日美学者关于清代民事审判制度的论争，本文主要内容关键词为：日美论文,清代论文,民事论文,学者论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1996年9月21日至23日，在日本镰仓召开了一次国际学术研讨会。会议主题为“后期帝制中国的法·社会·文化——日美研究者间的对话“（Law,Society,and Culture in Late Imperiad China: ADialogue between American and Japanese Scholars ）（注：关于这次会议上各位学者的发言概要，请参见寺田浩明，《后期帝制中国的法·社会·文化——日美研究者的对话》，载于《中国图书》，第9卷1号，1997年。）研讨会的动因始于美国历史学家黄宗智教授（plrilip·C·C·Huang）的提议，因其自1993年起对以滋贺秀三教授为代表的日本学者在明清法制史领域的研究成果提出了批判，此后双方相继发表了一系列的论文针锋相对地进行了讨论，在学术界引起了强烈反响。1996年秋，日美一批在这个领域颇有造诣的学者会聚一堂，进行了一场面对面的论战。事隔两载有余，这场跨国界的“对话”依然余波未息，其指向的已不仅是围绕明清民事法秩序的研究成果和知识上的交流，而是如何来把握、比较不同社会性格的方法上的反省。本文的目的谨就论战双方的基本观点以及所争论的问题作一个大致的梳理，并试图从认识论和方法论的角度对这场争论进行初步的分析。
Ⅰ
日本学者对中国明清乃至民国时期民事法律制度的研究始于本世纪初“临时台湾旧惯调查会”的成立。其后，日本满铁调查部和东亚研究所又在华北农村进行了一系列实证调查，其成果整理为《中国农村惯行调查》（简称《惯调》）一书，成为后来学者们研究清末民初社会风貌的重要资料。战后，日本对这个问题的研究又取得了一些新的进展，形成了所谓“通说”。如在儒家思想的影响下，人民奉行“和为贵”，有“避讼”传统；官府只是消极介入民事诉讼，这类纠纷基本上是通过民间调解自行解决；清代国家成文法只是“雏型”，不具实效性等等。（注：如仁井田升：《中国法制史·增订版》岩波全书，1963年，还可参见大木雅夫，《日本人的法观念——和西洋法观念的比较》，1992年第八版，东京大学出版会。）七十年代初，以滋贺先生为首的一批学者开始从事搜集、整理“判语集”的工作。通过大量的文献考证，对上述通说提出了猛烈的批判。如中村茂夫教授指出，旧中国制定的成文法并非有名无实，而是通过各种刑罚制裁手段发挥着重要作用。有相当数量的民事纠纷被提交到国家法庭上，片面强调“民间处理说”不合史实（注：中村茂夫：《对传统中国法雏型说的一个试论》载于新泻大学《法政研究》第12卷第1号，1979年。）。滋贺教授也认为， 从残留的“判语集”来看，官府处理的民事案件远比想象的多。（注：滋贺秀三：《清代中国的法和裁判》，创文社，1984年。）与此同时，历史学领域也在积极推进对明清契约文书的研究。至八十年代，随着清代州县衙门档案的发掘和整理，可资利用的史料大大丰富了，当时社会的具体情态比以前更完整、更细致地呈现在世人面前。在此基础上，日本的中国法制史学界在许多问题上都取得了重大突破。
首先是关于清代民事审判（以下简称“听讼”）性质的认定。滋贺氏借用D ·F ·亨达森的用语， 称其为“教喻式的调停”（didacticconciliation），即一种带有强烈调解色彩的审判（注：滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，原载于《东洋史研究》40卷1号，1981年，收入王亚新、梁治平编， 王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。通过研究，他发现，这种审判的公正性保障，存在于通过当事人承认（即“遵依甘结”）而使案件了结的程序结构之中，倘当事人事后翻悔，还可一直上诉，不存在依法定程序在一定阶段强制终结案件的机制。