美国知识产权保险制度对我国的启示，本文主要内容关键词为：美国论文,保险制度论文,知识产权论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代企业不仅要专注于生产制造，而且最重要的是掌握创造某项产业利润所需要的知识财产，如专利、著作、商标、商业秘密等等。但在拥有与运用知识财产的过程中，常常会发生一些争端，或有可能被他人控诉侵犯著作权，亦或有可能是自己辛辛苦苦研制开发的专利成果，却被他人非法使用。这些争端一旦进入诉讼程序，对于企业常常造成庞大的费用负担。如果诉讼程序呈现胶着状态，支付不下去的企业要么草草和解了事，要么因此宣告破产。若是可以在发生法律争端之前采取适当的风险防范措施，等到争端真的发生，即可减轻因诉讼所生的费用负担。而保险正是一项可提供企业分担法律争端风险的机制。在美国，通过保险来分散知识产权法律争端所带来的费用负担，已经实施相当一段时间，美国也成为当今世界上知识产权保险(IP Insurance)制度发展最为完备的国家之一。因此，本文以美国现行知识产权保险制度为例，介绍知识产权保险的相关内容，并对知识产权保险制度引进我国作可行性分析。
一、美国知识产权保险的种类
知识产权保险，顾名思义，就是以知识产权为保险标的的保险。美国知识产权保险主要分为两大类：知识产权执行保险(IP Enforcement Insurance)和知识产权侵权保险(IP Infringement Insurance)。前者是针对知识产权招待过程中，所可能遭遇的阻碍风险而保险的，后者是针对侵害他人知识产权的风险而保险的。两者的不同之处在于，知识产权执行保险的被保险人是该知识产权的权利人，该权利人在运用知识产权过程中遭受他人侵害权利，因此在法律争端发生时，被保险人是受到侵权的一方，也就是发动法律争讼的起诉一方即原告；而知识产权侵权保险的被保险人并非该知识产权的权利人，而是侵害他人知识产权的人，因此在发生法律争端时，被保险人是侵权的一方，并不是发动法律争讼的一方，而是诉讼中的被告。可见，美国知识产权保险制度能够提供知识产权权利人和侵权人双方的保障。
在这两种保险中，知识产权侵权保险是较为主要的保险业务，其发展也较早。早在上个世纪80年代，由于专利诉讼案件逐渐增加，为了分担知识产权侵权人的风险，开始有人在当时的保险种类中寻求对专利侵权诉讼的被告提供保障，也就是通过对既有保单条款的解释，将专利侵权诉讼纳入保险事故的范畴。但是因为当时既存的保险种类毕竟不是针对知识产权侵权行为为基础设计的，所以在实务应用上有歪曲保险合同条文文意之嫌，故被美国法院一一驳回这种曲解文意的法律应用。而众多保险公司却因此看到知识产权保险亦有市场所在，故开始针对知识产权侵权风险发展新型的保险合同。由于知识产权侵权案件以专利侵权居多，早期的知识产权侵权保险多以针对专利侵权为主设计。迟至后来，才逐渐发展了其他类型的知识产权侵权保险和知识产权执行保险。
二、知识产权侵权保险(IP Infringement Insurance)
在美国，已经开展的知识产权侵权保险主要是知识产权侵权保单(IP Infringement Policies)，也就是可以适用于一般侵害知识产权诉讼案件的保单，此外还包括媒体责任保单(Media Liability Policies)以及辩护费用保险(Defense-Cost Only Insurance)。媒体责任保单是针对从事媒体、多媒体或者娱乐业者所设计的知识产权侵权保单，主要针对非专利侵权诉讼。辩护费用保险，则是一种针对侵害知识产权案件所发生诉讼费用的给付的保单。
1．知识产权侵权保单
第一份知识产权侵权保单是由美国保险集团(American Insurance Group)于1994年推出的，随后多家保险公司也接着推出这种类型的保单。各家保险公司保单对于承保的知识产权种类不尽相同，基本上以专利权为中心，有的承保范围仅限于专利权侵害，有的则包含商标、著作与商业秘密等知识产权的侵害，许多保单将不正当获取商业秘密的行为排除在理赔范围之外。
原则上，知识产权侵权保单对于因为使用、传播、销售或是广告推销被保险人产品所产生的侵权诉讼费用皆可理赔，而这些可以获得理赔的费用一般包括了辩护费用、和解费用与损害赔偿费用。辩护费用则包含律师费用、专家作证费以及为了抗辩对方申请禁制令(injuction)产生的费用。从这种理赔范围来看，由于这类保单的理赔金额大多固定，所以无效的防卫只会将保险金消耗在诉讼费用上，导致最后可用于理赔损害赔偿的保险金所剩无几。尤其是在专利侵权案件中，因为现行专利侵权案件的损害赔偿金额均比侵害著作权或者商业秘密案件的损害赔偿金额高出许多，故对于如何节省诉讼程序费用的支出，将保险金用于理赔高额损害赔偿，是被保险人必须注意的。
