社区调解、刑事司法与恢复性司法——法律制度的重构，本文主要内容关键词为：司法论文,法律制度论文,重构论文,恢复性论文,社区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、社区调解在荷兰：数据与经验
荷兰自1993年引入社区调解，至今已有越来越多的荷兰城镇推展这项工作。①
美国旧金山社区董事会推广社区调解的理念和做法，对荷兰社区调解工作的试点开展是有益的示范。除Zwolle与鹿特丹外，荷兰其他城市如Gouda和Gorinchem也纷纷仿效旧金山做法。对Zwolle、鹿特丹和Gouda的社区调解工作所做综合评估显示，用调解程序处理邻里纠纷，比较成功。
房地产商与福利机构积极支持社区调解项目的原因，大致有二：第一，引入社区调解程序，可以提高小区住户解决纠纷能力，有助于将小区建成真正“社区”。② 这也正是旧金山社区董事会吸引房地产商和福利机构加入的重要初衷。小区级社区调解的吸引力尤其大。第二，社区调解可降低人们对犯罪的担忧与恐惧，在城市犯罪高发区，还可能对犯罪起到“情境预防”作用（“situational preventive”effect）。
旧金山的社区调解项目要在荷兰得以全面系统、安全稳妥地引入，必须做好充分准备，才能达到预期效果。实际上准备工作并不充分，一个重要原因便是人们对这一新生事物的看法差异很大。另外，因导致犯罪的环境因素纷繁复杂，人们也很难制定出令人信服的评价标准。我们还特别感到，对正在消失的熟人型社区的分析有缺欠，而这种社区正是旧金山社区调解理念的核心因素。现在荷兰人居住的社区种类繁多，有按人种居住的社区、按土地拥有人居住的社区，还有清一色青年人居住的社区等。③ 居民互相认识的渠道很有限。我们在鹿特丹市各小区按人种及其他社会群体种类将居民召集在一起，向他们宣讲社区调解程序，并邀请他们参与。因为我们的努力，不同社区间以及同一社区不同成员间，似乎才有了交流沟通的平台。这佐证了社区居民之间交流沟通的贫乏。
对旧金山社区董事会社区调解程序所进行的综合评价表明：因市区社交生活复杂多变，而真实社会生活中又存在很多干扰因素，因此通过社区调解直接产生良好社会效果的可能性不明显。旧金山社区调解项目的主要评估师说：“在组织松散、区域庞大、异质因素多的市区④ 实施社区调解，很难发现公众态度有转变迹象，公众也不大情愿帮助社区董事会将社区调解继续进行下去。即使社区董事会在解决邻里冲突以及教育公众方面卓有成效，对于大多数城市居民而言，也只不过是城市万象生活中的一颗微粒。”⑤
荷兰社区调解项目所解决的冲突如下图所示（最后一栏数据乃与旧金山社区董事会的数据比较）：⑥
表1：投诉的性质
投诉种类 与城市有关的 与小区有关的 合计354例 旧金山社区董事
投诉共268例
投诉共86例* 会共调解2190例
1.噪音投诉40％ 53％ 44％
18％
2.侮辱、骚扰他人、说他人 10％ 6％
9％27％
闲话的投诉
3.与宠物行为有关的投诉9％
6％
8％10％
4.多种因素引起的投诉 6％
14％ 8％无
5.与少年儿童有关的投诉6％
7％
6％无
6.有关庭院或围栏的投诉6％
1％
5％无
7.扬尘、乱扔垃圾的投诉4％
1％
3％6％
8.其他原因投诉19％ 12％ 17％
39％
合计 100％ 100％ 100％ 100％
*另有8例投诉原因不明，未含。若含在内，为94例。
对邻里纠纷进行调解最为显著的作用，便是为遇到麻烦者提供帮助，帮助他们找到解决纠纷的方法。若邻里纠纷不解决，则会给人们日常生活带来极大麻烦，并可能导致极端行为甚至严重暴力。
因此，评判社区调解的标准不应在于通过什么机构使用什么方法、达到什么效果，而应在于：对激化的邻里纠纷必须高度重视，不能置之不理。只有给人们表达内情的机会，并用民主、平和的方式解决邻里纠纷，才能提高公民个人乃至整个社会的生活质量。
