中国法学会民法学经济法学研究会1997年年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,研究会论文,法学论文,民法学论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国法学会民法学经济法学研究会1997年年会于10月下旬在厦门大学召开。大会共收到论文近百篇。140 多位代表就制定民法典的有关问题、物权制度问题、建立中国反垄断法律制度、金融法的理论与实践以及合同法草案的有关问题展开了，广泛且深入的讨论。
一、民法典体系的研究
（一）制定民法典的时代机是否成熟的问题
关于制定民法典的时机是否成熟的问题，与会代表有两种截然不同的观点：一部分代表认为，社会主义市场经济快速发展的现实，亟需制定一部现代化的民法典，并从分析旧中国制定民法典的史实出发，论证了当前制定民法典的必要性和可能性。有的代表甚至提出“最好在下世纪到来之前制定出民法典。”
但是，也有相当部分代表认为目前制定民法典的时机尚未成熟。对此，又有三种不同意见：（1）学术条件不成熟论。 认为尽管当前制定民法典的社会经济、政治条件业已具备，但学术条件尚未成熟，极度缺乏两类直接有助于民法典制定的研究——对前人著作的注释和对民法典体例模式的研究。（2）全面条件不成熟论。 一是社会主义市场经济的发展尚不成熟；二是社会观念（尤其是领导观念）离制定民法典的要求差距很大；三是学术界对民法研究的深度不够。（3 ）经济条件不成熟论。有代表认为，当前尚未明确我国是采取“国家干预型市场经济”还是“非国家干预型市场经济”，因此无法明确定位制定民法典所赖以建立的经济基础。
（二）制定民法典与吸收中外法律文化的问题
与会代表一致认为，制定我国现代化的民法典，必须敢于和善于继承中华民族的优秀法律传统，借鉴西方法律文化，古为今用，洋为中用。有代表指出，制定民法典应当从大陆法系民法传统中寻求精义。
（三）民法与商法的关系问题
与会代表普遍持民商合一观点，认为应制定民商合一法典，但是民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中。民法典规范一般的商事关系，更多的商事法律应采取单行法的形式，作为民法的特别法存在。
（四）民法典体例的问题
民法典体例的问题，主要是指民法包括哪些内容的问题。有代表提出“七分法”的体例模式，认为民法典分为总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编。民法典附则内容可以在民法实施细则中规定。有代表认为民法典应包括总则、物权、债权、知识产权、人身权、侵权行为七编，其中人身权中的身份权部分包括婚姻家庭和亲属关系。
有不少学者坚持民法典应规范婚姻家庭关系的观点。也有代表对将婚姻家庭法纳入民法典的理由提出了理论质疑。知识产权法应否纳入民法典，也是本次会议争论的问题。
二、中国物权制度研究
（一）关于物权立法的问题
代表们一致认为，物权法出台是大势所趋。作为我国立法的瓶颈工程，它标志着改革的深入，其实质是建立可靠的公民、法人财产权利制度。
关于物权立法遵循的原则，学者们大多认为应包括如物权法定、物权公示、一物一权、物权特定等几项。当然，贯彻这些原则，必须从实际出发，找出一套与现有体制吻合而又能引导改革、促进改革的物权制度。
与会代表争议较大的是立法借鉴模式。有人认为应以大陆法为主，也有人认为两大法系具有强烈的互补性，不能完全抛开英美法。还有人指出物权法不能简单移植他国法律，认为我国物权立法在借鉴国外立法问题上应考虑以下几点：（1 ）从所有权的绝对性转向对所有权的必要限制；（2）从重视物的所有到重视物的利用；（3）从一物一权主义、完全所有权向所有权的多样化转移。
（二）关于物权行为的问题
是否承认物权行为，学者们意见不一。有人认为物权行为在内容、效力及有效条件方面都不同于债权行为，只有承认物权行为，才有利于维护合同秩序。但有的代表认为意思主义和交付主义相结合合乎立法潮流，物权立法仍应将物权变动的合意纳入债权行为之中，摒弃物权行为的独立性和无因性的主张。
（三）关于所有权、产权、财产权的问题