这种以当事人心服为指向，并不具有权威拘束力和严格确定性的审理过程，实际上只是一种“调停”，而非近代西洋法意义上的“裁判”。因为在滋贺氏看来，审判和调解的本质区别就在于案件的终结是否须经当事人同意，由此可以说，在清代“听讼”中根本就没有“判决”。（注：滋贺秀三：《关于清代的民事审判》，载于《中国——社会和文化》第13号，中日社会文化学会，1998年。）当然，滋贺氏也意识到了“听讼”中因国家公权的介入而带有的强制性成分，故将其称之为“教喻的调停”。寺田浩明教授也认为清代不存在具有强烈形式性特征的“西欧式审判”，这一点与乃师滋贺教授是一致的。但他并未冠之以“调停”的名称，仍将其视为一种审判。是一种并非基于“法和权利”的主张——虽然在一定程度上也实现了对权利的保护——而由地方官通过对规范意识的“事实性参照”实现互让共存理念的制度设置（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于东北大学法学部《法学》61卷5号，1997年，收入王亚新、梁治平编， 王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。岸本美绪教授则认为这实际上是一种力的服从。此外，对滋贺氏和寺田氏有意识地狭隘设定“西洋法和秩序”的作法，她也提出了质疑。指出，这幅具有明确可见的秩序轮廓和整合性、安定性的图象究竟具有多大程度的理论抽象度。（注：岸本美绪：《清代民事法秩序》，程北奇译，载于《中国研究月刊》，1997年4月号。）看来， 几位日本学者虽然在学术渊源上与滋贺氏一脉相承，但也有诸多相异之处。
其次是对“听讼”中民事法源的考察。滋贺氏在解读史料时发现，清代国家制定的成文民事规范为数极少，而且在判语中也几乎不引用律例。尽管从表面上看，中国也存在作为客观规范的成文民事法律，但支撑法和规范活动的根源构造却是与西方大异其趣的。那么，地方官员究竟是基于什么来作出裁定的呢？滋贺氏以“情、理、法”——即“人情”、“天理”、“国法”——来概括地方官员的考虑因素。其中，法是实定的，人为的，而情理被理解为一种常识性的正义衡平感觉，只存在于每个人的心中。但法和情理又非彼此对立的存在。法使情理明确化，并赋予其强制力，法又通过情理加以解释和变通。两者虽是被相对使用的，但滋贺氏强调的毋宁说是它们相互亲和的一面。在他看来，国家的法律由情理之水凝结而成，就像在情理的大海上时而可见的漂浮的冰山（注：岸本美绪：《清代民事法秩序》，程北奇译，载于《中国研究月刊》，1997年4月号。）。此外，滋贺氏还否认了习惯法的存在， 认为清代司法审判中不具备通过判例来使习惯得以实定化的机制（注：滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察》，原载于《清代中国的法与裁判》，创文社，1984年，后收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。寺田氏进一步指出，这里既不存在任何制度化的规则体系也不存在使这种规则成为在审判中必须得以援引的基准或正当性根据的价值诉求。即使用了“习惯法”一词，也决不意味着相当于西洋法制史上用同一概念所指称的东西。（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于东北大学法学部《法学》61卷5号，1997年，收入王亚新、梁治平编， 王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。但他并不完全赞同滋贺氏以“情理法”作为清代“听讼”中“普遍性判断基准”的观点，认为其不能提供一种全面的说明，也不是一个个具体审判的正当性基础本身。（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于，东北大学法学部，《法学》61卷5号，1997年，收入王亚新、梁治平编， 王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）在岸本氏看来，裁判官是通过法或情理的修辞获得判决正统性的依据，在解决事案保持秩序的同时，也再生了人们对这个秩序构造的信赖感。追问法的秩序和情理的秩序何者更加稳固有效，是无甚意义的。（注：岸本美绪：《清代民事法秩序》，程北奇译，载于《中国研究月刊》，1997年4 月号。）
