论法律变革的内在动力，本文主要内容关键词为：动力论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律是最具权威、最具影响的一种制度。法律的稳定与变革、保守与创新、循法与变法一直是中西方法学中的一个永恒的问题。由于法律力图促进社会的秩序价值，因此它必须注重连续性和稳定性。从社会学的角度来理解法律，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上说，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页、第13页。）美国社会法学派代表庞德指出：法律必须是稳定的，但不可一成不变。法律必须服从发展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒性的工具，那么它就不能有效地发挥其作用。我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些矛盾的力量之间谋求某种和谐。（注：[美]博登海默著，邓正来译，《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第311页。）清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的制度变迁。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页、第13页。）1992年提出建立社会主义市场经济以来，这种强制性制度变迁的速度进一步加快。法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而论，一项具体制度发展的捷径就是仿效。通过比较和借鉴，尽快建立符合市场经济规律的法律体系，已经成为我国的立法的发展趋势。在我国的法律变革过程中，面临的不是要不要变革，需不需要借鉴和移植西方发达国家的法律，而是如何使西方法律适合中国的国情，即如何将移植的法律本土化。既然我国法律变革的趋势是强制性制度变迁，那么研究这种制度变迁的内在动力将有利于发掘我国的本土资源，推动法律的本土化。虽然法律变革无法用精确的数学公式加以量化，但它必然存在着自身的发展规律。笔者分别从社会法学派、历史法学派和新制度经济学的角度予以考察，探寻影响法律变革的主要因素。
一、社会法学派的法律变革观
社会在不断的发展和变化，作为表明和记载特殊经济关系的法律也必然为了适应这种变化而改变自身。国家对经济的干预导致了法律在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。面对着两难抉择，诺内特等人设计了一个理想的社会变革的规范性模式。法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。诺内特等人把社会上存在的法律现象分为三种类型：压制型法——作为压制性权力的工具的法律，自治型法——作为能够控制压制并维持自己的完整性的一种特别制度的法律，以及回应型法——作为回应多种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。（注：[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译，《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社出版2004年版，第16页。）压制型法存在于古代国家和集权国家，权力因权威而有效。自治型法强调法律秩序的重要性，忠于法律被理解为严格服从实在法的规则。回应型法加大了目的在法律推理中的权威，目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。这三种类型的法可能不是法律历史发展最精确的总结，而是按照理想模型建立起来的分析法律现象的一种方法。在一个变法成为必然发展趋势的时代，我们应该考虑变法在什么时候发生，什么推动法律的变革。值得我们注意的是，诺内特关注了一系列与法律相关的变项。这些变项成为推动法律变革的动力，并决定了法律的类型。
