论劳动教养立法的几个基础性问题——建立我国轻罪处罚制度的理论创新，本文主要内容关键词为：轻罪论文,几个论文,劳动教养论文,性问题论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF34 文献标识码：A
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法(草案)》，但最终并没有像人们期待的那样，用“八年抗战”的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情的告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而且更是时代发展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。(注：1999年筹划、2000年成立了由北京大学、西南政法大学、司法部预防犯罪研究所、司法部劳动教养管理局、中国人民大学、中国政法大学等单位的刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科和方面，10名教授、专家组成的《中国劳动教养(轻罪处罚)立法研究》项目课题组，专门研究劳动教养立法的相关问题。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学教授、司法研究中心主任张绍彦；课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学法学院副院长、教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：中国政法大学宪政学和外国法律史教授、博士生导师王人博，湘潭大学法学院法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、博士生导师陈瑞华，中国人民大学法学院行政法和行政诉讼法学教授、博士生导师杨建顺，司法部法制司副司长姜金方，西南政法大学监狱史和刑法学教授王利荣。)我认为，这几个基本问题的正确认识和解决，是进行劳动教养立法的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
对中国劳动教养立法形势的基本认识，可以简括为“四个历史必然性”：
(一)中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价。简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会普遍地还没有形成为一个问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显地界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。其实，劳动教养问题与监狱行刑问题有很大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决；然而，行政权无权如此处理公民自由。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找其性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也可以说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种回顾式的价值分析和评判，而应从现实要求和发展趋势出发。
(二)中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。法制和法治日益成为中国社会生活普遍的基本规则的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，市场经济的培育以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础。所以，20世纪80年代末期以来，随着中国社会变革的日益深入，劳动教养法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及对劳动教养的司法化建构等等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