其三是如何看待官方正式裁判和民间自发调解之间的关系。滋贺氏一方面指出两种制度的内在关联，着力描摹了它们彼此渗透、互相配合的互动情态，一方面也对两者在性质上的差异作了明确区分。国家审判是一种“教喻的调停”，官府作为权威而中立的第三者介入民间纠纷，以体罚、拘留等强制性手段辅之以文化、道德的权威，来究明真相，摸索双方利益的平衡点求得合乎情理的解决。与此相对，民间自发的调解只是一种“任意的调停”，不带有公共权力的强制色彩。当然，他对两者差别的揭示，远不如对其内在联系的刻画来得深刻和有力（注：滋贺秀三：《关于清代的民事审判》，载于《中国——社会和文化》第13号，中日社会文化学会，1998年。再参见滋贺秀三：《关于清代州县衙门诉讼的一些看法》载于《法制史研究》第37号，1998年。）。而岸本氏通过对清朝初年一个知识分子回忆录的研究，得出结论，官府“听讼”与民间调解并非互相排斥的两个过程，而是并行不悖、可由当事人在比较衡量中自行选择的一种制度安排（注：岸本美绪：《从‘历年记’看清初地方社会生活》，载于《史学杂志》，第95卷6号，1986年。）。 在此基础上，她还构筑了一种通过共同秩序观念连接起来的同心圆结构以阐明清代社会结构。寺田氏的看法与滋贺氏有一定差异。他认为与民间调解相比较，官府进行的纠纷解决既不存在什么不同的特殊程序和准则，其达到的结果也没有什么性质上的重大区别（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于东北大学法学部《法学》61卷5号，1997年， 收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。并且在总结乃师观点时，认为滋贺氏的研究前提也是把两者统一起来作为一个连续的秩序整体来考虑的（注：寺田浩明，《日本的清代司法制度研究与对‘法’的理解》， 原载于《思想》第792号，岩波书店，1990年，后收入王亚新、梁治平编， 王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。这在一定程度上是对滋贺氏的误解，也为后来黄宗智氏的批判埋下了伏笔。
当然，日本学者的研究成果决不限于以上几点，他们思考的范围，从民事审判扩大到了社会生活的全部场景，力图从一般社会规范而不只是成文法的角度去把握古代社会秩序。如寺田氏通过对乡村层次上“约”的考察，成功地揭示出了一个位于“法”和“契约”之间的规范空间，进而推出旧中国所有规范实际上都具有“首唱和唱和”的性质（注：寺田浩明，《明清时期法秩序中‘约’的性质》，原载于沟口雄三编《社会与国家》丛书第四卷，东京大学出版会，1994年，后收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。由于缺乏将规范客观化的制度设置，通过人们对出格行为的效尤，规则的重心不断转换，这是一幅象风一样流动着的不安定的图景（注：寺田浩明1998年11月在北京大学的讲演稿。）。“听讼”以刑事审判的形式得以表现、实质却是对民事经济利益的争夺，形成一种“冤抑一伸冤型”的制度架构（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于东北大学法学部《法学》61卷5号，1997年，收入王亚新、 梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。森田成满对当时的社会规范作出了区分，分别称之为“官法”和“民间惯行”，其中又有基于合意的调整准则和基于自己意志的一般准则（注：森田成满：《清代民事法秩序的结构》，载于《星药科大学一般教育论集》，第12辑，1995年。）