这十个与法律变革有关的变项包括：法律目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望和参与程度。法律目的就是法律变革的首选价值目标，其作用在每一种体系中都必须予以考虑。压制型法的首要目的是公共安宁，追求法律秩序；自治型法的首要目的是规则性和公平，而非实质正义；回应型法要探求规则和政策内含的价值。目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性。合法性是法律权威的来源。压制型法的合法性源于法律被认同于国家，并服从于以国家利益为名的理由；自治型法源于程序公正；而回应型法源于实体公正。“规则”这一变项，主要考察不同类型法律规范的繁简精细程度和对立法者的约束程度。“推理”则是考察在运用法律时，适用的准则和认知能力的范围。自由裁量权的地位以及所引起的法律问题，直接取决于官方行为的各种可变的社会场合。压制型法中国家机关的自由裁量权是普遍和随意的，自治型法努力控制和缩小自由裁量权，而回应型法则保持国家机关对公共目的的承担义务，而不是限制他们的自由裁量权。“强制”因素则反映规则的约束力程度。“道德”因素用于衡量道德和法律在制度体系中的地位，“政治”因素则用于分析法律与政治的相互关系。“对服从的期望”因素考察的是在什么条件强调对法律的服从，以及不服从的法律后果。“参与”因素则考察社会公众对法律的评价程度，及其评价对法律的影响。压制型法是不允许进行法律评价的，自治型法下的评价受到既定程序的限制，而回应型法下的评价因法律辩护与社会辩护的一体化而扩大。
二、历史法学派的法律变革动力观
艾伦·沃森在分析了民法法系演变和形成的原因之后，把与法律变化相关的条件——诺内特称之为“变项”——归纳为九项。（注：艾伦·沃森著，李静冰译，《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社出版1992年版，第256页。）这些变项并非互不相关；相反，它们之间存在着明确而有系统的联系。当然，这些变项是有条件的和盖然性的。一旦它们得以发生，法律秩序就逐渐形成一种具有内在一致性的体系。不同的体系反映了与法律相关的各种变项的各种独特组合。在这些变项的共同作用下，则可能决定或改变法律变革的方向。
第一个变项是法律渊源。法律的变化是由合适的法律渊源决定的，而这种变化又以过去为基础。同一法系内的法律发展，在相当程度上可能受到渊源的影响，渊源便于法律的形成。在不同的法系中，法律、习惯、判例、学说和衡平所起的作用极不相同。以先例为基础的法律，其发展或许很缓慢。立法则完全不同了，它能够而且总是为将来提供基本的答案，具有系统性，能够进行猛烈的变革。
第二个变项是压迫力量。压迫力量实际上是推动法律变革的拉力或动力，是坚信只有通过法律实际改革才能得到利益，并且组织起来推动变革的人们、团体或集团。立法更多地承受着这种法律变革的动力，而判例受到的影响微乎其微，学说对这种动力几乎无动于衷。
第三个变项是抵抗力量。抵抗力量是与压迫力量相对抗的一种阻碍法律变革的阻力，是坚信一种可能发生的变革将给他们带来不利后果，并且组织起来抵抗变革的人们、团体或集团。在一项有目的的法律变革中，这些人们、团体或集团认为受到的损害大于其受益。法律是社会秩序的根本支撑点。如果社会秩序稳定，人们就没有兴趣和激情去改变现有法律制度和法律秩序。任何变革都必须付出代价，并且需要相应的资源。社会通常会自觉地忍受无能法律的存在和延续。与压迫力量一样，抵抗力量作为一项影响法律变革的变项发生作用的前提条件，是这些人们、团体或集团必须联合起来；否则，抵抗力量就不能称为法律变革的变项。
第四个变项是移植的倾向。世界法律发展的历史表明，移植是法律发展的重要途径。（注：张文显主编，《法理学》，法律出版社1997年版，第213页。）移植的倾向随着制度的不同而有差异。法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。（注：格林顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第6-7页。）具有共同法律传统和语言习惯国家，更具有移植的倾向。
第五个变项是法学家。古罗马《查士丁尼民法大全》的编撰，12、13世纪欧洲罗马法的复兴和近现代大陆法系法典化运动，无不体现了法学家的巨大贡献。作为一个制定法律的法律精英阶层的存在，法学家既可能作为抵抗力量出现，也可能称为压迫力量。
第六个变项是自由裁量权。自由裁量权在某种程度上，深藏在一切法律体系里，扩大了法律规范的可接受程度。法律自由裁量的空间将影响法律变革的可能性和法律规范的适用。在一个有计划的法律变革中，概括性越强，在相应的法律规范中寻求协调的困难也就越大，法律变革的阻力也就越大。相反，法律规范越精细，适用的范围和对象越窄，越容易受到新的社会关系的挑战和冲击，法律变革的动力也就越大。
第七个变项是一般原则因素。法律的概括性越强，地区范围越广，也就越难找到一项公认合适的法规。在一个有计划的变革中，概括因素越强，在相应的法规中寻求协调的困难也就越大，因此变革的阻力也就越强。
第八个变项是惰性。法律变革的动力必须克服惰性。法律是社会秩序的根本支撑点，假如局面稳定，人们没有什么兴趣去捣毁社会结构及其统治者，社会以及任何统治者都不希望发生变革。一切改革都必须付出代价，并且需要资源，譬如立法的时间和学术智慧精力。人们低估了惰性对法律的抑制作用，社会通常能自觉地忍受无能的法律的充斥。