企业产权界定是国有企业改革面临的最大问题，代表们对其观点不一。有人认为，只有明确规定国有企业享有独立资产所有权才能解决产权不清的问题，且有助于国有企业从法律上有效地抵制行政干预，有助于实现所有权和经营管理权分离，有助于澄清目前对产权及其他有关权利观念的争论和困惑，有助于与国际惯例接轨。
有人认为应用企业物权制度界定企业产权关系。认为企业物权制度主要由企业财产所有者和企业财产利用者的权利构成，作为出资者的企业财产所有者的权益主要体现为股权，而企业财产利用者的权利则是一项独立的物权。而有的学者对企业财产权“物权说”进行分析，认为“物权说”不能准确反映企业财产的实际情况，违背“一物一权”原则以及客观上造成我国财产权理论的混乱。持此观点的代表还认为理论上既无必要也不应对企业财产权做出新的界定。
还有人认为资本所有权与经营所有权应有区别，因为投资形式可以多种多样，劳动也应是一种出资方式。因此能否考虑劳动资本股份制，这样可能会有效地激发经理阶层的积极性，有利于防止腐败。
（四）关于用益物权的问题
有代表谈到土地使用权划拨，认为其是指国家土地行政管理机关依照土地规划将一定面积的土地使用权无偿交付他人的法律行为，划拨行为应限于：（1）必须以社会公共利益为目的；（2）划拨行为的相对人具有特定性。
有学者谈到典权的弊端，认为典权制度易生纠纷，有失公平。因此，主张建立具有中国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度。
（五）关于担保物权的问题
有人谈到我国抵押制度完善问题，认为除《担保法》规定的几种担保外，财团抵押、按揭抵押也应纳入担保法，同时，提出完善担保法的方案：（1）应该肯定抵押债权额可大于抵押物价值，同时， 应该肯定重复抵押；（2）对抵押物范围限制不必过死， 可以考虑采用财团抵押方法。
（六）关于不动产立法的问题
有学者认为，我国不动产的立法原则上应采取二元主义，即允许对土地的权利和对建筑物的权利分别由不同的主体取得的制度。
关于不动产登记，应坚持“五个统一”，即统一的法律根据，废除各部门自己制定的规章；统一法律效力，坚持实质主义登记；统一登记机构，消除登记分散在不同部门的状况；统一登记程序，废止各部门各行一套的程序；统一权属证书，建立统一的、有普遍公信力的不动产登记体系，满足物权公示原则的需要。
三、反垄断法律制度的研究
（一）关于垄断的形式和特点
垄断可分为行政性垄断和经济性垄断。有关行政性垄断，有人又将它细分为：行政性行业垄断和地区性垄断，而有人则将行政垄断划分为：（1）部门封锁。（2）地区封锁。（3）强制联合以垄断经济。（4）地方政府动用财力扶植本地企业。（5 ）对本地企业和外地企业实行差别待遇。
有人认为，对行政性垄断行为应一律禁止，但有人却认为对不同形式行政垄断要具体分析。关于经济性垄断，学者们一般认为，主要包括企业间限制竞争的协议，大规模企业联合兼并或合并，以及滥用市场优势的行为。关于经济性垄断和行政性垄断的区别和联系，有人认为：（1）从性质来看，行政垄断特征是行政权的滥用， 经济垄断则是私权的滥用。（2）对社会影响来看行政垄断百害而无一利， 而经济垄断则利弊兼有。（3）从我国现实生活表现来看， 行政垄断已渗透到社会经济生活各个方面，经济垄断只是潜在的问题。（4）从二者成因来看， 行政垄断与我国现有体制有直接的渊源关系，经济垄断则具有国际性，是各国普遍存在的问题。（5）从发展阶段来看， 行政垄断是暂时性的，经济垄断则将成为我们经济生活的主要形式。
还有学者认为，除行政性垄断和经济性垄断外还存在一种垄断形式，即外商投资企业形成的垄断，其主要表现形式为谋求绝对控股和取得市场支配地位，扩大市场占有率。
（二）关于反垄断法与竞争、规模经济关系的问题
关于自由竞争与反垄断法。有人认为，竞争是垄断的对立面，颁布反垄断法有可能使竞争减弱，不利于我国经济建设。而有人却认为，反垄断法不仅有打击垄断一面，还有预防垄断以及规范正当竞争的一面。在市场上垄断与竞争的对立不是绝对的而是相对的，往往是交融和并存的。我国竞争制度目标模式也不是完全的自由竞争，而是存在某些垄断的有效竞争，竞争有积极和消极作用，反垄断法的作用，就是保护其积极作用，防止其消极作用。
