竹简秦汉律中的“赎罪”与“赎刑”，本文主要内容关键词为：竹简论文,秦汉论文,赎刑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中国分类号］K232；D929＝32；K877.5
［文献标识码］A ［文章编号］0583—0214（2007）05—0016—05
笔者撰写此文，有以下三点原因：
首先，中国古代的“赎刑”有两种含义，一种是广义上的“赎刑”，即所有缴纳钱财以免除刑罚的惩罚方式。这一含义被现代学者广泛使用。另一种是狭义上的“赎刑”，专指赎肉刑，这一含义见于云梦秦律。而我们所说的广义上的“赎刑”，在云梦秦律[1] 和张家山汉律[2] 中被称为“赎罪”。学者在对秦汉时期的“赎刑”进行研究时，往往忽视了“赎刑”广义和狭义上的区分，或者说对竹简秦汉律条文中“赎刑”和“赎罪”的区别与联系视而不见，笼统地使用“赎刑”一词[3]，这与历史事实是不符的。
其次，笔者最近拜读了日本学者角谷常子先生的大作《秦汉时代的赎刑》（以下简称“《赎刑》”），获益良多[4](p587～601)。《赎刑》一文提出秦汉时期的“赎刑”具有“规定刑”和“替换刑”两种性质，这一点很重要。区分“赎刑”的这两种性质，对于确定它是作为一个独立刑种还是非独立刑种非常关键。而其他学者没有认识到这一点，笼统地把秦汉时期的“赎刑”看作是一个非独立刑种，这是不正确的。但笔者感到《赎刑》一文对此的论述还不够深入，特别是没有使用新近整理出版的张家山汉简《二年律令》中的丰富史料。
最后，笔者对于《赎刑》一文关于秦律中“赎刑”量刑原因的论断也不敢苟同。
鉴此，笔者以云梦秦律和张家山汉律为基础，草就此文，敬请角谷常子及学界指正。
一 秦律中的“赎罪”与“赎刑”
“赎罪”是秦律中与“死罪”、“刑罪”、“耐罪”等相并列的刑罚种类之一。此处的“罪”字，当做“罚”解，可以理解为广义上的“刑”。《吕氏春秋·仲秋》有“行罪无疑”，高诱注曰：“罪，罚也。”《汉书·刑法志》载：“五刑，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”“墨罚之属千，劓罚之属千，膑罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之属二百，五刑之属三千。”这里“罪”、“刑”、“罚”互文见义。
“赎罪”在具体的运用过程中有两种性质。一是“规定刑”。即针对犯罪内容本身的特点，依照法律直接判处的“赎罪”。一是“替换刑”。即按照法律，罪犯本来应判处死刑、肉刑或劳役刑，但由于其享有身份特权或皇帝法外施恩等与犯罪内容无关的特殊因素，法庭允许其缴纳财物“赎罪”。这一点，笔者赞同并采用《赎刑》一文的观点。但不论是作为“规定刑”，还是作为“替换刑”，“赎罪”从内容上来说都是一种财产刑。
“赎罪”作为规定刑的专有名词首先见于云梦秦律。《法律答问》：
赎罪不直，史不与啬夫和，问史可（何）论？当赀一盾。秦简整理小组注：“赎罪，应指赎耐、赎黥一类可交纳钱财赎免的罪。”[1](p115) 秦律的“赎罪”包括“赎死”、“赎刑”。《秦律十八种·司空律》：
公士以下居赎刑罪、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸椟棵杕。
葆子以上居赎刑以上到赎死，居于官府，皆毋将司。
可见“刑罪”与“死罪”是指两种不同的刑罚，“刑”特指损伤肢体的肉刑。“刑罪”、“死罪”的区分亦见于《礼记·文王世子》：“公族其有死罪，则磐于甸人。其刑罪，则纤剸，亦告于甸人。公族无宫刑。”郑玄注：“纤，读为针。针，刺也。宫割膑墨劓刖，皆以刀锯刺割人体也。”与之相对应，“赎刑”与“赎死”也是指两种不同的刑罚，“赎刑”轻于“赎死”。
具体来说，“赎刑”又包括“赎宫”、“赎鬼薪鋈足”和“赎黥”。
关于“赎宫”、“赎鬼薪鋈足”，《法律答问》：
可（何）谓“赎鬼薪鋈足”？可（何）谓“赎宫”？臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，【赎】宫。其它罪比群盗者亦如此。
