从日本行政法学的产生和发展看法的交融，本文主要内容关键词为：日本论文,法学论文,看法论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要 日本行政法是在借鉴移植外国法的基础上产生并得以发展的。这说明共同或相近的经济发展形态，产生对法的本质上的相同要求，从而构成文化传统特征各不相同的不同法系、不同国度之间的法律可以相互交融的基础。而服务于不同经济发展阶段的法律在体现形式上又有各自的特殊性，但经济交流的需要，又迫切要求法律上的交流融合。随着全球经济的同步化、一体化，法律作为一种特殊的文化现象，已步入了一个相互影响、相互引进、吸收的新时代。本文从日本行政法学的发展，试图追踪法的交流的踪迹，以探讨法的普遍性和特殊性问题。
共同或相近的经济发展形态，决定了本质上相同的法律现象，同时也构成了不同法系间的法律形式可以相互模仿、借鉴学习的物质基础。而不同的地理环境，以及因此而形成的不同的民族文化的传统和民族性格，又给法律的表现形式上打上了各自独特的烙印。与此同时，也就使得不同法系，不同国家间的“法的交流”成为一种必然需要。从这个意义上来讲，法的交流问题，也是一个如何看待法的普遍性与特殊性的问题。这是法哲学上的一个重要的、同时也是一个难解的问题。
日本行政法的产生和发展，有着它独特的背景和独特的经历。以二次世界大战的结束为界，在它的前期，日本以借鉴大陆法，尤其是德国法为特征；二战后，又转而向英美法学习。因此，可以说在日本的行政法之中，交汇着两种不同法系文化的传统，并且这种交汇又是一种和谐、合理的交汇。这就向我们昭示，不同文化背景的法律，有可能互相交融，形成范围更大的甚至是全球意义上的法律圈系。事实上，随着产业化、信息化社会的形成，随着全球经济的同步化、一体化，法律作为一种特殊的文化现象，也已经步入了一个相互影响，相互引进、吸收的新时代。
本文在此仅局限于日本行政法学的发展，试图追踪法的交流的踪迹，以此探讨法的普遍性与特殊性问题。
一 明治维新后的日本行政法
近代意义上的行政法，它作为一门学科的成立是以一定程度的行政制度及行政组织的成熟和与行政相对应的议会立法制的确立为前提的。因此，日本行政法学的诞生和初步完善是在十九世纪末至二十世纪初，即发生在明治维新开始，中央和地方政府的行政制度初步确立，国家制定了宪法的这一时期。
在一八八○年的日本，关于该如何使日本的法律制度走上近代化道路，在统治者阶层中曾产生了两派严重对立的意见。争论的焦点在于是该引进英国的法律制度为模式创制日本的法律制度呢？还是该效仿德国法律？
虽然在英、德两国之外，当时在国际上有影响力的大国还有法、美等国。但它们被根本排除在选择的范围之外，是因为美法两国都是共和制国家，并且这两个国家的资产阶级革命都很彻底，封建势力遭到了严重的打击。这与明治维新企图巩固天皇权力，维护特权阶级利益的初衷是冰炭不相容的。只有英、德两国为君主立宪制国家，且资产阶级革命不完全，不彻底，特权阶级受到了很好的保护，因而倍受日本统治者的青睐。在英、德两国之中，又因英国的议会势力强大，王权弱小的原因，最终被排除在外了。德国以其封建势力强大，经济落后但军事力量强大等等条件与日本更为接近。最终被定为参考的模式。日本的明治宪法就是在普鲁士、拜因等地的君主权力很大的君主立宪制的基础之上，又极力强化天皇主权的色彩而炮制出来的产物。以明治宪法为基础，日本又引进了一系列的德国法律和德国式制度。例如日本的行政制度，特别是地方行政制度，就是聘用德国人Mosse为顾问，模仿着普鲁士的地方自治法而制定的。此外，与德国法最为酷似，甚至可以说翻版的法律就是刑法与民事诉讼法典了。
这样一来，就给我们造成了一种假象，仿佛日本明治维新时期的所有法律都是模仿德国而设立，可以算是德国法的又一分支了吧？但事实绝非如此。且不说日本在引进的当时已经经过了具有日本特色的改造，就是在借鉴的对象上也并非独钟于德国一家。而是有选择地对欧洲各国的法律都逐一研究，借其有用而用之。例如，《民法典》就是聘用法国人波阿琶·拿特为顾问，仿照法国民法典来编纂的。后来虽然又经历了向德国法的转换，但法国法的影响仍然是随处可见。也就是说，日本的民法是折衷地承受了法国法和德国法的影响。由此一来，似乎应当把明治时期的日本法律体系，从整体上看作是欧洲大陆法系圈内的德、法两国法律相互交融、影响的产物吧。但进一步考察其根源，我们又会发现，法的交流现象不只发生在相同的法系之内，不同法系之间的法律文化的相互借鉴和学习，甚至更为明显更容易被人所察觉。
