢免之权。法院可以认定这种安排违反了《公司法》第4条、第38条的规定，判定其违法。
结语
作为一种基本结构规则，将股东选任董事作为一种强制性规范是有道理的。股东不能在公司章程中放弃这种权利，或者将这一权力一般性地授权给董事会行使。但能否就此得出结论——公司章程不能对选任董事的具体事宜作任何限制性规定，却是一个颇具争议的问题。
公司自身的情况和其所面对的市场情况是千差万别的。允许公司根据这些情况具体设计有利于自身发展的治理结构，会促进公司经营效率的提高。公司实践表明，公司章程对选任董事具体事宜的规定是广泛存在而又种类繁多的。我们不能否认，在这些规定中有一些可能对股东造成伤害。但成文法的局限性使我们不可能在公司法中将这些限制性规定一一甄别，具体列出。因股东同意的局限性和市场的失灵可能给股东造成伤害，就将章程中对董事选任的任何限制性规定都确定为违法，并不是一种好的方法。股东选任董事之权是不能剥夺的，法院可以根据具体的情况来判断，章程中关于选任董事的规定是否违反了这一原则。
收稿日期：2006-03-12
注释：
①曾有人撰文认为，在目前的政策环境下，公司可以采取分期分级董事会制度来预防收购。见徐成：《面对敌意收购，我们真的束手就擒？》新华网(2003-01--08).
②不排除在某种特殊的情况下，公司会选择其他的制度安排，如公司章程规定由债权人选任董事，但作如此安排的公司很少。见L·C·B·Gover,Principles of Modern Company Law,Sweet & Maxwell,(6th.Ed.1995).563.
③如1998年CalPERS提出废除Sybase公司章程中分类董事条款的提议，获得了68.4%投票股东的支持；SEIU向Eastman Kodak公司提出的废除分类董事的建议，获得了71.4%投票股东的支持。但由于章程对修改分类董事会条款规定了苛刻的条件，二者均未获得成功。参见Richard H.Koppes,Lyle G.Ganske & Charles T.Haag,Corporate Governance Out of Focus:The Debate Over Classified Boards,54 Bus.Law.1023(1999).
④其章程第67条第三款规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之一。”
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