。岸本氏通过对明清契约文书的细致入微的考察，生动地展现了那个古老帝国中的广博文明（注：，岸本美绪：《明清契约文书》，收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。夫马进则从社会学、经济学的角度清楚地揭示了讼师在当时正式制度的安排下，其实是一种不可避免的产物（注：夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，原载于梅原郁编《中国近世的法制与社会》，同朋舍，1993年，收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。）。以滋贺和寺田教授为代表的两代学人，锲而不舍。孜孜以求，在这个领域中开创了一片相当广阔的天地。
Ⅱ
黄宗智先生是美国加利福尼亚大学洛杉矶分校的历史学教授。多年来一直从事中国社会经济史研究，近年来又转向了法律史领域。其所利用的资料主要是《中国农村惯行调查》和清代州县衙门诉讼档案，还有一些县官手册等。在讼学过程中，他十分重视田野调查，强调经验研究的训练，在经验层面和概念层面间反复评择，而不是陷入纯理论研究的泥潭。他提倡从经济史、社会史、文化史等多种角度来研究法律史，打破学科间的代沟，实现新的突破。他不主张机械地套用现成的理论框架和概念术语，提出要跳出西方现代话语的模式，建立符合中国实际的新概念和新理论，以说明中国社会特有的逻辑。当然，他也反对极端的相对主义，相信不同的社会仍会面临一些共同的问题，采取某些共同的规则，从而对吉尔兹的“地方性知识”提出了批判。同时，他还对所谓“主观主义”（他称之为“表达主义”）和“客观主义”的立场表示不满，坚持主客观之间应是既悖离又统一的复杂微妙的互动关系，而不是简单的决定与被决定的关系。他的研究正是以这样一些认识背景为前题展开的，近年来的法律史研究也突出反映了他的上述思想（注：黄宗智：《学术理论与中国近现代史研究》，原载《Modem china》，Vol、24No.2，1998。）。下面，仅就其主要研究成果作一番简要的介绍。
在批判哈贝马斯“公共领域”与“市民社会”二元对立概念的基础上，他指出，介于民间秩序和官方制度之间，还存在着一个中间地带——“第三领域”（注：黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》，载于甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》，香港，牛津大学出版社，1995年。）。由此，清代司法制度可分为三个组成部分，且分别对应于整个政治制度的相应部分：官方正式审判制度对应于官方政府，民间非正式调解制度对应于民间的社会自我管理组织，半官半民的纠纷处理制度则对应于半国家半社会的中间领域。正是在这里，国家与社会展开交换和互动。一方面，民间力量会在诉讼呈递衙门后更加主动地争取纠纷的庭外解决，另一方面，通过县官对两造诉讼所作的批拟，衙门的初步意见也会直接影响到民间正在进行的调解。由此方式产生的和息，既不同于衙门的正式审判，也不同于民间的非正式调解，而是正式与非正式两种司法制度的某种折衷。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的主要内容（注：参见梁治平，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学，1996年。）。而绝大多数民众跟国家机器的接触主要发生在此种“第三领域”。但对于并未将国家审判和民间调解绝对对立起来的滋贺氏来说，根本不存在两者间“对话”的第三种制度空间。