第九个变项是感性需要。法律规范及其结构应当满足社会的不同目的。有些法律制度可能接近这些目的，符合社会需要，具有相对稳定性；也有一些法律制度可能远离这些目的，不能满足不断发展的社会需求。只有在一种活跃的法律变革动力作用下，这些感性需要才会存在。
运用这些影响法律变革的变项，可能为法律的发展，法律制度与社会关系之间的关系，勾画出法律变革的模式。实际上，引起法律变革的主要原因，是推动变革的动力与抑制变革的阻力之间的对抗；而决定动力或阻力力量大小的主要因素，包括法律目的、自由裁量权、法学家、移植倾向、一般原则因素、惰性和感性需要。例如，一个国家的现行法律制度过于概括，赋予执法机关太多的自由裁量权时，可能与法律保护人们人身和财产安全的目的相悖，加上法学家希望通过借鉴其他国家法律制度来限制过多的自由裁量权，与移植倾向共同作用于立法，就形成了法律变革的动力。而执法机关对自由裁量权的偏好、人们对法律稳定性的企盼、法学家资源的有限性和对法律移植的抵制，将形成抑制法律变革的阻力。如果动力大于阻力，那么将引起法律的变革。反之，将容忍这种法律制度的继续存在。
三、新制度经济学的法律变革动力观
新制度经济学的研究理论认为，引起制度创新的原因有四个。
第一个原因是制度选择集合改变。提供特定制度服务的可行性制度安排集合，又由三个变动因素组成：社会科学知识、制度移植和政府政策。首先，对经济学、法律等社会科学知识的需求，其最初的诱发原因是制度变迁以及对制度执行所实现的改进。社会科学的进步能改进人心的理性，因而不仅能提高个人管理现行制度安排的能力，而且还能提高他领会和创造新制度安排的能力。其次，与其他经济接触能扩大制度选择集合。通过借用其他社会制度安排来完成本社会制度变迁的可能性，极大地降低了在基础社会科学研究方面的投资费用。制度移植可能比技术移植更困难，因为一个制度安排的效率极大地依赖于其他有关制度安排的存在。最后，制度选择集合还可能因政府政策的改变而扩大或缩小。
第二个原因是技术的改变。技术改变的影响可以从它对生产和交易的作用来进行分析。从生产方面看，新的制度安排往往需要利用新的潜在的外部效果。技术改变也可能影响交易费用并使得原先不起作用的某些制度安排起作用。
第三个原因是制度服务的需求改变。生产要素和产品相对价格的长期变动，是历史上多次产权制度安排变迁的主要原因之一。某种要素相对价格的上升，会使这种要素的所有者相比其他要素而言获得相对更多的利益。某种产品价格的上升，也会导致用来生产这种产品的要素的独占性适用更具吸引力。这种长期变动需要制度予以确定。
第四个原因是其他制度安排的变迁。某个制度结构中制度安排的实施是彼此依存的。某个特定制度安排的变迁，可能引起对其他制度安排的服务需求。一旦制度开始变迁，它会以一种自动强制实施的方式发生变迁。老的信念和制度在变化，新的信念和制度彼此之间，以及新的信念和制度与相同方向上的未来变迁之间都逐渐变得调和一致。
法律作为正式的制度，其变革同样可能基于上述原因。因此，法律变革动力的影响因素可以归纳为六个方面：法律知识，法律移植、政府政策、技术改变、制度需求和其他制度的改变。
四、法律变革的内在动力
大多数法律变革都是缓慢而又渐渐发生的，即法律的稳定与变革是相互联系、相互渗透的。法律稳定中蕴含着变革的趋势，法律变革的目的是维持稳定。探究法律变革的原因和动力，是法理学一直追求的目标。古今中外引起法律变革的原因是多种多样的。无论是诺内特等人在分析法的类型时确定的十要素，还是艾伦·沃森在演绎民法法系发展过程中产生的九个变项，抑或新制度经济学理论中可能引起法律变革的六原因，都从一定角度诠释了影响法律变革的主要因素。通过比较我们可以发现：尽管表达方式或研究角度存在着差异，但有些因素是共同的。例如，艾伦·沃森认为法学家对民法法系的形成具有极为重要的意义。新制度经济学认为，包括法律知识在内的社会科学知识会引起法律变革。这两个因素就比较相似。法学家之所以能够影响法律的变革，就在于他们渊博的法律知识。在比较分析的基础上，笔者认为影响法律变革的变项主要包括法律需求、法律目的、法律渊源、法律移植的倾向、法学家、自由裁量权和惰性。
引起法律变革的原始动力是法律需求。按照新制度经济学的假设，如果法律所提供的便利和由此产生的收益相等时，那么这一特定的法律制度就达到一种法律均衡。一旦由于技术、政策、某种生产要素价格等因素发生变动，适用法律获得的收益与法律所提供的便利不对等时，法律的均衡状态就被打破，从而使法律处于一种不均衡状态。制度不均衡将产生获利机会。但是由于建立一个新的制度安排是一个消费时间、努力和资源的过程，（注：[美]科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海人民出版社1994年版，第389页。）所以法律变革不会立即发生。具有不同经验和在社会中具有不同作用的个人，对法律不均衡的程度和原因的感知也是不同的。要使一套新的法律规范被接受和采用，社会公众需要谈判并取得一致。这种渐进式法律变革需要经历较长时间。在这种情况下，由于法律的不均衡将导致持续的法律制度供给不足。国家的适当干预可以弥补这种法律的不足，使法律达到一种新的均衡状态。但是国家干预同样需要国家的费用和效益，所以国家是否具有采取适当行动建立新的法律制度，还依赖法律变革的其他因素。