知识产权侵权保单大多属于特定保险(named peril)。从责任角度的种类观察，知识产权侵权保单承保的责任种类既有过失侵权责任，也有无过失侵权责任。就过失侵权责任而言，有的保险公司保单明确列入，有的保单虽未明列，但亦未被列为除外不保事项。在后者，由于根据损害赔偿的涵义，过失的知识产权侵权行为，系一种被保险人可能要依法对因产品制造等行为造成他人知识产权损害负损害赔偿责任的行为，故过失的知识产权侵权行为显然属于被承保的范围。而承保无过失的知识产权侵权行为，系基于分散社会风险或者保护无辜受害者等理念，也有值得嘉许之处。一般常见的除外条款主要有：恶意侵害(willful infringement)所生的责任、因不履行缴纳授权金义务而引起的控诉、因犯罪行为引起侵害知识产权应负的责任等。此外，保险公司大多会要求，产品首次生产或是销售之前，被保险人须先取得合格专利律师的法律意见书，表明其并未侵害他人的有效专利，否则一旦发生保险事故将不予理赔。
保险事故发生的承认通常采取被保险人受请求说(claim made)，或是被保险人受请求加上已告知保险人(claim made and reported)。不过投保人也可以给付额外的保费，将保险期间以前所发生的保险事故也纳入保险范围内。
2．媒体责任保单
媒体或者娱乐企业的工作内容大多并不涉及专利权，而是与著作权相关，媒体责任保单即是专门设计给这些企业的保单，这种类型的保单又称为“errors and omissions policies”。媒体责任保单针对因传播或者广告、宣传作品所产生的责任风险提供保障，并且包括了网络发布广告行为在内。与其他种类的保单相比，媒体责任保单提供的承保范围较为广泛，因为大部分的媒体责任保单对于因为单纯申请或者撤销禁制令所发生的程序上的费用也理赔，此外这种类型的保单对于金钱损害赔偿通常也不设上限。
媒体责任保单大多也是特定保险，而其所承保的事件一般包括：著作权侵权、商标权侵权、盗用他人或者称号(titles)以及其他非属著作权范围的项目、毁谤、侵害隐私与发表权等行为所引起的侵权控诉。而专利侵害、不实广告、创作或是曾经协助创作伤口的离职员工或个别聘用人员(independent contractors)所提出的请求以及明显的合同不履行等事故，一般均不在保险范围之内。
基于上述保险事故所理赔的费用一般有辩护费用、抗辩禁制令申请所生费用、调解费用以及损害赔偿费用等。较特殊的是，媒体责任保单效力一般也及于被保险人的员工与子公司，甚至是与其个别签约的自由艺术家或摄影工作者，只要这些聘用人员的行为被判定在业务范围内。保险事故发生的认定采取损害事故说(occurrence)。而当保险事故发生，同一保险事故若同时有其他保单可供理赔时，媒体责任保险通常位于第二顺位理赔。
值得注意的是，签订保险合同之前保险公司通常会要求投保人履行“结清程序”(clearance procedures)，以澄清保险标的的真实性与合法性、应有许可或者证照已经取得、并且未涉及任何诉讼、未包含诽谤性内容以及相关的合同已经招待等事项。有时，保险公司会要求必须由律师来监督整个结清程序，或者由律师出具一份证明，用以证实投保人确实履行结清程序。此外，投保人也通常会被要求签署一份声明，用以宣示其知晓或是不知晓任何对于保险标的可能潜在的请求(any potential claim)。投保人在签署这份声明时必须十分谨慎，因为保险公司可能通过相互间的信息交流，而知晓其是否如实填写。
3．辩护费用保险
辩护费用保险的标的基本上与知识产权侵权保单一样，不同之处在于其理赔费用仅限于辩护费用，也就是仅包括了律师费、专家费以及其他诉讼上所产生的费用，和解费用以及损害赔偿费用并不在理赔范围内。在签订这类保险合同时，保险公司通常也会要求投保人必须取得一份正式的专家意见书，证明其并未侵害他人的知识产权，若是投保人承认已经接到知识产权损害赔偿请求时，则必须再补充第二份的专家意见书。
辩护费用保险在美国仍算是一项新兴的保险商品，对于财力不雄厚的中小企业而言，一旦遭到大企业指控侵害知识产权，但其实际上却根本没有侵害时，辩护费用保险是相当不错的选择，这些中小企业可以不必花大钱去购买一般的知识产权侵权保单，而仅需要在辩护费用的风险上支付保险费即可换取相当的保障。
三、知识产权执行保险
除了上述知识产权侵权保险外，还有针对执行知识产权遭遇阻碍而设计的知识产权执行保险。之所以会有这种保险的产生，主要是因为许多知识产权律师并不接受“不胜不付”(No cure，No pay)的律师费用给付条件，这种情形在缺乏明显获胜证据的诉讼中，再加上侵权人是财力雄厚的大公司时更加严重。因此，知识产权执行保险是特别为那些可以负担起保险费用，却无法负担诉讼费用的知识产权所有人设计的。