(三)劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总还算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与监狱劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家——社会——公民——个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去十多年的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了多年的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定劳动教养立法工作的成绩和贡献，如果没有这些基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法需要从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前直接从事劳动教养法典起草工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必然基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信20世纪末21世纪初，中国社会的变革和发育将趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法具有决定性的意义。离开了对这一社会条件的科学而深刻的分析，劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家和政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位；等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际作法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体作法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
(四)劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度的和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。(注：当然劳动教养立法，不论从理论上、实际上，是从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似制度的等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。)因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必需从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必需在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予劳动教养立法使命的唯一选择。
二、理论创新与违法犯罪处遇制度的产生和发展
没有科学的理论，轻罪处罚立法是难以出台的。这一点已经为新中国几十年社会治安管理和劳动教养立法的实践所证实。因此，我国社会管理中轻罪处罚制度法治化建设的当务之急是确立相关理论特别是基础理论的支撑，成为理论界、立法部门和司法实践部门高度一致的共识。[1]我国轻罪处罚制度的法治化建设必需以理论创新为先导。
(一)中国对违法犯罪问题的处理方法是时代发展、理论创新的产物
对于违法和轻微犯罪行为的处理，是任何一个国家都共同面临的社会问题。由于历史文化特点和法律传统等方面的不同，在制度和实践措施上都表现出巨大的差异性。20世纪50年代，新中国镇压反革命，巩固新生政权取得决定性胜利的成果，针对大量反革命和不法分子的存在这个突出的社会问题，中国共产党的领袖集团，发挥非凡的革命创造性和想像力，毅然决定采用前无古人的劳动教养对这些人进行收容教育。这是人类文明史上的一个重大创新，是政治超理性的一个典型实例。当然，这时的劳动教养深深地打上了时代的烙印——直接的和强烈的政治工具性。中国革命的特殊性，又决定了它不可能像资产阶级革命推翻封建统治那样，在制度建设中推崇法治、人权、自由等价值规则，而是在劳动教养中集中反映了社会秩序和革命胸怀等时代特点：在福利性安置这些人员的同时，维护政治统治的秩序。