关于规模经济与反垄断法。有人认为，我国近十年来的经济发展，由于接连不断的投资热，一些专业化和大规模效益比较明显的产业，其规模效应和专业水平不仅没有得到提高，反而有所下降，因此目前急需解决的并不是经济规模问题。有人则认为适度反垄断不等于反规模经济，反垄断法所反对的垄断有严格认定标准和违法构成要件。
有人认为，制定反垄断法，必须分清企业正当兼并与规模经济的界限，经济过度集中与规模经济的界限。规模经济理应通过公平竞争来实现其效益的提高，而反垄断法便是以促进和保护公平竞争为宗旨的法律根据。
还有人提出，在企业合并控制政策中，应采用严厉和宽容并重。我国企业合并方面具有操作性的法规基本是宽容型的。企业合并控制由严厉走向温和型，这是大多数发达国家立法的共同取向，但作为发展中国家的我国在企业合并宽容中应保留适当的严厉控制。
（三）反垄断法的主要原则和主要内容
有人认为，反行政垄断立法和反经济垄断立法应分开调整。有的学者却认为反垄断立法内容应采取统一规制，也就是对我国行政性垄断和经济性垄断进行统一规范和统一调整。
有的学者则认为我国当前制定一部象西方发达国家的反垄断法尚不具备现实条件，可以于条件完备时再考虑。当务之急是选择制定一部反行政垄断法。
有的学者建议根据实际情况制定专门反垄断法，其内容应包括：总则、垄断与限制竞争行为、除外规定、执法机构、法律责任、适用范围、附则等。
（四）反垄断机构问题
有人认为在反垄断法中，可以借鉴国外经验，创设一个具有权威性的、具有高度独立性的反垄断执行机构。可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导下负责执行反垄断职能的部门。为了加强反垄断法执法力度，省市、县各级政府应设立相应的反垄断委员会，该委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权，改变目前工商行政管理机关作为反垄断法执法机构的状况。这种方案有利于提高办事的效率，减少案件积压，同时也做到执法统一。
四、金融法的理论与实践问题的研究
（一）关于证券法
与会代表一致认为，发展证券市场需要健全法制。由于我国证券市场无法可依，所以，应当借鉴国外先进的立法经验，尽快出台证券法。有代表认为，在证券法的理论方面，存在几个大问题有待于进一步研究：（1）管理体制的问题，纵向体系方面极度混乱， 同时存在国家证券委一级管理、各省市自设证券委分级管理和国家授权地方证券委管理多级管理现象。（2）证券范围问题，除股票、企业债券外， 其他证券的衍生、派生工具是否包括在内不明。（3）市场开放问题， 除证券交易所外，其他市场可否开放，是否可以协议转让、柜台转让。（4 ）除目前深、沪、港三个交易所，其他如证券交易中心、国债交易所和北京法人股交易系统等是否搞下去，亦捉摸不定。
有代表对我国证券立法状况进行了分析，指出在证券管理中存在多头执法、柔性执法和以言代法的薄弱点。展望我国法制，将逐步健全证券法律，完善证券执法体系，增强证券法制意识。也有代表指出，完善证券市场管理体制，应当加强政府监管，实行证券委和证监会协调管理的双重委员会制，并突出证监会的地位；在国家和地方的关系上，应实行全国市场统一监管，严格限制地方监管机构的职权；建立强有力的自律机构，强化行为组织的自律作用。
（二）关于银行法
在银行法方面，有代表提出应禁止银行从事证券业务；实行分业主义，有利于我国银行业的发展，也符合我国证券市场规模较小、制度不够健全的现状。有代表更进一步提出，应限制商业银行从事境外股票业务、禁止或限制商业银行从事金融衍生产品交易以及明确界定商业银行不得从事境内股票业务的具体范围。
有代表认为《商业银行法》的不少规定过于抽象，有的规定不够严密，一些制度尚待建立，给执行操作带来困扰，如现行商业一级法人制度存在的问题，国有商业银行的组织形式及组织机构的问题、《商业银行法》禁止商业银行从事证券业的问题、保护存款人利益制度的完善、处罚具体化的问题。
（三）关于金融管理
有的代表对金融风险的现状及成因进行了分析，提出建立以中国人民银行监管为主，金融机构行业协会自律为辅，中介组织协助监管的协调体系；设计严格的市场准入制度、健全的中央银行的审慎监督制度、完善行业自律管理与中介组织协助制度、有效的国际监管协作制度以及金融风险的吸收与转移制度。有代表分析了当前金融机构借款纠纷案件，指出完善金融法制需要进一步完善金融法，加强监管力度；需要排除地方行政干预贷款的风险，需要加大金融机构自身内部的管理力度。