在社区调解引入荷兰初期，人们就表现出很高热情，积极寻求解决纠纷的各种途径和方法，专门调解会反而显得不大必要。因为人们深切意识到，重视纠纷调解，对社会特别有益。在其他类似项目中，如Southwark调解中心⑦ 和荷兰恢复性司法调解项目，⑧ “来回调解”（shuttle mediation）方法的成效已十分显著。
在恢复性司法调解项目中，调解员与犯罪人商谈，促使犯罪人关注、安慰被害人受伤的心灵，并以建设性方式弥补被害人的痛苦。为被害人提供这样的服务，既安全又便捷。
那么，在荷兰，恢复性司法与刑事司法制度是什么关系呢？
二、恢复性司法与刑事司法制度：关系与疑问
邻里纠纷若符合刑法规定，便构成刑事案件，应由刑事司法解决；也有很多邻里纠纷如有关庭院大小或围栏高矮的纠纷，属于民事范畴，通过民事法律途径处理。根据荷兰法律，市级刑事立法只有权规定轻微刑事犯罪，例如夜间噪音扰民；而绝大多数侮辱、骚扰行为则属于在荷兰全境有效的荷兰刑法典规定的犯罪，但也只构成轻罪。
实际中因夜间噪音扰民而提起刑事诉讼的情况很少发生。一般地，人们夜间长时间遭受邻居噪音骚扰时，或者没有任何行动（据调查，这样的人每个区域有22％—33％不等）；或只向制造噪音的邻居发点牢骚（48％—52％不等）；或把警察找来处理（5％—40％不等）。即使警察出面，也很少正式撰写刑案报告，或小事化了；或与制造骚扰噪音的居民当面谈话调解。即使写入刑案报告，也只是给予警告，令噪音制造者改变行为方式；或令纠纷双方改变过激的处事方式。在廉租房区域，可根据《租户法》调解房东与租户间与住房有关的纠纷。若租户无端滋事，其租赁协议会被民事法庭解除，租户则有可能必须搬到别的小区。若同一租户屡遭投诉，警察会让房产公司下“逐客令”。
对邻里纠纷很少采取刑事处罚措施的原因有二：第一，人们认为这类行为没什么大不了，够不上刑事处罚；第二，即使使用刑事制裁，处罚措施也不过是处以数额不高的罚金，这对有长期冲突的邻里行为影响不大。另外，如果撇开邻里纠纷的法律关系，我们会发现，邻里纠纷的加剧，往往与纠纷双方都有关。因此，通过司法干预判处一方罚金，会使之更忿忿不平，反而会使冲突加剧。例如，在要求邻居拆除围栏或降低围栏高度的许多案件中，即使法院判以民事处罚，邻里纠纷依然存在。
但若警方选择“不干预”（non-intervention），并不能最好的解决纠纷。因为，当人们将冲突报告给警方时，往往冲突已很严重，可能毁掉邻里安宁与幸福。据我们研究，许多人每周都遭受各种形式的骚扰（每个区域大约有6％—28 ％的人不等），其中有5％的人“经常”感到蒙受欺辱。
邻里之间许多互不相让、不能和解、影响很大的严重纠纷，若单靠抽象的刑罚制度，而不考虑邻里关系，便无法找到解决问题的途径。只有通过对话和社区调解才能找到既解决冲突又平复邻里关系的办法。若纠纷已报告给警察，最佳选择则是警察将之交给社区调解项目，通过调解员与纠纷各方协商的方法最终解决冲突。
（一）门槛原则（Threshold Principles）
荷兰刑事司法统计资料未能说明正式受理的刑事案件产生的原因，因此我们无从知道邻里纠纷发展到何等程度才会受到刑事起诉并被定罪。根据刑法，屡次实施涉及人身的暴力犯罪在性质上比侮辱、骚扰罪严重得多，因此针对实施涉及人身的暴力行为者，警方会把它视为应当起诉并受刑罚处罚的犯罪而写入正式刑案报告。在刑事司法统计资料中，这些案件都归入暴力犯罪类，至于与邻里生活有何关系，则无从查实。
如果一行为仅构成轻微犯罪，在已引入社区调解项目的地方，就由社区调解解决。在荷兰5个社区调解项目中，平均有19％的案子由警察送交， 但其中多少案件法院也同时判处刑罚，尚不得而知。
若警方决定不起诉、不追究刑事责任，则这些案件就被拦在了刑事司法的大门之外。由警察把守的刑事司法大门门槛含有很多因素，其中之一便是，对于警察与公共检察官而言，应以刑罚处罚的行为，必须具有相当严重性，从而使刑罚成为“适当”（proportionate）反应。 因此门槛原则实际上是决定用什么方法处理案件的原则。