正是在界定所谓“第三领域”的基础上，黄宗智氏将“听讼”定性为审判而非调解（注：黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年。）。在他看来，国家审判是依法办案，民间调解是任意行事。正是对两者差异的强调使他强化了“听讼”的严格法律性。他通过一系列的统计结果指出，清代“听讼”中由地方官依法作出胜负判决的案件占绝大多数，而无胜负妥协结案的只有一小部分。地方官极少在国家法庭上进行说服调解，而大多数是依照律例当庭作出是非分明的判决。“遂依结状”不过是一种形式上的要求，不对判决的成立构成决定性制约因素。地方官只是在“表达”中反复宣扬儒家伦理道德，把自己包装成一个以“仁政”教育感化子民的父母官，“实践”中却是依据法律频繁而有规则地处理民事纠纷。甚而，他还进一步得出了“‘听讼’是依法保护权利的审判”这一论断。虽然在官方“表达中不存在独立于统治者意志、受法律保障的“权利”概念，事实乃是，地方衙门一直在维护某些权利，如财产权和契约权等，并且有大量的当事人，为申辩或保护他们的权利而告到法庭。从用语上来，这与滋贺氏的“调解”说是针锋相对的。
为了阐明“听讼”所依据的法源，他又提出了“积极性原理”的概念（注：黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年。）。虽然他也承认与刑律相比，“大清律例”中的成文民事规范为数极少，而且在县官们的判语中也几乎不引用律例。但他以“积极性原理”来解释这一现象，维护其“听讼”是依法判决”的观点。通过对具体判词的研读和分解，他得出，虽然在判词中很少明文引用正式律例，但只要参照“大清律例”的有关条文，便会发现，律例中隐含的法律原则在事实上得到了体现。即无论援用与否，判决的法律依据都是无可怀疑的。他还分析了地方官严格依循律例办事的原因。认为，处于这个庞大官僚机构最底层的地方官员，受到等级规则的严格限制，面对种种考察程序，不得不奉行复杂难详的规则以保住官职。即，是行政体制的压力使他们奉公守法。而滋贺氏则认为，在判语中很少引用律文正说明是“情理法”在发挥着实际的作用，而不单纯是“依法办案”。对民事法源的考察与他们对“听讼”性质的认识也是一脉相承的。
黄宗智先生的一系列观点在法学界激起了极大的震荡，也引发了对这个问题的更加深入的探讨和研究。虽然对上述学说褒贬不一，但这仍不失为一种极具启发性的尝试。
Ⅲ
乍看起来，两派学者的观点间存在着尖锐的对立和激烈的冲突。清代“听讼”究竟是调解还是审判？其裁断依据是国家的成文法还是所谓合乎“情理”的平衡感觉？民间调解与官方裁判是同质性的一体抑或截然对应的两极？两者间是否还存在第三种制度空间？这一系列问题成为双方争论的焦点。
但倘若我们把眼光从结论转向结论背后的史实，就会惊讶地发现，这些针峰相对的观点竟然建立在几乎完全相同的基础之上。不仅双方所利用的资料大抵相近，即都是州县衙门的判例档案和地方官员的“判语集”，而且两者对史料的分析和认定也几无二致。清代成文民事法规为数不多，官府受理了大量民事诉讼。官方审判不具有严格的程序，可与民间调解并行不悖。当事人并非基于“法和权利”的观念提出主张，实质上却实现了对权利的保护。引用律例作为判决依据的情况极为鲜见，“遵依等结”是案件结销的必经手续等等。在这些方面，双方都达成了共识。而且，归根结底，双方的关注都集中于一点，即清代民事法秩序究竟如何实现这一根本性问题。两国学者都力图从零散庞杂的史料抽出贯穿始终的红线，将其描绘成一幅精致细腻、具体完整的社会生活画卷。但在整合过程中，两国学者却像从同一点出发的不同射线，在各自的研究进路上疾驰前奔。故而我们的目光就不能仅仅盯住结论，而更应该关注结论所由推出的路径或者说根源。
但，在追寻路径之前，还有两个问题不能不作一些说明。首先，若将这场论战简单地视为日美学者两大阵营间的交锋，未免有些失之于武断。一方面，黄宗智先生新近展示的学说也是对美国历史学界“通说”的一次挑战，而并非美国学术界流行的观点。另一方面，即使在日本学者之间，诚如上文所述，也存在着诸多矛盾和分歧。虽然师门渊源同出一道（如中村氏和寺田氏都是滋贺氏的弟子，其他学者也大多受到了滋贺氏的影响），但各人在治学经历、直觉感悟和生活体验等方面的不同，决定了他们观察视角和关注对象的差异。故与其说是两军对垒，不如说是各位学者见仁见智，俱显风流。但因为黄宗智氏的批评几乎都是针对滋贺氏而发，故下文的讨论主要集中于这两位学者身上。