虽然，用当代法治国家的基本规则去审视和评价，劳动教养从产生的时候起就不是在法治框架下建立起来的，因此，其在合理性、正当性和合法性等方面，都是值得反思的。[2]但劳动教养应和了时代的需要，并具有一定的历史合理性，则应当客观地给予承认。上述创新在中国的出现并非没有理论创新的支持，这就是当时无产阶级专政和无产阶级革命的理论：无产阶级改造世界、改造人类的历史使命和正确的策略与方法的理论。正是按照这一全新的理论，中国共产党人才会对自己革命的敌人，采取自觉为如此宽怀、人道的政策，不是简单地处置而收留安置他们。并且从当时中国政治社会的建构来讲，劳动教养也是十分“适合中国国情的”。除了对人民实行民主，对敌人实行专政，把敌人关进监狱进行劳动改造之外，对于那些处在中间状态，可以不关进监狱的“坏分子”，创造性地实行劳动教养，实在是令人叹服的一种方法。正是在这种创新理论的指导和支持下，中国的劳动教养才在创办时期及30年的实践中，并没有被认为存在什么根本性的问题。包括其创办的直接依据是党的指示，其宗旨与同期大规模开始的劳改制度有一脉相承之妙等等，(注：1951年在全国范围内大规模开始的劳动改造制度，直接地源自“毛泽东同志为1951年5月15日通过的《第三次全国公安会议决议》所增写的一段内容”：“大批应判刑的犯人，是一个很大的劳动力，为了改造他们，为了解决监狱的困难，为了不让判处徒刑的反革命分子坐吃闲饭，必须立即着手组织劳动改造的工作。”(参见：劳动改造罪犯参考资料·上.西南政法学院劳改管理系，1985.3.)其中的“三个为了”成为一个时期实际上的劳改工作方针。而同一个历史时期劳动教养创办的直接依据，是1956年1月10日《中共中央关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，其中一段是这样写的：“在肃清一切暗藏的反革命分子的运动中，将清查出一批不够逮捕判处徒刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上又会增加失业的反革命分子和其他坏分子，需要进行适当的处理。为了妥善解决这个问题，中央决定，采取劳动教养的办法，把这些人集中起来，送到国家指定的地方，组织他们劳动生产，替国家做工，自食其力，并对他们进行政治、思想改造工作，使他们逐渐成为国家的真正有用的人。”其与劳改之间相因相承的关系可见一斑，主要区别就在于是否够逮捕判处徒刑。但其在改造性、生产性(替国家做工或解决监狱困难)和自食其力性(或不坐吃闲饭)三个基本方面，却如出一炉。实际上，这已经决定了劳动教养产生时就具备了与劳改难有实际区别的内在规定性，无论如何纠正，除非彻底改造，否则，二者就不会存在实质性区别，理论、实践两个方面皆然。这一点也已经为实践所证实。)都没有被认为有多少不妥。因为，无产阶级历史使命的理论，在中国社会的统治地位一直没有根本地动摇过。
(二)劳动教养的变化和发展是时代发展、理论创新的体现
如同劳动教养的建立是时代变化、理论创新的产物，它的变化也是时代发展和理论创新的体现。中国新生政权的巩固意味着中国社会进入了新的历史时期，因此20世纪50年代中期以后，中国社会的主要问题不再是政权问题，而是统治秩序和社会治安问题，即所谓正确处理两类不同性质的矛盾成为社会管理的主要问题。对待属于敌我矛盾的反革命分子“杀、关、管、放”的办法，不能够解决非敌我性质的矛盾；同时国家在社会治安秩序方面面临的问题逐渐地突出起来。因此劳动教养作为处理非敌我矛盾的一种方法，具备了其产生的社会需要的客观基础。毛泽东关于“两类不同性质矛盾”的理论在中国社会统治了二三十年的时间，“矛盾”就意味着“斗争”，这种斗争不是别的而是政治斗争，主要战场是在人与人之间展开的。如果说人民内部矛盾本身不属于斗争的范畴，那么，在争取这些矛盾转化过程中反映出来的对这些可能左右摇摆力量的争夺，则属于敌我矛盾，是政治斗争，说到底还是要进行斗争。这是对“谁是我们的朋友，谁是我们的敌人，这个问题是革命的首要问题”恰如其分地写照。劳动教养正是这一政治斗争的工具。但是，由于政权的基本巩固，它已经由主要对付不需要“关起来”的反革命分子，转为主要对付维护社会治安需要处理的其他不法分子。因此，劳动教养在时代变化、理论创新中，也取得了自己的发展。它创办时具有的福利性安置就业的性质逐步减退，治安管理处罚和强制教育改造的性质凸显出来。[3]
应当说，劳动教养从创办一直到20世纪80年代，我们不作价值规则意义上的是非评判，不论其成败几何，在存在意义上，它在实践中的被滥用、范围扩大、不讲程序、办成“二劳改”等等，与中国不间断的政治斗争都如出一辙!这种协调一致，除了客观因素外，如上所述它得到了适于当时社会创新理论的一贯支撑，是直接的决定性条件。