尽管有些案件确实需要作为犯罪来处理，但刑事司法中的自由主义传统原则又将大量刑事案件放在刑事司法程序以外来处理。 根据罪刑均衡原则（proportionality-principle），一些案子可以不进入刑事诉讼程序，另外还有著名的“辅助性原则”（subsidiarity principle）。“辅助性原则”有两层意思：第一，若有其他社会机制可有效处理“问题行为”，便不需定罪量刑，即刑法是最后救济手段；第二，若一具体行为必须定罪量刑，则应努力进行最少干预、使用最小刑量。刑事诉讼实际上是由一连串决定所构成的链条：警方决定是否立案；公共检察官决定是否提起公诉；法官决定是否定罪量刑；刑罚执行机构决定如何执行刑罚。在每一个环节都需回答：怎么做才是最佳处罚？根据经典自由主义刑法观，“辅助性原则”所表明的正是：最小处罚乃最适宜的处罚。
荷兰《刑事诉讼法》中的重要原则“适当原则”（principle of expediency）反映了“辅助性原则”的要求。1970年以前，对“适当原则”的解释属消极解释（negative interpretation），范围较狭窄，即除必须起诉的情况外，根据公共利益需要，公共检察官有权不起诉。1970年以来主要采积极解释，即只有在公共利益需要检察官起诉时，检察官才应起诉。于是，荷兰公共检察官在决定使用刑事诉讼以外方式处理案件方面，权限更大。
依据“适当原则”，荷兰还从刑事司法实践出发，制定了一系列不起诉标准，其中有些标准可用于探讨社区调解和刑事司法的关系，如：1）刑事干预以外的冲突解决机制应居主导；2）轻微犯罪（minor offence）：案件事实未严重到需以刑罚予以干预；3）犯罪人具有轻微的应受谴责性（minor reproachability）；4）与被害人的关系已恢复；5）犯罪人已因犯罪受到负面影响；6）犯罪影响范围有限；7）被害人有过错并在很大程度上促使犯罪人犯罪。
由于警察做出其决定时需要考虑公共检察官可能做出什么决定，⑨ 因此，当符合上述标准之一的情形存在时，原则上警察可将侵犯邻里关系的犯罪转交社区调解机制处理。当然，首先需要受害居民将问题报告给警察；当警察到现场介入冲突时，上述考量才开始运作。应注意的是，在荷兰，对于因邻里纠纷而发生的犯罪，被害人以外的普通公民没有义务进行告发。
（二）刑事司法：惩罚的多样性
法典主义时代的刑事司法制度，教条而封闭，要求对每个刑案都必须起诉并施以刑罚处罚。然而，发展至今的刑事司法制度已大不相同。荷兰刑法没有规定对每一犯罪都必须予以刑罚处罚的法律义务；⑩ 没有规定对每一犯罪都必须提起公诉的法律义务；也没有规定警察必须将发生的每个罪案正式写入刑案报告的法律义务。(11) 是否适用刑法，已越来越取决于政策性因素的考虑，因而刑法制度变得更加开放、更加适应不断变化的社会需要，可以更好地应对不断变化的社会问题并找到解决办法。
在恢复性司法与刑事司法制度之间关系的争论中，人们常常忽略这样的事实，即至少在司法实践层次，刑事司法制度已经越来越多样化：“惩罚”（punishment）已不再是刑事司法制度的唯一产物；(12) 以避免惩罚为目的的各种形式实践活动正在推出。在功利主义理论的长期影响下，刑事处罚已不再单单具有严厉惩罚性，而是将是否有利于犯罪人的个人发展、是否有利于社会发展两个因素考虑进去了。(13)
刑事司法制度中所判处的许多刑罚，已不包含真正“刑事”（criminal）含义，而变成对违反行政法规的日常越轨行为进行行政执法的一部分，这正是普通公民的期望。例如，交通违章（traffic violations ）以及荷兰刑法典中不作为犯罪（crimes）处理的大多数轻微犯罪（offences）。
当我们关注这些多样性时会发现，尽管这些举措具有不同性质，但都在一个思想指导框架内，这就是将惩罚（故意使人痛苦）作为首选，而将其他手段视为次要以及惩罚规则的例外；惩罚是中心和焦点，原则上对刑事犯罪人应予以惩罚，只有惩罚才能遏制犯罪，故而有了刑法和刑事诉讼法。刑事诉讼法是程序法，一方面用来规范检察官对应受惩罚的犯罪嫌疑人的起诉行为，另一方面也用来规范犯罪嫌疑人及其辩护人的辩护行为。