这里的“赎鬼薪鋈足”和“赎宫”属于替换刑。按照秦律本来的规定，“真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎”[1](p135)。就是说，“真臣邦君公”犯了“耐罪”以上的罪，则按照相对应的赎罪予以判处。这是秦国政府对少数民族上层人物的优待政策。所以这条材料说，如果上造爵位以上的“臣邦真戎君长”犯了群盗罪，本来应依法判处“鬼薪鋈足”，但对他们则判处“赎鬼薪鋈足”；如果其所犯罪行依法应判腐刑，也就是宫刑，对他们则判处“赎宫”。“鋈足”相当“斩左止（趾）”、“斩右止（趾）”，属于肉刑。另外，“鬼薪”为劳役刑，此表明劳役刑也可以“赎”。
关于“赎黥”，《法律答问》：
甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。
“抉籥（钥），赎黥。”可（何）谓“抉籥（钥）”？抉籥（钥）者已抉启之乃为抉，且未启亦为抉？抉之弗能启即去，一日而得，论皆可（何）殴（也）？抉之且欲有盗，弗能启即去，若未启而得，当赎黥。抉之非欲盗殴（也），已启乃为抉，未启当赀二甲。
这两条材料中的“赎黥”属于规定刑，是依法对犯罪行为作出的直接判决。《赎刑》一文在对这两条材料进行分析后认为：“对盗窃未遂，不能因估价金额为零而判盗窃罪的最低刑罚，而是作为不能量刑而适用赎刑。同时，对于可以想象的必然获取不正当利益的行为，也作为不能量刑而判赎刑。这里不是结果主义，而是动机主义。”我认为，这句话有正确之处，也有错误之处。
正确之处是对盗窃未遂者判处赎罪，显然是出于动机主义；错误之处是这不是因为不能量刑而判处赎罪，而是因为动机恰恰是中国古代刑罚制度中量刑的重要标准之一。法家的代表人物商鞅就强调“罚将过”，即“在预备犯罪阶段，至少在犯罪完成以前的各个发展阶段上，制止犯罪行为的发展，并将犯人交付审判，就会产生预防犯罪的最好效果”[5](p202)，故《商君书·开塞》说“刑加于罪所终，则奸不去”，“故王者刑用于将过，则大邪不生”。另一方面，《赎刑》一文认为，“即使目的不是盗窃，撬开门键即判‘赎黥’，原因是即使没有准备偷，如果门键被打开了，可以设想自然就会引起盗窃犯罪，因此可以认为其犯罪的程度与想盗窃的情况相等”，并把这看作“可以预想的必然获取不正当利益的行为”从而作为“不能量刑而判赎刑”的例证。这一论断也是站不住脚的。秦简《法律答问》：“实官户扇不致，禾稼能出，廷行事赀一甲。”若按照《赎刑》一文的逻辑，没有把官府粮仓的门关严，可能导致粮食泄漏出来，有关官吏也要被判赎罪。但实际上，这里却规定“赀一甲”。这说明秦律对于何种情况判处赎罪是有其本身的量刑标准的，并非因“不能准确量刑而适用赎刑”。
至于《赎刑》一文还把所谓“秦代不能量刑时所判的‘规定之刑’的赎刑”作为秦汉赎罪的差异，其结论更过于轻率。张家山汉简《二年律令·杂律》就有这样一条规定：“越邑里、官市院垣，若故坏决道出入，及盗启门户，皆赎黥。其坏垣高不盈五尺者，除。”这条法律与秦律“抉籥（钥），赎黥”的规定十分相似，秦律中存在的现象在汉律中同样存在，可见《赎刑》一文所说秦汉律赎罪之间的量刑“差异”并不准确。
除“赎死”、“赎刑”之外，云梦秦律中还有“赎耐”和“赎迁”。关于“赎耐”，《法律答问》：
内公孙毋（无）爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。
这里“赎刑”与“赎耐”并列，再次证明“赎刑”是“赎罪”的一种。同时，“内公孙毋（无）爵者”按照法律应被处以“赎刑”，但出于优待公室子孙的考虑，可以比照公士处以“赎耐”，这表明“赎刑”重于“赎耐”。关于“赎迁”，《秦律十八种·司空律》：
或赎（迁），欲人钱者，日八钱。
秦律规定，缴纳赎金的方式有多种，可以直接缴纳金、钱，也可以用劳役来代替。这条法律是说，犯有“赎迁”罪者，如果愿意缴纳铜钱的话，按照他被判处的刑期，每日缴纳8钱。
综上所述，云梦秦律中所见的“赎罪”包括“赎死”、“赎刑”、“赎耐”、“赎迁”及赎劳役刑。一般来说，劳役刑往往与肉刑、耐刑搭配使用，因此，“赎罪”实际上包括“赎死”、“赎刑”、“赎耐”、“赎迁”四种。