(三)轻罪处罚立法的理论创新是时代创新的需要
20世纪80年代以后情况发生了逆转。在中国社会宣布作为阶级的敌对阶级已经消亡后，劳动教养实际上就完全地转化为对违法和轻微犯罪等不法行为的制裁和处罚。但是，这个时候中国社会没有产生不同以往的理论创新，劳动教养也没有被纳入民主与法制建设进程的范围。它仍然在新的“政治”框架下，沿用着过去的行政机制，是在警察权的范围内运行。因此，劳动教养基本上脱离了近20年中国社会民主与法治化的进程，处于严重滞后的状态。在相关法律制度的创立、修改和完善过程中，由于没有新的创新理论的说明和支撑，劳动教养这个中国独创的事物，一而再，再而三地成为“遗留问题”。究其原因，我认为，仍然是没有出现与时代变化相适应，并能够直接指导劳动教养立法和实践的理论创新。1983年劳改、劳教才由公安部重新划归司法部领导，直到20世纪80年代初，在管理体制上，劳动教养才普遍地从“两劳”一体中独立出来。在司法实践上没有形成为一个独立的领域。同时，迄今为止，中国劳动教养的理论研究十分薄弱。这既与劳动教养产生时即带有的鲜明的“政治性”特点有关，也与劳动教养理论研究学术队伍的“专业槽”水平较低有关。当然，从社会基础条件讲，中国社会的思想解放、法治与民主化程度，是劳教理论研究深入开展的决定性因素。从我国已有法律体系和结构看，劳动教养的不足是我国法治建设和法律体系中的一个“板块性”、“结构性”缺损。它与中国社会建设社会主义法治国家，依法治国的发展要求严重不相适应，劳动教养必须改革，必须实现法治化和司法化。但如何构建劳动教养法律制度，则是一个全新的理论命题。
三、劳教立法理论创新的主要课题
(一)从理论上形成和提出问题
我认为，目前我国以劳动教养为代表的轻罪处罚立法的根本任务，并不在于解决某些具体问题或者从事法典条文的起草，而是需要首先从理论上形成和提出问题。
1987年、1991年和1995年劳教立法分别被列入了我国的“七五”、“八五”和“九五”立法规划。司法部劳动教养管理局、原国务院法制局和全国人大为劳动教养法的出台，做了大量艰苦细致的工作。但劳教立法十多年的实践已经证明，劳动教养立法最为缺乏的是有力的理论支撑。虽然，从表面上看，劳动教养法典起草过程中，遇到的最主要和最棘手的问题是有关部门权力和利益的分配与协调。实质上，这些问题如果不首先从理论上即学理上给予说明，就会导致在立法上，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量。当然，在科学的劳动教养立法中，也必需对国家在维护社会秩序中的权力进行分配，只是二者的依据和结果是不同的。尽管由于劳动教养立法的实质性阶段才刚刚起步，这些权力和利益之争还只是初露端倪，不过我们还是可以大胆地预测，如果劳动教养立法不以科学的理论为依据和指导，那么，这一权力和利益的分配结果，必将是以在国家事务中被认为更为重要、力量也更加强大一方的获胜而告终。这样的立法是十分有害的，也是十分危险的。这样做的结果只能是从表面上“解决”了劳动教养立法问题，而实质上却遗留了真正的问题，甚至是制造了更多、更严重和更加难以解决的问题。成本和代价将十分巨大而沉重。所以，劳教立法应当警惕和避免就事论事，做表面文章，应付了事。
劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要首先从理论上弄清楚其中相关的法理学、宪政学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法学、监狱学以及犯罪学等众多学科的若干基本问题，然后才能在充分调查研究和比较研究的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国劳动教养科学研究水平自身和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。过去十几年的劳教立法工作，就是在这样的背景下进行的，这是劳教立法迟迟不能出台的根本原因。
(二)劳动教养的合理性、合法性和正当性问题
第一，从理论上对劳动教养的合理性给予科学说明，是劳教立法理论创新的认识基础。从劳动教养产生、发展的历程看，劳动教养制度建立和存在所要解决的问题和治理违法犯罪行为的需要，是合理的、正当的。但我们满足这种合理的需要的手段和方法是不正当的，即劳动教养制度本身不具有合理性。这种不合理表现在，一是劳教制度本身在设计上，不合于现代国家民主、法治与人权的基本精神和原则，没有严格、明确的对象和条件，本身就具有易被滥用的可能和内在规定。二是劳动教养实践运作的不合理性，警察权不经司法程序，就可以决定使公民长达3-4年的时间没有自由，这远远地超出了法治国家行政权对公民权利的处置权限。但是，我们不可以此否定劳动教养满足的治理违法犯罪，维护社会秩序这一需要的合理性。因此，我们不能简单地否定或者废除劳动教养，而是应当从科学、合理地满足这种社会需要的目标出发，通过进行改革和改造，使它能够满足秩序和权利的双重要求。