知识产权执行保险的保险标的可以是许多不同的知识产权，也可以单保专利一项。不过无论如何，一般也多是属于特定保险。理赔范围包括了律师费、专家作证费以及侵权人为了否定该知识产权有效性所提出反诉所产生的费用等，败诉的损害赔偿费用并不包括在理赔范围内。对于上述各项理赔费用，保单通常也不是一定理赔，故投保必须支付的保险费也要酌量计算，通常理赔的百分比是80％。
知识产权执行保险通常采取被保险人受请求说作为判断保险事故发生的依据，并且，侵权事实的发生与诉讼程序的开始必须均在保险期间内。但应当注意的是，提供知识产权执行保险的公司大多会要求对于诉讼有一定程度的参与，例如保险公司可能会要求，可能被理赔诉讼案件必须先经过其核准，而在核准之前，被保险人必须提供一切详细的相关资讯，甚至包括一份由独立专家出具的意见书。除此之外，保险公司对于被保险人因诉讼获得的赔偿，通常也可以享有一定比例的回馈。
知识产权执行保险在实务上可能为保险双方带来极大的利益。对保险公司而言，可能因为胜诉而分享到庞大的追索利益；对被保险人而言，若是属于小公司或者个人，这种保险为其提供一个财务上的后盾来对抗侵权的大公司。所以，无论是保险公司还是被保险人均乐于缔结此种保险合同。但是在某些情况下，这种保险却有可能会为被保险人带来较为不利的诉讼结果，尤其是当法院可能判决的赔偿金额扣除律师费后的余额远低于理赔的保险金时，保险公司大多会催促被保险人早日接受对方的和解条件，此时因为保险公司与侵权方均有意降低诉讼费用，被保险人将很有可能被迫接受一个草率的和解条件。
四、美国知识产权保险制度的缺失
虽然美国为目前世界上知识产权保险制度发展较为完善的国家，但与其他种类的保险相比，知识产权保险销售状况并不十分理想，而且就算是购买了知识产权保险，被保险企业有时不见得可以从中获得满意的保障，造成这些结果的原因主要有二：其一为保费偏高；其二是大企业拖延诉讼导致保险分散风险的效果不理想。
美国知识产权保险的保费是相当高昂的。以提供保障范围最为广泛的一般知识产权侵权保单为例，保费可能是每年每一被保专利至少三千美元，保险金额上限从十万到数千万不等，视保费而定。对于财力雄厚的大企业而言，每年的保费支出或许不成问题，但对于中小企业而言，确实是一项负担。另一方面，许多大企业滥用其雄厚的财力与资源，故意侵犯中小企业的知识产权，一旦争端进入诉讼程序，即申请禁制令或者故意拖延诉讼，中小企业即使有购买知识产权保险，但是由于保险金额有上限，且总有消耗殆尽的一天，再加上因为诉讼拖延，被侵权的企业无法在第一时间利用所拥有的知识产权，因此推动商机，商机一旦错过将不复存在，即使诉讼最终胜利，迟到的正义仍然无法挽回已经失去的商机与利益。所以，对于许多中小企业而言，知识产权保险并不能提供完善的风险分散保障，其最后仍然必须草草与大企业和解，接受不公平的和解条件。
综观美国的知识产权保险制度，虽然有分散知识产权诉讼费用的优点，但由于保费偏高，并且在实际运作上无法遏止大企业利用诉讼程序经年累月的特性与申请强制令等手段，来恫吓威胁中小企业，使其屈服于不公平的和解条件，说明这一制度仍然有待改进。
五、对我国的借鉴意义
截至目前，我国国内尚没有任何一家保险公司推出知识产权保险。然而随着我国对外贸易快速增长和企业国际化蓬勃发展，国外企业控告我国企业侵害知识产权有越来越多的倾向，所以国内企业面临知识产权诉讼案件不断增多的趋势。在这种情况下，知识产权保险制度在建立无疑可以为国内企业在面临知识产权诉讼时，减轻诉讼费用上的负担。不过从上述美国知识产权制度实施的得失来看，知识产权保险制度在实务运作上仍有许多问题与障碍有待克服。因此，在具体制度的设计上，我国应当吸取美国知识产权保险制度发展的教训，着重于改进其在保费过高以及大企业拖延诉讼削弱保险成效等方面的不足。在保费过高的改进方面，似可通过适当扩大理赔范围，充实保险市场，使数量较大的投保人购买知识产权保险来压低保费；在大企业拖延诉讼的改进方面，似可通过在知识产权保险制度内建立配套的仲裁调解制度，以弥补知识产权保险制度的此点上的不足。当然在实际保单设计时，应当事先加以详尽地评估与考察，将可能遇到的问题尽量回避或者减少至最低程度。然而，像任何制度都具有一定的局限性一样，知识产权保险制度也不是万能的，美国的经验表明，仅仅只有保险制度仍无法为中小企业提供有效的保障。值得注意的是，在欧洲联盟，已经建立起了与美国稍有不同的专利诉讼保险制度。而且在欧盟内部也有专门提供企业咨询公司的建议，在该专利诉讼保险制度之内建立一套配合适用的仲裁调解机制，这在未来我国建立知识产权保险制度方面或许能够提供一个重要的参考。
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