其二，黄宗智氏的研究有相当部分是建立在滋贺氏的研究基础之上，是对后者研究成果的新 突破。同时，他又在一些重要问题上曲解了滋贺氏的原意（注：黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年。）。如他认为滋贺氏把官方审判和民间调解视为无差别的过程，只看到了它们统一的一面，这显然是与滋贺氏的原意相悖的，因而遭到了后者的强烈反击。从这一点来看，与其说黄宗智氏是在与滋贺氏激烈对抗，不如说是从后者的身边呼啸而过。
Ⅳ
处于共同的学术传统和文化环境中的日本学者，在考察清代中国司法制度时，不约而同地采取了一种共通的模式，即预设一个名为“近代西洋法秩序”的参照系，在对比中探讨中国问题。已故的野田良之教授对这一模式的核心性格作出了极好的概括。（注：野田良三：《关于私法起源之管见》，载于《私法的新展开——我妻荣先生追悼论文集》，有斐阁，1975年。）在他看来，西欧的审判是一种“竞技型诉讼”，在那里，法上升为一种非人格、无个性的至高主宰，双方当事人依法通过制度化的对决和斗争主张自己的权利，由中立的第三者依法定程序作出裁断，决定胜负。这样一种经过高度提炼和严格界定的诉讼模式成为日本学者观照清代司法制度时一个潜在的判断基准。与其相比较，古代中国的每一点都是“令人吃惊的新鲜和不可思议”。（注：滋贺秀三：《中国法文化的考察》，原载于日本法哲学会年报《东西法文化》，有斐阁，1986年。）于是，在滋贺教授的笔下，中国是以与西方迥异的面貌呈现在世人面前的。这种两极对立的预设和“差异最大化”的前提就在很大程度上决定了其可能得出的结论。固然滋贺教授从未将这种法秩序视为异样的、特殊的或者说落后的类型，而是将它看作“由洞悉人情世态的人们经由真挚的熟虑而发展到极限的一种成熟的文明产物”。（注：岸本美绪：《清代民事法秩序》，程北奇译，载于《中国研究月刊》，1997年4月号。），具有其自身不可忽略的独立价值。 但这种过于强烈的对比在凸显旧中国社会情态独特性的同时，也不可避免地夸大了中西文化间的“不可通约性”，由此得出“一系列否定性的结论”（注：参见注〔5〕中王亚新对滋贺秀三先生文章的解说及梁治平的“跋”。 ）也就是理所当然的事情了。而黄宗智教授的研究虽然也是建立在中西比较的基础上，却并没有抽象出一个典型意义上的“西洋模式”作为基准。在他眼里，中国既类似于西方又不同于西方，是一个充满矛盾的世界。处于西方中心主义和中国中心主义两种漩涡中间的他，力图摆脱非此即彼的话语结构的影响，在一种原则性的二元框架间保持价值中立，建构出更符合中国现实的新概念、新理论。这种善意的努力体现了他在理论的夹缝中寻求新出路的自觉。
有趣的是，在比较中国与外部世界的异同时双方所持的立场，在考察中国社会内部情态时却恰好颠倒过来。如对于官方审判与民间调解的关系问题，滋贺氏既强调了两者的平行发展、并行不悖，着力刻画了它们互相渗透、互相配合的复杂互动关系，也清楚地揭示了两者的本质差别，因而用“教喻的调停”和“任意的调停”将其区分开来。当然，他对于前者的描摹要比对后者的辨析丰富得多。而黄宗智氏却将两者的差别推向了极端。国家法庭严格依循国家律例，以明断是非为指向，而民间调解则以常识和人情为依据，以妥协息事为目标。虽然他明白提出要超越“国家／社会”的二元模式，并把经由两者间复杂互动关系而产生的秩序空间实体化为“第三领域”，但他始终没有就这两个基本概念的近代的和西方的历史文化渊源作进一步的探讨，其三分法的基础仍是“国家／社会”的二元社会结构论，实际上还是不加批判地接受了这一对概念，用从西方历史和经验中抽象出的理论来解释中国现实。这个未经反省的预设不仅使他过分夸大了正式制度和非正式制度之间的抵触和冲突，而且决定了他想像中的“第三领域”的独立性质和特征（注：参见梁治平，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学，1996年。）。