第二，从理论上对劳动教养有无法律依据或者法律依据是否充分，即劳动教养的合法性问题做出说明，是劳教立法面临的又一个理论课题。从行政法学的角度，有人认为，中国的劳动教养是有法律依据的，而且其法律依据还是充分的。中国劳动教养制度建立最初的依据是中共中央1955年8月25日和1956年1月10日的两个《指示》，劳动教养机构是根据这两个《指示》迅速在全国建立起来的。之后，1957年8月3日，全国人大常委会批准了《国务院关于劳动教养问题的决定》，1979年全国人大又批准了《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，1982年国务院又转发了“原则同意”各地“研究执行”的公安部《劳动教养试行办法》。从我国《立法法》的有关规定看，国务院的上述《决定》和《补充规定》经人大常委会批准后，与法律具有同等效力，从中国当时的立法体系看，具有“准法律”的性质和地位。在劳动教养实践中直到基本指导作用的是《试行办法》，虽然《试行办法》只是公安部的一个行政规章，但它又不是一个普通的行政规章，而是经过国务院转发的，这又是一个法规、行政法规、“准法规”。当然，我们的劳动 教养法规和制度，都存在着大量需要改革和完善的地方，但它们作为劳动教养的法律依据却是充分的。
但从刑事法学和法理学、宪政学的角度，我们认为，劳动教养的现实存在是没有法律依据或者法律依据是不充分、不完善的。因为，第一，从形式上讲，国务院的上述《决定》和《补充规定》虽然经人大批准，但它仍然是由国务院制定，并以国务院名义颁布的行政法规，与国家立法机关制定颁布的法律有原则区别。第二，从实质上讲，在一个法治国家里，依政府的行政法规就可以使公民在长达4年的时间里没有自由，也是不合于法治和人权原则的。第三，从实体方面看，《决定》和《补充规定》中对劳动教养的适用对象和条件的规定，都是不明确、不具体的“盖然性”规范，与法治所要求的规范明确、确定也是不相符合的，实践也证明这必然导致劳动教养被滥用。第四，从程序上看，《决定》和《补充规定》将劳动教养的决定权交由政府部门实质上是由公安机关行使，并且不经过司法程序，这与法治原则对公民权利和人权保护的起码要求也是不相符合的。而如果用现在的《立法法》和《行政处罚法》的有关规定来衡量，那么，不论《决定》、《补充规定》，还是《试行办法》，都是不具有正当性、合法性的，都不能成其为劳动教养的法律依据，不能成为劳动教养具有合法性的充分根据。
第三，从理论上客观地评价劳动教养的正当性问题。我们认为，劳动教养“教育、感化、挽救”的目的不能构成劳动教养具有正当性的充分理由。首先，目的的正当性不能替代手段的正当性。相反，目的的正当必须通过手段和方式的正当作保障。也就是说，一种正当制度的科学设计应当是，只要按照正当的手段和方式行事，就能够达到正当的目的，而不是相反。所以，手段和方式对制度的正当具有最终的证明力，而不是什么虚拟的目的。不仅如此，实践还进一步告诉我们，必需对“目的正当”保持警惕。其次，劳动教养所谓的正当目的无非还是维护国家权力，或者便于行政机关行使权力，维护社会治安。这与现代社会、法治国家，最大限度地保护公民个人的权利和自由的价值目标也是不相一致的。再次，从根本上讲，劳动教养的目的是否具有完全的正当性也是值得怀疑的。就如同监狱制度“以改造人为宗旨”一样，如果确立这种“单一”的目的，就会导致一种非常危险的结论，这就是如果不能把犯人或者劳教人员教育、感化、挽救成为新人，那么，我们是否就有理由放弃对他们的人道对待。实质上，这种崇高目的的设定只是反映了立法者、统治者的需要和意愿，并不是切实地从对方的利益和需要出发，并不是取决于什么对他人好与不好，最终都是为了主体所需要的秩序。因此，具有完整正当性的劳教目的，应当包含两个方面的基本要求：教育、感化、挽救劳教人员，使其自食其力，能够适于一般社会生活；同时，要切实保障劳教人员的人权和权利不受非法侵害。并且，对个人权利和人权的保护应当是第一位的，是前提和基础。