以刑法来处理冲突、启动刑事诉讼程序，意味着将处理轻微犯罪（offences）的法律途径看得比维护日常生活关系（every-day-life language）更为重要，也意味着刑事干预更重视法律后果而不是社会后果；实际上社会后果已不重要，而日常生活关系也只有在可用来证明犯罪的法律构成以及犯罪人法律资格时，才有些许关联。(14)
刑事司法舞台的主旋律是“惩罚”，这不仅具有定罪判刑的法律效果，而且，从起诉到审判到犯罪人被监禁，都有着重要的社会心理暗示，即让犯罪人蒙羞，给他们贴上“罪犯”标签，令他们在公众面前身败名裂。而正是这一具有负面影响的将犯罪人钉在耻辱柱上的标签作用，使我们赞成推行恢复性司法。(15) 其实，真正“罪犯”的产生，正是刑事司法领域中许多微妙、具有符号意义的行为起作用的结果。(16)
对刑事司法制度持批评意见者认为，刑事司法最大的特征是公开惩罚犯罪人，剥夺犯罪人的人身自由。从最基本社会意义而言，这一作用反而有碍于达到社会控制的目的。这种评判虽然以偏概全，言过其实，但刑事政策制定者在界定恢复性司法和刑事司法制度之间关系时，又不可忽略。
（三）社区调解和刑事司法：能相互协作吗
调解和类似做法在荷兰刑事司法制度中正呈上升趋势。警察与检察院少年厅，都在尝试以调解方式处理未成年人刑事案件。在这一背景下，法官与恢复性司法试点负责人研讨会的与会人员提出，进入刑事司法制度处理的案件，与不进入刑事司法制度处理的案件，性质是相同的。如果有一种机制将这些案件送交最适合处理这些纠纷的机构就好了。两种处理方式均属整体刑法制度中的一部分，只是在不同发展阶段所作的不同处理。案件到底交由什么纠纷解决机制处理，建议由司法部或当地公共检察官办公室予以协作。(17)
对此观点，我有两点异议：第一，这是刑事政策制定者“后视”思维（“catascopic”perspective）的典型反映，忽视了纠纷双方的冲突事实以及裁断应最先考虑的因素，即有没有冲突？怎样引起冲突？是起诉还是调解？应该找谁帮助或请谁提供服务？第二，它忽视了一个事实，即冲突从一个阶段发展到另一阶段，部分取决于第三方的介入；冲突双方向哪个机构寻求帮助以及这些机构的处理决定，都与这些机构的特征、作用和方法有关。第三方的介入，将从根本上化解冲突。
若冲突进入刑事诉讼程序，检察官将替代被害人对犯罪人提起公诉，而对犯罪行为的裁断，主要依据刑事法律的规定；恢复性因素只能作为惩罚的附属物，甚至根本不带有任何恢复性因素。
当然有些情况下，考虑化解冲突是对的，这也说明提出司法部门或当地检察院予以协作的观点，值得肯定。但答案应在公共领域冲突解决基本途径中去寻找：哪些案件应进入刑事司法途径解决；哪些案件应使用刑事司法以外的途径解决。 而这也正是我们需要研究的问题：司法应该是什么、司法应该如何运作。
三、恢复性司法与刑事司法：应并行而不应整合
在荷兰及西方各国，社区调解并不是与刑事诉讼共存的制度化替代措施。开放的刑事司法制度可以整合这一新的社会纠纷调解手段。当然，一般只有可能被刑事司法忽略的邻里纠纷这样的轻微犯罪，才由社区调解员处理。
目前在荷兰，无论在组织机构还是思想认识方面，刑事政策制定者所希望的那种有意识的协作政策（concious co-ordination policy）很可能是案件分流的基础：轻罪交给社区进行调解或由刑事司法制度自身具有的调解项目处理；重罪则被当作“真正的犯罪”受到起诉并予以刑罚处罚。虽然惩罚模式略有不同，但案件不论轻重，都得到受理。
一些观察家只将社区调解看作进行正式社会控制的刑事司法制度的补充，认为社区调解只起到延展法网的作用。对此我不能认同：第一，社区调解与刑事司法在性质上差异很大；随着社区调解及恢复性司法的引入，社会管理方式将有所变化，社会控制模式将更加多样化，也将有更多建设性方法可供使用；因此，此法网非彼法网。第二，若刑事司法不介入冲突，结果究竟是否具有积极性或建设性(18) 尚不明朗。但研究资料表明，刑事司法制度没有处理的很多冲突，已成为人们日常生活和社交关系的沉重负担。这些冲突不加解决，还会导致受害者更加漫长的痛苦，使受害者生病或逃避社会，甚至受害者也会使用暴力。社区调解提供了一个平台，让冲突双方畅所欲言、积极探寻解决冲突的建设性稳妥方法。因此，人们普遍感到，社区调解简单、易行、有效，可以为受害者提供帮助和服务，是十分有价值的恢复性司法项目。