以明治宪法为例，它是借鉴君权主义色彩最为浓重的德国君主立宪制宪法（普鲁士、拜因等地）创造而成的。但明治宪法所借鉴的1850年的普鲁士宪法，却又深受法国1814年王朝复辟之后产生的、世界上最早的君主立宪制宪法的影响。这部产生于法国的世界最早的君主立宪制宪法，却又深受英国议会的宪法性文件的影响而创造的。
由此我们可以看到，欧洲大陆法系国家的法律在某些地方，也是程度不同地接受着英国法的影响。这种影响又是以时间不同、程度不同、但性质相同的各自的资产阶级革命这一共同主题为背景的。自然，在相同的“革命”的身后，还有更为深刻的“经济”的因素。
近代欧洲各国的法律，虽然因各自的资产阶级革命的成熟程度不同，以及各自的民族性格、文化传统的不同，而呈现出了千差万别的特殊之处，但相近的经济社会的发展阶段，或共同的天主教文化为根源等等的因素，使得不同国家的不同法律又显现出了相互间的交流和混合化现象。
现在，我们以行政法为例讨论法的交流和融合。
明治宪法所借鉴的是欧洲最为落后，最为封建的德国君主立宪制宪法，明治维新就是一场由封建统治者由上而下完成的极不彻底的变革。但它毕竟使日本从江户时期的封建制国家，一举跨入了以天皇为中心的君主立宪制的近代化国家的行列。但它还是间接地不完全地接受了欧洲资产阶级革命的共同成果——如分权制衡议会制度、司法独立、承认公民的基本人权等等。这在一定程度上推进了社会的发展，为行政法学的创立打下了基础。此外，中央和地方的行政制度的初步完备，以及行政裁判所的设置等等，这些进步的措施，逐渐地构成了行政法学所研究的对象，使行政法作为一门学科的产生成为可能。
法的引进，不只是对法律条文的抄袭和沿用，更重要的是对法学理论的承受和吸收。因此，日本在导入德国的宪法、内阁制度、中央及地方行政制度等行政法律制度的同时，在学说上也大量移植了十九世纪后半期的德国行政法学理论。其中，对日本行政法学影响最大的，要数德国行政法之父奥托·玛依亚的“法治国家”理论。
奥托的法治国家学说，是立脚于君主立宪制的前提之上，企图通过议会立法来达到抑制君主权力以及旧的特权势力对人民的过度压迫，同时谋求旧势力与以议会为代表的资产阶级新势力之间的妥协和调和。
奥托的法治国家原则就是强调行政要依从议会制定的法律来管理国家，而不是一味遵从君王及特权者的命令动作。也就是强调行政的守法、合法性；强调议会的“事前统治”作用。即由议会制定的法律来给行政划出活动的范围和余地，预先对行政权的活动方式、活动幅度作出规定和限制。这种思想在当时的君主立宪制的体制之下，起到了一定的保护民权的进步作用。在二十世纪君主制大多被废除或彻底形式化之后，法治国家原则仍旧被分权制衡的思想所吸收和改造，以新的形式存续了下来。奥托的法治国家理论可以简单概括为三个原则：
(1)只有议会制定的法律才可以就国民的权力、自由等事项作出规定。行政机关制定的法规，规章等次一级的法律，如果没有法律的明确授权，不得触及公民的权利、自由。
(2)议会立法优越于其他的法，法律以外的其他法规若与法律相抵触则无效。
(3)与国民的权利、义务相关的行政若无法律的依据就不得发动。
为了适应“天皇极权”的需要，日本对“法治国家”理论作了大幅度的改动。例如，明治宪法之中规定，以天皇名义下达的敕令与法律具有同等的效力，在两院中专设贵族院以利于旧的封建贵族直接参政等等，这些都是根本与民主主义相左的怪胎。另外，虽然在形式上设立了行政裁判所来受理行政诉讼案件，但所例举的受案范围狭小，相关的制度极不完备，因此根本不能满足保障民权的需要。种种的现象表明，即使是用君主立宪制下的法治国家学说来衡量，日本明治维新仍是不彻底不合格的。但我们并不认为这是引进法律中的失败。我们不要忘记，这种不彻底与不合格正是与日本当时现实的阶级力量的对比、封建色彩浓重的文化意识以及封建的生产方式——等一切因素相吻合的。