围绕我国的劳动教养立法，理论创新面临的任务十分艰巨。从劳动教养的定性、定位，到劳动教养的实体创设；从劳动教养的司法化及其程序的具体设计，到劳动教养相关问题的一体化思考；从劳动教养国家权力的分配和运行，到劳动教养立法对公民权利和人权的保护、对行政权特别是警察权行使的必要限制，都不是依靠条文起草中的文字工作或者部门间的协调所能解决的。甚至可以说，在中国近20年的立法工作中，很少有像劳教立法这样对理论成果的迫切需要和依赖；也很少领域的理论研究像劳动教养这样薄弱和困难。
(三)劳动教养的法治化和宪政化原则
第一，劳动教养立法的价值取向。法治、人权是现代国家必需遵循的基本原则，我国也已经签署加入有关的国际公约，遵循这些原则也是我们国家自行承担的义务，这与我国建设社会主义法治国家，依法治国的基本方略也是高度一致的。在劳动教养中反映出了保护人权、权利与维护社会秩序价值之间的矛盾与冲突，二者都是法治的目标和应有之义。因此，在制度设计和实践操作中，对权力与权利、自由与秩序关系的协调和均衡具有关键性的意义。有学者明确指出，国家不能够用牺牲自由、人权和权利来维护一种秩序；否则，宁可不要这样的秩序，这种秩序在本质上也不是一种法治的秩序。(注：陈兴良：在《全国劳动教养立法理论研讨会》上的发言。见：张绍彦：《劳动教养立法的理论探索》，载《犯罪与改造研究》2000年第5期，第10页。)
劳动教养的创立和发展，反映出国家维护社会秩序，优于公民个人权利和人权保护的价值选择，这一本末倒置的价值取向，必然反映为劳动教养制度设计上的各种“疏漏”和“余地”，必然导致劳动教养被“灵活地”滥用，必然导致用牺牲公民个人权利、人权和自由为代价，换取维护社会的治安秩序。这与法治国家的基本价值准则是背道而驰的。
第二，劳动教养的宪政化问题。宪政不分中西，无论中国的宪政化与西方有什么不同，但宪政一些普遍价值都是人类应该坚守的。[4]在劳动教养制度的未来建构中，也应当遵循法治原则和宪政原则的普遍要求。为充分保护公民个人的权利和人权，在宪政框架下需要协调和平衡权力与权利、行政权与司法权的关系。特别是对行政权尤其警察权的严格限制，是建立法治国家的价值基础——保护人权和公民权利对制度设计的普遍要求，是法治国家的基本标志之一。在宪政和法治原则下，公民权利和个人自由的价值是第一位的，权力和秩序是服从于、服务于这一价值的，是第二位的。在劳教立法时，既要从我国传统文化和初级阶段的国情出发，又不能背离法治和宪政原则，以及建设社会主义法治国家的基本要求。
第三，劳教立法与国际人权公约。从国际人权斗争和国际人权公约的角度看，劳动教养立法中必需坚持法治化和宪政化原则。这些年来劳动教养之所以成为我国在国际人权斗争的焦点问题，除了部分西方国家将人权作为政治斗争的工具，以此向中国施压的因素之外，按照国际通行的人权规则以及我国也加入的一些国际公约，劳动教养确实存在许多需要完善和改造之处。特别是对于我国已经签署的国际公约，其中的规定是我国承诺的义务，是有约束力、必须履行的。因此，抛开国际人权因素，我们也需要从根本上解决劳动教养中存在的一些问题。首先是通过劳动教养立法，在宪政框架下实现劳动教养法治化的目标。这是现代国家的基本标志和普遍遵循的基本规则之一。
(四)劳动教养立法的实体法律问题
如果说劳动教养立法中最为突出和根本的问题劳动教养的司法程序化问题，那么，最为复杂和艰难的问题则是劳动教养立法中的实体法律问题。我认为这是劳动教养立法的核心和堡垒。这些问题主要包括：
第一，劳动教养立法中的犯罪化问题。劳动教养的法治化与犯罪化有着密切的联系，为了确保劳动教养不被滥用需要严格的法治化作保障，通过刑事立法使劳动教养处罚的行为犯罪化，是一条最为便捷和有力的途径。但从中国的传统文化、观念也包括法律文化看，犯罪向来意味着一种强烈的社会谴责。如果劳动教养犯罪化、刑事化，就会给当事人打上犯罪的烙印，贴上犯罪的标签；并且，不管你通过程序和实体如何去淡化，这种影响都会是十分严重的、终身的，甚至对于这些人的社会关系都有不利影响。如果非犯罪化，那么，又面临着没有法治化保障的根本威胁。所以，这是一种需要协调的矛盾和冲突，一方面，我们不希望犯罪化的扩大，不希望更多的人不幸地被定义为犯罪；另一方面都必须做出法治化的选择。在某种意义上讲，这是一种两难选择的困境。劳教立法需要在法治化和犯罪化之间寻求科学、合理的结合点，比如，在对上述行为“轻罪化”的同时，取消或者严格限制前科之类的规定，这样既确保了法治，又降低了“犯罪”带给当事人的消极影响。