两者在立场上的显著差别还体现在是否区分了“表象”和“实践”（注：黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年。）。黄宗智氏从清代国家体制中离析出了这一对相对独立的概念。在他看来，清代司法制度兼具道德化的表达和具体操作的实践。这两种相互矛盾的维度之间的紧张和相互依赖恰恰构成了清代法律制度的结构，任何一种单维度的进入都不足以把握其本质。所谓“表达”，有三层含义，首先是对事实的描述，其次是事实的理想化，最后是描述与理想的深层构成逻辑。如在清代国家的官方表达中，民事案件数量不多，民不涉讼，地方官是一付本着儒家思想施行“仁政”的高度道德化的形象，而不是依照正式律令解决纠纷的官吏。但在诉讼实践中，民事案件却大量存在，涉讼的也并不都是刁民，甚至绝大部分不是刁民。县官们更像严格适用制定法并遵循常规化程序的一个官僚，极少在法庭上运用调解手段使双方当事人和息。他借用韦伯的“实体理性”一词来描述这种“实用的道德主义”。他的研究目的就是要指出两者的离异，从而强调二者的相对自主性，认为只有这样，才能揭示清代法律制度的关键性特征。而滋贺氏却并未意识到——至少没有明确指出——这种脱节。诚如黄宗智所言，他（滋贺氏）是通过官方表达来认识司法实践的（包括官方实践和民间实践），而官方建构的表象是否会造成对事实的错误印象，滋贺氏没有言及。忽略习惯性实践和官方意识形态间在逻辑上的冲突乃至断裂，是无法准确把握清代司法制度的实质的。在这一点上，寺田氏概括的“冤抑一伸冤”模型与黄宗智氏的观点颇有异曲同工之妙。依寺田氏的看法，清代“听讼”是以刑事诉讼的形式实现对民事利益的保护，即当事人必须以刑事案件的话语来表述民事案件，才能进入国家的司法体系（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，原载于东北大学法学部《法学》61卷5号，1997年，收入王亚新、梁治平编，王亚新译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。寺田浩明1998年11月在北京大学的讲演稿。）。言殊而义同。
此外，滋贺氏作为日本的法学家，一方面由于历史渊源的关系，日本的传统文化与中国有诸多契合之处，他所指出的“平衡感觉”是否也有些儒家传统思想文化的影子呢？另一方面，法学家的身份使他更多地是从法理的角度，关注“法”的内涵和法律制度的构造，通过对民事法源的考察来把握清代司法制度的性格特征，其立论基础是中国法文化与西方法文化在规范性原理上的差异。（注：寺田浩明：《清代民事审判：性质与意义——日美两国学者之间地争论》王亚新译，载于《北大法律评论》，第一卷第2辑，1999年。 ）而黄宗智氏作为美国的历史学家，对清代法秩序与中华民国乃至现代中国法秩序的历史继承关系寄予了更多的关照。他对一个高度复杂微妙，充满多维张力的系统更加敏感，极力突出“表象”与“实践”的背离，从对发生过程，行为模式的比较中推出结论。在研究方法上，滋贺氏是在对文本的解读中寻求其背后世界观、秩序观和价值观上的丰富意蕴，而黄宗智氏则大量运用了统计学方法，以一种“事实的统计性分布”引导推理，证明结论。这与他以前一直从事的经济史研究恐怕不无关联。
虽然上述分析远不够深入和全面，而且我们也不能指望把事情的原委仅仅归之为一种或几种因素。但至少两者在起点预设上的分歧、研究方法上的偏好以及治学环境的差异，专业背景的隔膜、思维方式的迥异，是他们分道扬镳的重要原因。而这些本无是非之分，高低之判。恰似在平行跑道上迎面而来的两位选手，看似要激烈对撞，实则是擦肩而过，并非产生直接的冲突。从这一点来说，黄宗智氏对滋贺氏的批评似乎有些不近情理。如他把后者的“调停说”立为靶子加以批判。是因为他以为滋贺氏所说的“调停”是指法官在公堂上像家长般地说服教育，而滋贺氏实际上强调的是从法源和制度结构设置的角度区分调解与审判。依循不同的路径到达不同的终点，本来就是极自然的事情。若只从他人的结论出发，而不问其背后的推理过程，想当然地作出判断，实际上是无的放矢，一厢情愿的自说自话。由是看来，黄宗智氏的学说激起了日本学者的强烈反击也是意料之中的事了。