社区调解与恢复性司法中的其他项目，也是人们认可的社会控制方法。这种社会控制方法没有负面作用。若社会控制方法起负面作用，就将走向错误方向：不但不能控制或减少犯罪现象，反而产生真正的犯罪人。刑事司法的部分活动正是如此，将罪犯身份强加于某人身上，公开其罪犯身份，很可能便产生了我们想尽量避免的职业犯罪人。
关于法网得以延展的论点很重要。因刑事司法制度中也采用恢复性司法，因此恢复性司法便包括在刑事司法制度之中。这样做，适应案件分流处理的需要，可以对与一般守法公民不同的“真正的罪犯”施以更加严厉的惩罚，而对与一般守法公民没有什么不同的轻微犯罪人处以较轻缓、 更宽容的“社区刑”（community sanctions）。(19)
我们希望尽量减少使用传统的刑事诉讼程序，努力寻求对最小数量的刑事案件加以惩处的惩罚模式；但同时又不应受此诱惑而在刑事司法领域意欲使恢复性司法“市场份额”最大化。应尽可能使用恢复性司法，但还应以遵守罪罚均衡原则为前提。还应看到，只要还存在其他社会纠纷处理方式，那么，恢复性司法的“市场份额”就很小。1990年荷兰刑法学家De Haan指出，罪与刑不能分离，(20) 步出刑事处罚结果的唯一理念与制度途径，只能是矫正。De Haan所言不无道理。
将恢复性司法归人刑事司法制度，倡导的仍然是犯罪就要受惩罚的主旋律，确认的仍是真正罪犯的身份。而当恢复性司法程序只用于某类犯罪人（如可改造好的少年犯）时，若因犯罪人的缘故，恢复性司法协商会未获成功，犯罪人只好受到刑罚惩罚。人们会说：你看，给了他机会……他是自作自受；并断言：真正的罪犯，就是无可救药。
除了对刑事司法是否会产生真正犯罪人进行必要争论以外，我们还会发现，若将恢复性司法并入刑事司法制度，会产生很实际的法律问题。一些用恢复性司法处理的案件，若仍以刑事司法制度为主导处理，则其恢复性司法性质就会发生变化。例如，沉默权是刑事诉讼程序中被告人的一项重要诉讼权利，也是被告人抵御强大对手的方法之一，因为对手希望给他定罪量刑。如果被告人保持沉默，就应由公共检察官寻找证据证明他有罪，因为要惩罚犯罪，证据必不可少，而被告没有义务证明自己有罪。但恢复性司法在道义上要求犯罪人开口说话；若指责是对的，他应承认犯了错，并对受害者和社会进行有益补偿。
否认或沉默，无法达到恢复性司法的目的。(21) 在庭审前的恢复性司法协商会上，当检察官要依据合作态度而决定是否提起公诉时，犯罪嫌疑人如能采取合作态度，提出建设性解决措施，其犯罪嫌疑人的身份便可弱化。有学者提出的刑事案件的调解内容不得用作证据的原则，仅具有象征意义。因为愿意加入恢复性司法协商会，便意味着犯罪人愿意承认案件基本事实，然而，他仍有可能被起诉、被判刑。问题是，如果他可以通过否认或沉默来避免不利判决结果，怎会冒这个险，承认所犯罪行呢？
还有很多例证可以说明，恢复性司法实践中仍沿用刑法语词（如将恢复性司法说成“恢复主义惩罚”）以及被认为是刑事司法制度中进步内容的被告人权利、证据及公共责任等等。实际上，恢复性司法是被看作刑事司法制度中惩罚的替代制度并加以评判的。人们想知道的只是：怎样才能使恢复性司法正式成为惩罚的替代形式。从惩罚角度，这种研究合乎逻辑，因为人们总是觉得，对犯罪不惩罚怎么行呢？Mathiesen说，往刑事司法中注入恢复性司法定义的工作，正在进行。(22)
我认为，恢复性司法的倡导者应将恢复性司法与刑事司法并列，将恢复性司法视为可与刑事司法相对立并进行竞争的犯罪应对模式， 进而通过立法加以确认。Mathiesen认为，即使出现了新的实践（最初引自国外理念），刑事司法制度仍保持不变，而只有当这一制度具有更大多样性时，才会有所改变。对此，我不敢苟同。从整体上看，刑事司法制度包含多种司法形式。刑事司法只与少数危害行为有关——如果仅仅是为了保护被告人的利益而使惩罚欲望居主导地位就好了——如果惩罚的范围太广，那这一制度对社会便具有破坏性。