劳动教养行为的犯罪化与我国刑法犯罪概念中的定量因素有关。在这一犯罪概念体系下，我国刑法处罚的犯罪行为，实际是严重或者较为严重的犯罪行为。这样的结果必然使部分轻微或者比较轻微的犯罪行为——刑法边缘行为，游离于我国刑法的调整范围之外，劳教立法必需与我国刑法的犯罪概念协调和衔接。在国外，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，都有类似我国劳动教养对社会危害行为的处罚办法。有的国家分为重罪、轻罪和违警罪；有的分为重罪、轻罪和保安处分。其中的违警罪和保安处分的对象，就与我国的劳动教养有很多类似和接近之处。当然，它们都有明确的适用条件和严格司法程序以及比较成熟、稳定的司法运作模式，都比较好地解决了法治、人权和维护治安的关系。我们可以从中借鉴适合中国国情的有益经验。轻罪化并不意味着严格的刑事犯罪化和刑罚化，可以通过制度设计使其成为程度很低的“准犯罪”。
事实上，现在劳动教养适用的行为也是作为违法和轻微犯罪认定的，只是在刑事法律上不作犯罪对待和处理。但这种处理的法律化程度很低，随意性、任意性很大。现在中国把事实上同质的社会危害行为分为犯罪、劳教和治安处罚三种方式处理，立法的成本是非常高的，难以达到法治的统一。司法上也难以区分三者之间人为设定的质的界限。通过劳动教养立法使其轻罪化，只不过是实现其法律化、司法化和程序化。
为了确立法治化的保障，在做出劳动教养“轻罪化”、“刑事化”选择的同时，对劳动教养的犯罪化需要持特别审慎的态度，必须严格控制可能的犯罪化的扩大。理论界有人一再强调，从中国的历史教训和国情出发，坚决反对劳动教养的犯罪化，甚至主张，宁可在程序的司法化程度上做出适当的让步和牺牲，也不能选择将现行刑法的犯罪圈扩大到劳动教养中的部分行为。否则，劳动教养立法将意味着一场灾难。这种考虑并不是空穴来风和耸人听闻，确实需要我们从理论和实践上都保持高度的警惕。
必须特别强调的是，劳动教养立法中的“犯罪化”和“轻罪化”的建构不得背离劳教立法的基本目标：改善受处分人的生存状态。因此，在实体上及相应的司法程序上，都必须实行与传统犯罪不同的标准和体制，比如不得实行前科或实行前科消灭制度等等。
第二，劳动教养的刑罚化问题。劳动教养立法问题的研究和解决，不能孤立地就劳教而劳教，需要从我国法治建设特别是刑事法治建设的高度，对我国社会控制涉及剥夺、限制公民自由的手段，进行统一的规划、设计，实现社会管理手段法治化的统一，从根本上解决对违法犯罪的治理和预防问题。
在实体法律方面，与劳动教养的犯罪化相对应，在劳动教养处罚的设计上，至少存在着四种理论方案：一是劳动教养犯罪化、刑事处罚化，或者保安处分化；二是劳动教养行政处罚或者行政措施化；三是劳动教养的“轻罪化”、“违警罪化”；四是劳教处遇的“独立化”。不论那种观点，都面临着一系列的理论创新。比如：西方国家与我国劳动教养最相类似的保安处分制度，已经是一种相当成熟的司法制度，且理论上也自成体系。这样一种制度能否在我国借鉴实行，在我国的法律体系中是否存在“插入”保安处分的空间，在我国能否生成一个西方保安处分式的制度，如何防止以“人身危险性”、“危险个人”为理论基础的保安处分，在我国实践中像劳动教养一样必然被滥用等等。还有它的罪与刑法之罪、适用的对象和条件与刑法的关系，都是需要在新的理论框架下得到说明的。
第三，劳动教养的执行方式问题。与劳动教养刑罚化密切联系的一个问题是，劳动教养的实际执行方式问题。劳动教养的执行方式也是劳动教养性质的实践体现，是劳动教养实践活动的核心，也是劳动教养立法所要解决的实体法律方面的关键问题。焦点在于，如果劳动教养罚主要以剥夺或限制人身权利为内容，那么这种处罚的自由度如何设定。显而易见，总体而言它处罚的程度要比刑法对犯罪规定的刑罚为轻，这是一般的原则。但比刑罚中管制的自由度还大，从刑罚制度设计上要达到防卫社会的目的是比较困难的。所以，从实体法律方面看，需要用一种全新的思维和视角来处理劳教问题。需要在中国的犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化方面加强研究，寻求中国特色的社会化的开放式处遇方式。
从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚法之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。劳教立法需要与国外的相关制度，特别是保安处分、轻罪，以及违警罪等进行比较、分析，借鉴符合国情的有益经验，同时恰当地对待我国刑法制度犯罪概念中的定量因素。
(五)劳动教养的司法化、程序设计和司法体制