Ⅴ
但，如果仅仅停留在对两种观察路径进行辨异的层面上，还是远远不够的。学术研究中最具生命力和创造力的不是对更好的学术进路或范式的探寻和反省。没有这种反省后的对自身学术基础和方法的理论构建，就不可能在理论上实现重大突破，取得新的进展。而两位学者在这方面的自觉探索都是极具启发意义的。下面仅就他们的研究进路和范式在法律史研究中的理论构建意义以及可能存在的局限性（注：参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年，并参见苏力，《法律文化类型学研究的一个评析》，载于《湘江法律评论》第2卷， 湖南人民出版社1998年。），作一个简要的评述。
两位学者都曾明确指出，要跳出西方中心主义的理论框架，用中国自己的话语来理解中国。不同类型的社会秩序各有其面貌和命运，但都不乏自身合理的因素。没有一种普遍的模式可以用来说明所有社会的特征，更不可能用一种放之四海而皆准的法则或真理去度量和要求形态各异的文化。中国是一个具有自身独立个性和独特价值的存在，而不是西方话语的对应物或西方发展史上的中间阶段。对这片广袤时空下的文明进行细致的描摹，既不是为了印证中国是西方的“它者”，也不是为西方社会理论框架提供零碎的注脚，而是要实现对它自身恰如其分的认识。从西方历史和经验中抽象出来的理论、范畴和分类，并不能解释非西方世界背后的文化价值，理性诉求，只有立足于研究对象所处的时代背景之中，倾听他们的声音，体验他们的情感，感受他们的呼吸，以一种“同情或理解”的平和心境与之对谈，交流。产生共鸣，才能真正发掘出这一文明独具的魅力和价值。从这个意义上说，类型比较的研究进路和范式，一方面摆脱了狭隘的××中心主义的束缚，尊重比较者与被比较者在人格上的平等，另一方面也超越了功能主义的解释模式，更多的是从文化的层面感受不同文明发展的丰富性和多样性，而不仅仅局限于外观或功能上的辨异。其所具有的理论价值是显而易见的。
但世上从没有完美无缺的事物。任何一种好的范式也都会有其自身不可避免的局限。当黄宗智氏区别于西方话语传统、建构起“表象”与“实践”这一对新概念以重新解释中国现象时，他是否注意到，两者之间不仅仅存在着背离，更存在着一种系统相关，即官方的“表达”与“实践”、民间的“表达”与“实践”这两对范畴间的交叉与流变。表达是如何成为实践的，而实践又是如何被表达的，为什么会有这种背离？诚如寺田氏所言，涉讼的当事人都是以刑事诉讼的形式主张自己的民事权益，即寻常百姓的“细事”要进入国家层面就必须构建出一套符合国家法庭要求的特殊话语，在这里，民间的“表达”成了官方“实践”的一部分。而官方的“实践”也不能被如实地“表达”，必须以一种高度道德化的面目出现，以符合国家意识形态的要求。“表达”与“实践”间的这种深切依赖和相互转化，与它们的背离，恰如一个硬币的正反两面，是不可分割的。而要追问其何以如此，恐怕不能不深入到类型内部分析研究它背后的政治体制、权力结构的运用状况。而这一点，恰恰是在进行外在宏观类型比较时最易忽略的。如何解决或许并不重要，重要的是，它提醒我们，在运用任何一种研究进路和范式时，都要不断地保持一种反省和批判态度。
结语
在我们面对的这个世界里，理智与情感，想象与现实，利益与冲动，本能与选择，完全交织在一起，彼此纠缠，相互作用，共同构成了一个层层叠架而又互相包容的复杂庞大的系统。人们总试图将这些零散荒杂的材料《包括历史和现实》经过重新安排和重新解释 （即“重构”）编织成一张“意义之网”。虽然明知其中任何一张都不可能覆盖人类社会生活的全部，但正是这些重叠交错的解释之网，共同构成了具有无穷可能的意义世界。人类就在这其中认识自我，理解自我。从这个意义上说，任何一种好的研究进路或范式，都将为我们追寻自身的活动创造机会，开辟道路。