这就是引入新的恢复性司法的理由。推行恢复性司法，应伴随对刑事司法制度的多角度理念更新来进行；刑事司法范围应大大缩小。只有这样，才会从刑事司法到恢复性司法有“质的飞跃”：不同做法，有不同内容。
四、恢复性司法制度的适用范围
本部分探讨的是将恢复性司法作为刑事司法制度替代物的策略。恢复性司法制度比较复杂，涉及政治、社会、文化等内容，此不赘述。犯罪人的思维定式，不只刑事司法官员所特有，它还是整个社会文化的组成部分。对犯罪人定罪量刑的过程是一种社会活动，不仅仅起符号作用，其最引人注目的作用乃是不平等社会结构的复制。(23)
我认为：第一，应该用恢复性司法模式取代现行刑事司法制度，不带任何惩罚含义；第二，将恢复性司法作为公法（public law）， 并制定正式的实体法和程序法，这是恢复性司法模式取代刑事司法制度的先决条件。要达到这两个目标，恢复性司法的倡导者应设法使公众、决策者和政府官员相信，恢复性司法比刑事司法更胜一筹。这已被目前在现行刑事司法制度下进行的恢复性司法试点结果所证实。将恢复性司法法制化，制定独立的恢复性司法实体法与程序规则， 将真正使恢复性司法替代刑事司法制度。
（一）恢复性司法：需要拥有制度空间
给恢复性司法以制度空间的要求，意味着从根本上对刑事司法加以批评，当然批评又需婉转、审慎。9·11恐怖主义袭击及各国政府首脑对9·11恐怖主义袭击的最初反应，使我意识到世界正动荡不安、到处充满不确定性。9·11事件警示我们：在战争和刑法中任选其一时，应选择刑法；而在刑法与恢复性司法之间任择其一时，应舍刑法而取恢复性司法。
力促恢复性司法制度化，意味着一些刑事犯罪将从刑法制度转入恢复性司法制度处理，即从现在起，将这些刑事犯罪做非刑事化处理，用民事的、民间的恢复性补偿办法来处理。我们应十分审慎地将完全可以用恢复性司法处理的罪类挑出来。应大胆挑选，挑得越多越好；只要罪类和条件符合恢复性司法以及调解要求，就应使用恢复性司法来处理。
至于如何进行挑选，我有两点建议：第一，应将那些轻微的、对社会关系危害不大、依据行政刑法处理、只判处罚金的行政犯（regulatory offences）， 交由恢复性司法处理。这些犯罪通常只与社会经济秩序有关，与犯罪人职务有关，而与他跟周围人的关系无关。例如判处关税处罚时，根本不必对犯罪人有什么了解。这样的犯罪可予以非刑事化，转入行政处罚制度。在德国和荷兰，交通违章等几类轻微犯罪，已经如此运作。第二，不可将恢复性司法用于危及生命的犯罪或危及民主国家政治法律制度的犯罪。对杀人罪不惩罚而只进行经济补偿并相信他们不会再犯，会受到普遍质疑；而将恢复性司法用于危及政治法律制度的犯罪，将有损恢复性司法最基本的价值观。
再经过一段时间的试点，我们就可以将那些介于行政刑法和严重犯罪之间的刑案交由恢复性司法制度处理，并制定出包含最少罪类的刑法典。将刑法和恢复性司法分开是可行的。即使只有一例个案应受刑罚惩罚，仍需依据刑事诉讼法的所有规定进行。
不应根据犯罪人来区分恢复性司法与刑事司法的适用范围，因为它可能导致不公平的差别待遇，重新落入真正犯罪人种类的思维定式。
（二）恢复性司法：公法领域中的民法模式
因种种原因，刑事司法忽视被害人的利益和要求，被害人在刑事诉讼中充当的只是边际角色，如证人或附带民事诉讼原告人。只要继续沿用公开判决被告人有罪、惩罚其被刑法禁止的行为的刑事司法制度，被害人利益与犯罪人利益都将是次要的，因为司法人员尤其是公共检察官，他们只关心公众利益。
认真研究恢复性司法便会发现，恢复性司法的基本程序模式不是刑法中的程序模式，而是民法中的程序模式。被害人的利益及被害人与犯罪人之间的关系，是恢复性司法关注的中心。恢复性司法从来不会将被害人置之不理；无论何时被害人决定使其损失得到补偿，公共机构都会通过公共手段支持他，力图实现他的请求。
