债券跨国发行与交易法律适用初探，本文主要内容关键词为：债券论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、债券跨国发行与交易法律冲突的产生
国际债券，指一国政府、金融机构、工商企业或国际金融组织在国外金融市场发行的债券。国际债券一般可分为外国债券(Foreign Bonds)和欧洲债券(Eurobonds)两大类。外国债券，指发行人在本国以外某一个国家发行的、以发行地所在国货币为面值的债券。如在美国以美元发行的“杨基债券(Yankee bonds)”、在日本以日元发行的“武士债券(Samural bonds)”；而欧洲债券是发行人在面值货币国以外的国家的离岸市场发行的债券。如欧洲美元债券、欧洲马克债券等。
自从二十世纪以来，国际债券作为一种新的融资手段在国际经济领域里得到了迅猛发展。据统计，1997年，仅国际债券的发行额就达到了2647亿美元。债券跨国发行和交易的急剧增长对促进全球资金的自由流动，推动国际投资的自由化，从而刺激全球经济的发展起到了不可估量的作用。然而，随着债券跨国发行和交易的急剧膨胀，大量的法律问题随之产生，其中最重要的一个方面就是债券跨国发行与交易中的法律冲突和法律适用问题。
通常，债券跨国发行与交易会涉及多国法律制度，因为债券的发行人、投资人往往位于不同的国家，同时由于国际债券在发行之后经常在不同国家的证券市场进行转让或抵押等，会涉及更多国家的法律制度。而不同的国家出于不同的国情对债券发行、转让、中间人持有等有着不同的法律规定，因此，债券跨国发行与交易经常发生法律冲突。
二、债券跨国发行与交易的法律适用
一般而言，债券跨国发行与交易的法律适用主要涉及以下几个方面：
（一）债券条款的法律适用
债券条款主要决定的是发行人与投资者之间的关系。就债券本身规定的条款而言，一般认为已在债券发行人与投资者之间形成了一个合同。基于这种认识，有学者认为既然债券条款已构成一种合同，因此，合同的自体法理论应适用此类条款。在欧洲，合同的法律适用方面的影响最大的要数1980年的《关于合同义务的法律适用公约》（简称《罗马公约》）。然而，《罗马公约》对债券的跨国发行与交易能否适用于公约，其本身缺乏明确的规定。根据《罗马公约》第1条第2款第3项规定，公约不适用于因汇票、支票和期票而发生的义务及其他流通票据因其流通性质而发生的义务。因此，对债券而言，关键在于债券是否属于这里所指的“其他流通票据”。不过，《罗马公约》对此没有明确的规定。有学者因此认为，债券的条款问题不受《罗马公约》调整，而应由法院地去调整。但也有学者持不同意见，如英国学者卡依(Kaye)认为，《罗马公约》只是排除了在出票人与贷款人之间制定票据的合同，而未排除流通票据作为一种支付手段的合同。他认为可以将债券分为创造债券本身的合同和作为支付的附属合同。前者《罗马公约》将不适用，而后者则可适用《罗马公约》。另外，他还提出区分两者的标准是“法律请求”。如果请求是建立在流通票据的条文基础之上的，则不属于《罗马公约》调整。相反，如果请求是建立在一般的合同义务基础之上的，则可以适用《罗马公约》。如果适用《罗马公约》，那么适用的法律将是当事人按意思自治原则所选择的法律；如果当事人没有选择，则按最密切联系的原则确定适用的法律。
笔者认为，就国际债券而言，债权人通常主张作为债券持有人而不是主张基于与发行人签订的一般合同或转让合同而享有权利。所以这时通常不受《罗马公约》调整。加上《罗马公约》只适用于欧盟的缔约国，对非缔约国不能适用。那么，这时确定所适用的法律，就不得不借助于各国自己的冲突规则。实际上，所有的国际债券都包含有一个法律选择条款，通常选择的法律为英国法、纽约州法或德国法。但对于这种法律选择条款的效力，各国有着不同的判断标准。如英国法院一般承认选择英国法，即使交易与英国没有任何联系，但选择必须是善意的而且不得违背英国的公共秩序。而德国法院认为只要选择是为了某种正当的利益，则选择是有效的。
（二）债券转让性的法律适用
债券的转让性主要指债券能否转让以及如能转让必须依据什么条件的问题。英国有学者认为债券的转让性主要涉及两个方面问题，即债券的“合同方面”和债券的“财产方面”的问题。合同方面是实质的权利和义务内容，即债券发行人与债券持有人之间的权利义务。而财产方面所涉及的是债券所有权的问题，即谁是真正的债券所有人。不过，在英国传统的冲突法里面并没有合同问题与财产问题的严格区分。根据英国传统的冲突法，债券的转让性问题受转让地法支配。但也有学者认为该规则并不排除当事人选择法律去支配转让的合同方面的问题。在德国，债券的转让性受债券准据法调整。无担保债券被认为是一个合同，其转让性受合同自体法约束，包括当事人所选择的法律。这种法律决定债券中的权利能否转让，也决定债券持有人享有哪些对抗发行人的权利。而与转让性的合同方面不同，财产方面一般认为应受有关动产转移的强制规则约束。在英美，即为转移地法。如1971年美国《冲突法第二次重述》第249条第2款规定，体现某种权利的证券，其利益的转让效力，依转让时证券所在地法院将予适用的法律。法院通常适用本地法决定此类问题。而依德国冲突法的有关规则，财产方面问题受债券所在法支配。
（三）有关外汇管制规则的域外效力