与会代表对金融法的有关实践问题表现了浓厚的兴趣。有司法机关的代表认为，对引存定贷的案件，应当分开处理而不应一体化管理。在处理引存贷引起的纠纷时，应着重解决金融机构的责任，存款人收取利益的处理及存款、借款人能否作为第三人参加诉讼等问题。此外与会代表还就回购案件、金融犯罪、基金会与标会案件等的处理问题提出了自己的看法。
另外，与会代表对票据法实施中一些问题以及票据法与商业法的关系等问题也进行了有益的探讨。
五、合同法草案的有关问题
（一）有关技术合同的问题
与会代表认为技术合同应当在合同法中规定，不应当独立于合同法之外，技术合同本身与其它合同并没有本质的区别，只是具有某些特殊性。
（二）关于行政合同的问题
多数与会者认为行政合同目前还很难界定，概念不明确，对于行政合同具有什么特点仍然没有形成统一的意见。有人认为根本不应有行政合同这一说法，合同法中也没有必要对行政合同加以规定。
有人认为合同法对企业内部的合同不加以调整是不妥的。现在企业内部合同亦有许多纠纷，对此合同法应当加以调整。企业内部事务安排的一些合同不能认为是行政合同，虽然企业内部也存在上下级关系，但不是行政关系。
（三）关于合同管理的问题
有人认为合同管理不应当纳入合同法加以规定，这样会导致行政机关对合同的干预多，难以保证合同自由。
有人认为可以采取折衷的办法，在附则中，授权行政机关以行政法规来规定合同管理问题，但授权不应当过大。
另外，许多与会者认为，合同法规定违反行政法规的合同无效，实际上也蕴含了行政机关可以对合同进行干预，它们可以通过制订行政法规这一途径干预见合同，所以关于违反行政法规合同无效的规定应当具体、明确，应当对此作出明确的解释和限制，不能笼统地规定。
（四）要约的条款问题
要约的内容应具备几个主要条款，价款是否应要约的主要条款，是与会代表关注的问题。与会代表主张不一。（有代表认为可以按照国际货物买卖合同公约的规定，将标的、价款、数量列为主要条款。这三点为构成要约的基础，是当事人基本意思的体现，必须具备。）有代表认为价款只是有偿合同（主要是买卖合同）的主要条款。有代表认为价款仍就包括在主要条款中。因为无偿合同根本不存在价款问题，可以认为价款是针对有偿合同有言。是否将价款纳入主要条款，在国情与发展潮流问题上，应更注重国情。持此观点的代表认为合同法草案第8条第2款的规定实际上很难实现。
（五）善意取得人因交付或者登记取得该财产是否都有效的问题
多数学者认为物权的公示手段不是债权变动生效条件，在合同法中规定并不合适，应在物权法中规定。
也有学者认为这类问题很突出，应该解决，也不妨在合同法中加以规定，但现有合同法草案中的条文过于简单，不能解决问题。在善意取得问题上应区分动产与不动产的善意取得，还要区分有偿与无偿。有代表提出不如避开合同是否有效的问题，直接规定善意取得人取得所有权。
（六）合同形式的问题
一些代表认为合同形式只具有证据意义，不应成为合同的生效要件。一些学者认为应根据我国的国情，强调合同的书面形式。也有人认为合同的书面形式要求不仅涉及证据问题，还有合同成立的问题及生效问题。总的原则还是应强调合同自治，尊重当事人的意见。有的代表认为合同法草案第28条的规定明显有误。如某些涉外合同应经审批，没有书面形成自然也不能审批。那么已经履行的，是否合同便生效？当然不可以。因此只能说“视为成立”或“可视为成立”。
（七）合同欺诈的问题
有代表认为，是否受欺诈，是否对当事人有利，当事人最有发言权。应由当事人来选择合同的效力，受欺诈方有选择的权利。对于合同欺诈已涉及司法，达到犯罪，则合同应确认无效。因此应保留可撤销和无效两种处理方法。也有学者认为刑法是针对行为，民法是重内容实现，可以不强求一致。有代表认为从公平的角度，欺诈一方也可提出撤销合同，但多数学者认为，基于欺诈行为人的故意，如作此规定明显鼓励欺诈行为，不应将选择的权利赋予欺诈人。也有学者认为不能将选择权完全归于当事人，法院也应有决定权力。
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