恢复性司法是由民法和公法的相关内容组成的一个新型综合体：它是一个公法制度，因为冲突不仅包含个人利益，还含有公共利益；但又通过民事诉讼来处理赔偿请求。帮助被害人克服其所遭受的损害，甚至在不知犯罪谁人所犯，或犯罪人虽已知，但尚未归案的情况下，通过各种办法，对被害人进行补偿，是恢复性司法的根本目的。当然，满足被害人的要求，对其损害进行补偿，常常意味着犯罪人首先必须归案，因此又涉足公法领域，需警方帮助找到犯罪人，然后与其对话。在恢复性司法程序中，犯罪人应在自愿选择基础上承担道义责任并进行赔偿。
若通过恢复性司法无法解决冲突，我认为，不可再行使用刑事司法方式，因为刑事诉讼与恢复性司法的基本原理相矛盾。民事法律制度是以帮助受害人为目的的，若犯罪人拒绝达成恢复性司法协议，或虽已达成恢复性司法协议但犯罪人没有履行，民事诉讼程序就可成为强有力的后盾，而且比以刑事诉讼作为后盾，效果更好。
用恢复性司法在公众帮助下使被害人和犯罪人之间很快解决冲突，可凸显公众的团结精神。这也是恢复性司法与传统的私法理念的不同。在私法中，一般地，提起民事诉讼的公民了解诉讼程序，自己决定起诉标的，相信自己能打赢官司，因而才提起诉讼。女权主义组织和其支持的妇女在很多案例中都证明：在民事诉讼中，对不负责任的前夫或男伴请求判赔多少赔偿数额、要求判处怎样的民事制裁，被虐待妇女拥有很大权利，其诉讼请求也常常得到民事法庭的满足。
恢复性司法制度，应采用民事诉讼制度。在民事诉讼中，虽也有代表公共利益的检察官参与其中，但原被告均积极参与；这与刑事诉讼中被害人作为附带民事诉讼原告人的消极参与，对比强烈。
只有当恢复性司法从刑事司法制度中分离出来，处理相当多数量的非刑事化犯罪案件，且若恢复性司法不能成功解决冲突则通过民事诉讼最终解决纠纷时，才能从根本上避免落入犯罪必受刑罚处罚的思维窠穴。若恢复性司法仍然属于刑法领域，那么，当犯罪人不能满足恢复性司法模式中的道德要求时，最终仍会遭受刑罚处罚。
由恢复性司法制度处理的“民事化”犯罪，都应是平等公民间发生的涉及道德规范的冲突。一般说来，这些犯罪会造成人际关系的分裂和不稳定。财产犯罪、性犯罪和一些暴力犯罪都属此类，一般可以适用恢复性司法。
（三）恢复性司法：与民法中替代性纠纷解决机制的比较
既然恢复性司法属于民法范畴，而非刑法范畴，便出现一个问题，即恢复性司法的最基本概念在多大程度上与民法领域的一些重大制度相类似？近年来司法机关在处理民事案件时，大量使用替代性纠纷解决机制。因此，替代性纠纷解决机制与出于对刑事司法的否认而产生的恢复性司法，两者之间的异同值得探讨。
两者在以下三个方面趋同：第一，尽管对所涉纠纷有明确的法律界定，解决冲突的过程自始至终都依据实体法与程序法并留下很大的讨论和解空间，但启动程序的必是冲突一方或双方。在恢复性司法中，由掌管恢复性司法中心的公职人员支持恢复性司法的启动，而全然不像刑事司法中完全由检察官担当程序启动角色。第二，调解显然是纠纷解决机制和恢复性司法共同使用的方法。在民法领域，之所以使用调解方式，原因是民事诉讼中原被告都由律师代理，原被告很难相互理解、达成共识；诉讼案卷可能被篡改或无法提供冲突的全面而真实的情况。而若双方当事人面对面进行交谈，则更容易理解对方。在恢复性司法中，调解为冲突双方达成一致意见从而解决冲突提供了一个平台。第三，从民法角度，若解决办法符合道德规范，符合实体民法，那就应尊重诉讼双方共同提出的解决办案。恢复性司法也以民主、平和方式解决冲突，也尊重冲突双方提出的解决方法，这样既使公共利益得到满足，又使错误得到纠正。替代性纠纷解决机制和恢复性司法都是通过解决冲突来明确道德规范，重树道德标准，从而取得积极社会效应。
总之，不是只有刑法才能解决公共领域的问题。因此，当恢复性司法不能解决冲突时，不应以刑法作为后盾。刑法的惩罚导向，正是恢复性司法需要极力避免的。
校对：颜子红
颜子红：北京政法职业学院法律系副教授。
注释：
① Peper,B.,and Spierings,F.et al (1999) Bemiddelen bij conflicten tissen buren,Een social-wetenschappelijke evaluatie van experimenten met Buurbemiddeling in Nederland (Delft,Eburon).