这是劳动教养立法中的焦点和难点问题之一。首先是劳动教养的司法化问题。从理论上讲，劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必需解决的问题，这是我国理论界的共识。不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，劳动教养的司法化是劳动教养立法不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本动因之一。其次是劳动教养的程序设计问题。劳动教养的司法程序是劳动教养制度在目的合理性基础上，切实地具有正当性的要求和保障，只有手段和方式的正当，才能证明和保证目的正当性的实现，制度的合理性才是真实的、有意义的。劳动教养的司法化要求，行政权特别是警察权不能独立地不经司法程序，做出生效的长时间剥夺公民自由的决定。我国的劳动教养制度缺乏正当的司法程序，必须改革。改革的核心是严格限制行政权力的扩张，特别是防止警察权可能对公民个人权利和人权造成的威胁。
劳动教养司法程序的具体设计有多种可供选择的具体方案，包括保安处分化、刑事司法程序化、行政程序化等。但每一种方案的立法确认都是会面临这样或者那样的问题与困难，首先需要理论的创新，还有我国制裁体系的改革。把劳动教养放在现行法律制定的任何一种制裁体系里，都是不恰当的。需要明确的是，不管具体程序如何设定，劳动教养有两个不能突破的底线，一是劳动教养必须纳入司法审查，经过司法听证，由司法机关、审判机关决定。二是在实体上要贯彻法治国的基本原则，包括法定原则、比例性原则和必要性原则等。不论具体方案的选择如何，其价值取向应当是明确而坚定的，这就是权利、自由和人权保障，限制行政权特别是警察权的行使。[5]
劳动教养司法化及其程序设计的基本目标是，建立一个合于法理及权力分配和制衡、以权利制约权力的劳动教养司法体制，这一体制的基本结构应当是：在司法程序的框架下，实现调查、申请、处理(审理、裁判)和执行四个环节的活动和机关分立，形成分工负责，互相制约的合理、有效的轻罪处罚司法体制。
(六)劳动教养立法中相关制度及措施的一体化
除劳动教养外，还存在着大量司法化之外的制度和措施，涉及剥夺和限制公民的自由，主要包括收容教育、收容教养、强制医疗、强制戒毒、收容遣送、工读学校，以及其他权力运作中涉及剥夺或限制公民自由的措施。从我国法治建设特别是刑事法治建设的大背景出发，存在于上述措施中法治化和人权与权利问题的普遍性和严重性程度，都超出了劳动教养制度。劳动教养立法时，需要对这些问题一揽子考虑，统盘清理，一并解决，进而实现我国对公民权利特别是人身权利限制和剥夺调整的法制的统一，包括立法的统一和司法的统一。也就说在统一的劳动教养轻罪处罚立法实现法律调整统一的基础上，根据我国现行的司法体制，在现有司法行政机关基础上，逐步建立专门统一的劳动教养轻罪处罚司法机构体系。实现我国对个人权利和人权的保护，全部纳入法治化的轨道，这对于我国社会的文明与进步具有根本性的意义。
实际上，中国现行的刑事法律体系和治安处罚对公民人身权利的剥夺和限制，是多头的、不清的，其中最为突出的问题是，除司法权具有对公民人身权利依司法程序进行最终裁决外，还有大量的行政部门可以作出此类生效处罚，甚至很多政府机构的行政管理法规或规章罚则中，都涉及到公民的人身罚。随着我国社会的进步和文明，行政权对公民人身权利规制的范围和程度到了非从根本上清理不可的时候了。
另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经是西方一些国家和国际人权组织攻击中国人权的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而劳教，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，继而成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具；当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新的障碍。
四、结语
研究、解决劳动教养基础性问题要达到的基本目标是：通过劳动教养立法，使我国对公民人身权利的剥夺和限制，在整体上和结构上纳入法治化、司法化和司法程序化的轨道，进一步改善我国公民权利特别是人身权利的法治保障状况；以劳动教养立法为契机，初步建立中国轻罪处罚的法治化结构和相应的司法组织体系，实现轻罪处罚的法治化；通过轻罪处罚法律制度的建立，改革和完善中国的刑事和治安管理立法、司法体系。在中国加入世贸组织和国际人权两公约后，这已经成为摆在中国社会政治文明和法治建设日程中十分迫切的重要任务，具有特殊的意义。
劳教立法影响重大，任重道远!
收稿日期：2003-02-28
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