奥托的法治主义思想给后世的影响是正反两个方面的。由此而派生出来的“依法行政”的主要宗旨即在于强调没有法律依据，不得对国民的权利义务作出“负方向”的调整。但与此同时，也就意味着只要是法律即由议会的多数表决所首肯的，就可以自由随意地、并且“合法”地限制国民的权力自由。例如，日本1925年颁布的、因镇压迫害民主主义思想而臭名昭著的《治安维持法》，就既不是天皇的敕令，也并非专职机关的“省令”，而是堂堂正正的由帝国议会所通过的“法律”。
在此我们顺便考察一下大陆法系国家所使用的“法治国家”概念与英美法中使用的“法的支配”(rule of law)概念这二者之间的异同。在英美法中所指的“法”，并不是指“议会制定的法＝法律”，而本来的原义是指普通法院所积累下来的判例法。因此，“法治国家”强调要遵守议会的立法，而“法的支配”则要求行政要遵从前例。不过随着英国资产阶级革命的胜利，议会的立法性文件在法律生活中起到了越来越重要的作用。因此，在今日这二者之间的概念上的差异才逐渐消失。
二 二次大战后的日本行政法
二战后，在美国占领军的领导和监督之下，日本走上了重建国家的道路。在法制建设上，它步入了效仿美国法律制度的时期。美国法对日本行政法的影响主要表现在三个方面。
1〉违宪立法审查制度的建立
为了克服“法治国家”理论所带来的流弊，新的宪法规定，即使是国会通过的法律，最高裁判所也有权审查其是否违宪，并有权宣布违宪的法律无效。
众所周知，美国联邦最高法院就1803年的马伯里诉麦迪逊案所作出的判例，最先导致了违宪审查制度的产生。随后，世界上的资本主义各国，纷纷效仿美国建立了各自的违宪审查制度。日本的违宪审查制度，实际上是对美国十九世纪开始以来的案例进行高度概括和提炼而使之成文化、条理化的东西。
2〉拓宽了权利救济的范围和途径
二战前的行政诉讼制度模仿德国的方式，采用行政裁判所独立审判制；并要求在提起行政诉讼之前，必须通过行政机关的“行政争讼”（即行政复议）。在审判中采用一审终审制及受案范围上的例举制。受案范围极其狭窄，审理程序也极不完备，不能有效地保护人民的合法权益。
二战之后，放弃了行政优先主义转而倾向于民权优先。在制度上也放弃了原先的行政裁判所审理而改用由普通法院审理。在审理程序上也放弃了必须经过行政争讼的讼愿前置主义①，而只要求专业技术性强的个别类型的案件要经过行政争讼的程序。
总之，通过一系列的改革，大大拓宽了权利救济的范围，充分地完善了保障民权的制度。这两项改革都立意于强调司法权对国会及行政权力的制约作用，改进了原有的议会中心的法治主义。有的学者把这种政策称为“法治主义下的司法国家时期。”
3〉一九九三年十一月颁布的《日本行政程序法》被日本法学界公认为二战以来的日本行政法制改革中具有划时代意义的重大立法。②《日本行政程序法》是在美国政府的直接干预之下被纳入行政制度改革的议事日程，并在其创建出台过程当中一再受到美国政府从经济与政治各方面的催促。
1950年占领军司令部指令在法务省审议会设立行政程序法分科，着手进行创制日本行政程序法的研究。到1960年之后，日本行政法学界关于行政程序的研究日益高涨，与此同时在审判中也出现了强调行政程序公正的判例。如著名的群马中央巴士案和个人经营出租车许可案等③。日本行政程序法的最终确立，一方面归功于学说和判例的直接推动，同时日本学者普遍认为美国政府就日美贸易磨擦问题所进行的对话中，美国政府都曾多次敦促日本政府尽快制定统一的行政程序法典，以便于美国企业平等地、方便地享受日本政府的各项许认可制度，使美国企业顺利地进入日本市场。美国一直指责日本政府利用行政指导等各种不公开，不透明的行政手法指导日本企业相互瓜分市场，制造壁垒阻止美国企业对日本市场的渗透。仅从以上例子我们不难看出：市场的世界性一体化，经济交流与互补的需要，对法的交流，法的同步化、融合化，具有多么明显的推动作用。