一国中央银行或其他金融权力机构制定的有关外汇管制规则将直接影响债券发行人的支付义务。为控制外汇流动，维持本国收支平衡，绝大多数国家制定有相应的外汇管制规则。一般而言，一国可在本国境内直接实施本国外汇管制规则，而不考虑基础交易的准据法。如果债券支付涉及某外国的外汇管制规则时，一些国家也会有限地承认其效力。如英国法院通常在四种情况下承认外国的外汇管制规则，具体包括：外汇管制法是准据法一部分；外汇管制国是债务履行地；公共秩序；根据《国际货币基金协定》实施的外汇管制。
为加强国际金融合作，1944年7月布雷顿森林会议最后签订的《国际货币基金协定》，将成员国承认其他成员国外汇管制立法作为一项原则规定下来。该《协定》第8条第2款第2项规定，外汇合同凡涉及成员国的货币且与该国依本法推定维持或实施的外汇管制法相抵触，将在任何成员国领域内均不得强制履行。该法将承认成员国的外汇管制法作为一项一般义务规定下来。但该法能否影响国际债券下的支付义务不得而知。有学者认为，能否适用取决于债券是否符合条文规定的有关要素。首先，债券必须构成一个“外汇合同”。根据英美法院的狭义观点，认为外汇合同是一国货币与另一国货币交换的合同。据此，债券不构成外汇合同。因此，在英美法院，国际债券的支付义务，即使违背货币发行国外汇管制规则，仍可以被强制执行。然而，在欧洲大陆国家，如德国，法官坚持广义的解释，认为外汇合同是影响一国外汇资源的任何合同。因此，如债券支付违反另一《国际货币基金协议》成员国外汇管制法时，法院将不予以强制执行。第二，外汇管制规则必须涉及另一成员国的货币。这里同样有两种解释存在，根据大陆法系对外汇合同的广义解释，如果交易将影响货币国的收支平衡，那么，该成员国的货币将涉及，这样，合同的货币和债务人的住所地在大陆法系国家法院将变得无关紧要。另一种情形下，据英美法系观点，首先必须判断交易是否构成外汇合同，如构成，则只有当这种支付违背货币发行国外汇管制法时，该交易才不被强制执行。最后，《国际货币基金协议》第8条第2款第2项的实施通常要求成员国的外汇管制措施应与基金协定宗旨保持一致为限。法院在实践中通常要求能够证明该外汇管制规则符合基金的实质和程序的要求。
谈到《国际货币基金协议》第8条第2款第2项与债券准据法之间的关系时，学者们看法也不尽一致。一种观点认为它本身是一条冲突法规则，属法院地法的一部分。这样，根据大陆法系德国对外汇合同作的广义理解，德国法院可以宣告一个被英国法支配的债券是不能强制执行的。而另一种观点则认为，它本身是合同自体法的一部分。这样，当事人可以通过选择法律决定债券是否构成外汇合同。而法院一般不会接受后一种观点，因为那会带来法律规避的风险。当债券违反外汇管制规则时，法律选择条款将规避债券义务的强制实施，从而损害债权人的利益，虽然它将整个交易置于一个法律体系控制之下。
《国际货币基金协议》第8条的有关规定得到了成员国的广泛接受。如英国法院就完全采纳了《协定》的有关内容。英国冲突法规定，合同之债可因外汇管制立法而无效或消灭，除非外国外汇管制立法不是为了保护该国经济，而是为了作为压迫或歧视的工具因而不予适用。加拿大《布雷登森林协定条例》也规定，无论合同自体法是哪一国法律，也无论该合同的履行处在何处，涉及国际货币基金组织成员国货币的交换合同；如果与成员国的现行的或强制性的外汇管制法规相悖的，合同在加拿大无效。美国的司法实践也认为外国外汇管制法属于国家行为法，美国法院不能评价外国国家行为，因为那样会干涉外国主权。因此，对债券交易中外汇管制应适用管制国的有关立法，只要这种管制和《国际货币基金协议》第8条的规定是一致的。
三、我国债券跨国发行与交易法律适用的现状与完善
作为发展中国家，自改革开放以来，我国的证券市场经历了从无到有、从封闭到开放，并逐渐与国际接轨的发展过程。在此过程中，我国证券的跨国发行和交易也得到了极大的发展。在债券的跨国发行方面，自1982年中国国际信托投资公司在日本成功发行100亿日元债券以来，截至1996年我国已有14家发行主体在国际市场上发行了164亿美元的债券。涉及的债券种类除欧洲债券外，主要有日本武士债券、美国扬基债券等外国债券。
目前，我国调整债券跨国发行与交易的主要有1998年《证券法》以及其他一些行政法规，如中国人民银行先后于1987年9月和1997年9月发布的《关于中国境内机构在境外发行债券的管理规定》和《境内机构发行外币债券管理办法》等。然而，纵观我国现有的立法，不管是《证券法》还是其他的相关法规，关于债券跨国发行与交易的法律适用规范尚付阙如。为了推动中国国际私法立法的发展，中国国际私法学会推出了《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）（以下简称示范法）。该《示范法》开创学者立法之先河，对将来制定《国际私法典》及对于加强民众对国际私法的认识具有不可估量的价值。《示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。其第101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。虽然《示范法》对债券跨国交易的法律适用作了初步的规定，然而，该示范立法也存在概念含糊、指定不明、内容不全等问题。
笔者认为，为促进我国证券市场的健康发展，亟需补足相关的法律适用规范。在此，笔者结合各国相关立法，大胆提出以下条文设计：
(1)债券发行人与投资者之间的关系，适用债券上指明的法律。如债券上未指明的适用当事人选择的其他法律。
(2)债券的转让性，受转让地法支配。
(3)债券通过中间人的账户转让的，其财产关系可适用相关中间人账户所在地法。
(4)债券支付货币，受货币发行国法律支配。