② 作者所谓的真正社区，乃社区居民互相熟知、时常交流沟通的熟人型社区——译者注。
③ Crawford,A.(1997) The local governance of crime (Oxford:Clarendon Press).
④ “异质因素多的市区”原文为heterogenous urban area，指由种族、民族、财产拥有及教育程度等方面全然不同的成员组成、价值观及社会需求与交往均差异很大的城区——译者注。
⑤ Dubow and McEwen in Merry,1993.P.165.
⑥ 更多英文信息请见：Peper,B.,and Spierings,F.(1999)“Settling Disputes between neighbours in the lifeworld:an evaluation of experiments with community mediation in the Netherlands”,European Journal on Criminal Policy and Research 7,pp.483—507.
⑦ Mulcahy,L.,and Summerfield,L.(2001) Keeping it in the community:An evaluation of the use of mediation in disputes between neighbours (Norwich:The Stationery Office).P.128.
⑧ 这一项目向犯罪人和被害人提供，目的是在审判结束、被告人被定罪以后，使犯罪对被害人造成的心理后果得到平复。两年来，该项目处理了118个案件， 17％的案件召开了调解会；23％的案件通过来回调解取得满意结果。
⑨ De Doelder,H.and Hart,A.C.(1985)“De aeggenschap van het OM over de opsporing en het politiesepot”in Blom,J.H.C.,e.a.(Ed.)m Redenen van wetenschap(Arnhem:Gouda Quint),pp.1—9.
⑩ 荷兰刑法典规定，法官有赦免权（power to pardon）。依案件事实严重程度、犯罪人人格、犯罪人犯罪时情况、犯罪后表现等，若法官认为理由充分，便可决定赦免犯罪人。
(11) 对“适当原则”的积极解释是：只有当公共利益需要对一犯罪提起公诉时，才有必要将犯罪报告给公共检察官办公室。在《指导纲要》中，对于公共检察官希望收到哪些警察报告有明确指导性意见。其中暗含此义：公共检察官不希望警察报告那些没有必要起诉的罪案。当然，对此有不少异议，因为，合法性原则（legality principle）要求，“立法者居先”（primacy of legislator），公共检察官绝不可决定不遵守某一法律规定。
(12) Blad,J.R.,(2000)“Strafrecht en bemiddeling:opkomst en toekomst van herstelrecht in Nederland”,Recht der Werkelijkheid 2:pp.51—71.
(13) 例如，为犯罪人提供“被害人的视角”（victim in view）、“自我对抗课程”（selfconfrontational course）等培训项目，让犯罪人换位思考，从被害人角度看待犯罪。
(14) L
schper,G.(1999) Bausteine für eine psychologische Theorie Richterlichen Urteilens(Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft) p.265.
(15) Braithwaite,J.and Pettit,Ph.(1990) Not just deserts,A Republican Theory of Criminal Justice(Oxford:Clarendon Press).
(16) Little,M.(1990) Young men in prison,The criminal identity explored through the rules of behaviour(Aldershot:Dartmouth publishing company).Michael Little通过研究青少年犯罪人发展经历，对刑事司法的微妙效果进行了重要论证：监禁对青少年犯罪人的影响特别重大。监禁，不仅指监禁中，还包含监禁开始前及监禁结束后。
(17) B&A Adviesgroep(1999) Bemiddeling en Strafrecht,Leidraad(Den Haag:B&A),pp.17—18.
(18) Hanak,G.J.,Stehr,J.and Steiner,H.(1989) Aergernisse und Lebenskatastrofen(Bielefeld:AJZ Verlag).
(19) 案件具有积极性与建设性地结果，是指在案件处理中避免起诉和刑罚处罚。
(20) Garland,D.(1996)“The limits of the sovereign state:strategies of crime control in contemporary society”.British Journal of Criminology,pp.445—471.
(21) Groenhuijsen,M.(2000)Mediation in het strafrecht,Bemiddeling en conflictoplossing in vele gedaanten,Delikt en Delinkwent(30),2000,pp.446.
(22) Mathiesen,T.(1974)The Politics of Abolition(London:Martin Robertson).
(23) Smaus,G.(1998) Das strafrecht und die gesellschaftliche Differenzierung(Baden-Baden,Nomos Verlagsgesellschaft).
标签：法律论文; 司法确认制度论文; 刑事警察论文; 冲突管理论文; 刑事犯罪论文; 司法调解论文; 刑法理论论文; 关系处理论文; 检察官论文;