除美国行政法之外，战后西德、法国等大陆法系国家的行政法理论继续对日本行政法的重新构筑起到了很大的借鉴作用。战后西德行政法对日本行政法的影响主要体现在对西德学者福尔斯托夫的“给付行政”理论的导入。田中二郎所提倡的社会形成行政(Sozialgestaltung)以及给付行政(Leistung sverw altung)理论，都是在吸收福尔斯托夫的行政法理论的基础上形成的。法国行政法中的关于不法行为的国家责任(laresponsabilite de ietat)和行政契约(Contract dadministratif)理论也对日本行政法学产生了深远的影响。
三 日本行政法学的产生发展，至少可以说明以下三个问题
(1)法产生并服务于经济的需要。法的普遍性来源于相同或相近的经济发展形态对法的本质上相同的要求；从而构成文化传统特征各不相同的不同法系、不同国度之间的法律可以相互交融的基础。从日本行政法的产生来看，导入资本主义生产方式这一经济上的动因，需要彻底引进相对应的资本主义的政治法律制度，从生产方式到社会意识上对旧有的封建主义进行否定。但这种否定必须充分尊重历史的现实，体现传统与历史的特殊性。因此，日本选择了德国的君主立宪制为初创法制阶段的借鉴对象，而并没有借鉴经过充分的资产阶级革命后培育出来的民主之果——共和制。
(2)经济发展形态上存在着不可跨越的阶段性，服务于不同发展阶段的法律必然在体现形式上有各自的特殊性。同样是反映资本主义生产方式的法，在明治维新时期的日本就只能接受德国式的落后的君主立宪制，而在二战之后却可以迅速吸收美国式的高度的议会民主制。这固然与日本被美国直接占领有关，但至少说明日本当时已经具备了可以吸收这种法律文化的、经济及社会意识上的“体质”。世界经济的一体化，大市场意识的形成，使各国之间在经济上紧密地联系在了一起，构成了各国之间法律交流的广泛经济基础。经济的交流正在不断地把不同国度逐渐地融入世界性经济体系，使原本相异的经济模式逐渐趋同。就如同以“国家”为经济区域单位的时代，经济首先要求的是法律在一国范围内的统一；在经济的地域概念日逐扩大了的今日，经济交流的需要也自然要求法律在本经济区域范围内，甚至全世界范围内的接近乃至同一。欧洲共同体在经济上相互融合，最终在法律上形成了一个新的体系，“EC法”这一概念也被广大法学者所认同。其实，古老的“大陆法系”与“普通法系”所遗留下来的法系学说，只不过是忠实地反映了当时在经济上相对独立的两个经济区域内不同的经济现实而已。经济上的交流与沟通，迫切需要法律上的交流融合。伴随着资本、技术、商品的输出与输入，必然要求相应的法律上的输出与引进为保障。日本对美国法律的积极吸收，以及美国对日本《行政程序法》的创制过程中所表现出来的迫不及待的态度，都可以使我们明显地感觉到法与经济之间的相互促进与相互依赖。无独有偶，美国对我国知识产权立法所体现出来的强大关心，以及对我国人权状况所表现出来的分外热情，都有着它深刻的经济需要。
(3)日本行政法在借鉴和移植外国法的基础上产生，最大的日本特色就是在于对外国法的合理、现实的充分利用。通过导入先进的法律制度来促使经济的发展，促使国民民主意识的提高。在日本，法对经济的能动作用得到了充分的历史证明。第一次明治维新中通过引入德国的君主立宪制，使日本初步走上发展国家资本主义的道路，完成了从封建制到初步的民主制的转变。第二次在二战之后引入美国式的民主制度，又使日本迅速步入了民主的资本主义的先进国家行列。两次大的变革当中，法的引进、移植一直起到了为经济、社会的发展指引方向的先导作用。日本的经验表明，引进先进的法律制度可以刺激经济的发展，提高社会的民主、法律意识，加快落后的经济、社会制度向先进的经济、社会制度转型过渡的步伐。
注释：
①讼愿前置主义：即要求提起行政诉讼要以先提其行政复议（行政争讼）为前提。
②纸野健二著《行政程序法的运用课题》，法律时报66卷4号
③这两个案件都是因行政机关限量颁发准营证书而引起的。日本最高裁判所在这两个判决中强调行政的程序、手续要公平、严格，在客观上无漏洞。
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