任何法律均有其欲达到的立法目的和实现的宗旨。面对社会对法律的需求时，国家就需要对法律变革的成本和由此产生的收益进行衡量。法律目的的确定是这一衡量结果的反映。法律应满足社会的不同目的，不同的目的将产生不同的法律。
立法在相当程度上深受法律渊源的影响。得心应手的法律渊源更有利于法律的变革。立法的发展，尽管各地的情况有所不同，都有一个非常合适的理论基础，并且朝着更深化的改革目标前进着。法律发展的历史表明：在某种意义上，法律的变化是由合适的法律渊源决定的，这种变化又以过去为基础。
无论是历史法学派还是新制度经济学，均非常重视法律移植对法律变革的影响。这是源于人们法律知识的有限性。通过比较和学习其他国家的法律制度，将扩大制度选择的范围和可能性。对于缺乏某种制度，但又存在法律需求的社会，借鉴和法律移植是最便捷的法律变革方式。已经移植过来的制度安排要实现其功能，则需要作更大的适应性调整。
法学家作为一个法律精英阶层，常常影响着法律的变革。立法草案通常出自法律家之手，司法判决是法官们的作品，法学学说反映法学家们的观点。艾伦·沃森认为：制作法律的法律家们的角色完全被法律渊源的观念覆盖了，是配角；可是法学家们给法律加了一种独特的品味，其角色还是显露了出来。（注：[美]艾伦·沃森著，李静冰译，《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社出版1992年版，第258页。）笔者认为：法学家不仅不是配角，有时甚至主导着法律的变革；而且他们的功能区别于法律渊源。这同样源于法律知识的有限性和有限理性。有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。如果我们能了解外国法治经验的所有知识，或者制定法律的相关知识我们全部知悉，那么就不需要法学家了，立法机关只需按图索骥就可以了。但是，我们对所有的法律知识或立法的信息，不可能全部掌握。这就是法律知识的有限性。所谓法律的理性，是指当面对现实的选择时，立法者总是选择最适当的法律制度。立法者可以借鉴国外法律，以及以其所掌握的知识来制定法律，以求最大化地满足社会需要。虽然立法者是理性的，但这种理性受到接受、认知、存储以及分析法律知识能力的限制，也受到让人们理解法律知识的语言能力的限制。因此，立法者的理性是有限的，法律知识的理性也是有限的。正是基于这个原因，作为一个特殊法律精英阶层的法学家的培育、壮大，将直接关系到一个国家能否尽可能地克服法律知识的有限性和有限理性。法学越繁荣，人们可能获得的法律知识也就越多；法学家越活跃，人们可选择的制度也就越广泛。特别是在当今社会，大陆法系和英美法系的许多制度呈现相互借鉴，相互移植的趋势。法律渊源尽管是影响法律变革非常重要的原因，但在法学家深入研究和努力下，不同法律渊源的制度也有相互融合的可能。因此，法学家可以作为一个独立的变项促进法律的变革。
自由裁量权选择的变化，可能引起法律的变革。历史上关于如何克服法律局限性的种种探讨，无不围绕着法（严格主义）与人（自由裁量）两个因素的关系问题展开。（注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第145页。）从古代绝对自由裁量主义对人治的推崇；到近代大陆法系绝对严格规则主义引起法典编撰运动；再到现代立法兼顾严格规则与自由裁量的价值取向，在注重成文法稳定的同时，通过自由裁量权的授予来克服法律的局限性。自由裁量权的限制与授予，是立法技巧的一种选择。通过这种选择来增强人民的安全感，抑或克服法律因不能满足社会生活需要而导致的僵化。
惰性就是抵抗法律变革的力量，构成法律变革的阻力。在诱致性法律创新中，如果社会公众不能通过谈判达成一致，那么法律无法改变。在强制性法律创新中，如果国家认为预期收益低于强制性推行新法律的预期成本，那么法律将不会强制推行。私人和社会在收益、费用之间的分歧将继续存在下去。法律追求秩序的固有价值取向，伴随着利益、法律渊源、文化传统等诸多因素，共同形成阻碍法律变革的惰性。
运用这些影响因素，我们可以勾画出法律变革的模式。当社会上产生法律需求时，法学家通过比较和借鉴为法律创新提出各种设计方案。当这种法律需求无法冲破惰性所形成的阻力时，法律将保持一定的稳定性。只有当法律需求超越惰性时，立法者才考虑起草新的法律，酝酿法律创新。那些既符合法律目的，又顺应法律渊源传统，妥善处理好自由裁量权的移植而来的法律才可能最终得以实施。如果其中任何一个因素都不具备，则法律创新和变革将无法发生。