二 汉律中的“赎罪”与“赎刑”
汉承秦制，汉律中“赎罪”一词仍然兼具有规定刑和替换刑的两种性质。首先是规定刑，《二年律令·具律》：
其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。
从律令的表达上看，“赎罪以下”这种表达方式，说明当时的立法者已经把“赎罪”纳入了汉初刑罚体系的序列中。结合下面的记载，我们可以知道，汉初刑罚的种类及序列为，“死罪—刑罪（斩左趾、斩右趾、宫、劓、黥）—耐罪—迁罪—赎罪—笞罪与罚金”。
这与秦律中的刑罚序列是有继承关系的。《赎刑》一文也曾把云梦秦律的刑罚序列归纳为“死—刑—耐—赎—赀”，但随后质疑“赎罪”列入其中的合理性。其实类似问题在《二年律令》中也是存在的，那就是如何看待“罚金罪”。“罚金”是由秦律的“赀罪”转化而来的[4](p602～613)，在《二年律令》中“赎罪”列于“罚金罪”之上是很明显的。《具律》有这样一条材料：
鞠（鞫）狱故纵，不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之……赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁，
（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。（系）不盈三岁，赎耐、赎
（迁）、及不盈一斤以下罪，购、没入、负偿、偿日居县官罪，罚金一两。这里“赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥”排列在“罚金一斤以上罪”的前面，而“赎耐、赎（迁）”也排在罚金“不盈一斤以下罪”的前面，这种表达方式完全可以说明，在刑罚由重到轻的序列上，“赎罪”在“罚金罪”之前。但是“赎罪”金额的最低限未必高于“罚金罪”金额的最高限，这一点从这段材料的最后两句话也可以看出来。但这并不妨碍“赎罪”列于“罚金罪”之前即表明惩罚更重。因为从这两种刑罚所针对的犯罪内容来看，“赎罪”所针对的多为违法犯罪活动，而“罚金”所针对的则更接近于行政罚款的过失之误。这一点与秦律中“赎罪”和“赀罪”所针对的处罚内容十分相似。因此，我们认为《赎刑》一文对秦律刑罚序列中“赎罪”的排列位置是不用怀疑的。
既然“笞罪”和“罚金罪”都排列在“赎罪”之下，二者就是平行的关系，并且二者之间可以相互转化。《二年律令·具律》：
吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之。吏民如果有“笞罪”，可以请求交纳一两以上的黄金替代。日本学者藤田高夫曾根据《晋书·刑法志》的记载，认为“罚金罪”向“笞罪”的转化始于三国时期的曹魏[4](p602～613)。《睡虎地秦简·法律答问》：“城旦舂毁折瓦器、铁器、木器，为大车折
（
），辄治（笞）之。直（值）一钱，治（笞）十，直（值）廿钱以上，孰（熟）治（笞）之，出其器。弗辄治（笞），吏主者负其半。”这证明藤田之说不确，秦律中已存在“罚金罪”向“笞罪”的转化。而《二年律令》的这条记载却是“笞罪”向“罚金罪”的逆向转化。
汉律“赎罪”具体包括哪些内容呢？《二年律令·具律》：
赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎署（迁），金八两。
这条律文给了我们两条非常明确而又重要的信息：
一是汉律的“赎罪”具体包括“赎死”、“赎城旦舂”、“赎鬼薪白粲”、“赎斩”、“赎腐”、“赎劓”、“赎黥”、“赎耐”、“赎迁”等。这些内容与秦律基本相同，但更加明确、全面。这里有四点需要解释：（1）云梦秦律中虽然没有“赎城旦舂”、“赎鬼薪白粲”的明确条文，但秦律提到了“赎鬼薪鋈足”，“鬼薪”与“白粲”不过是同一等级劳役刑对于不同劳作内容的称呼，而“城旦舂”与“鬼薪白粲”同属劳役刑而较重。我们所见到的云梦秦律并不是完整的秦律，因此秦律中也有“赎城旦舂”和“赎鬼薪白粲”这两种刑罚是完全可能的。（2）“斩”即“斩左趾”、“斩右趾”之省称。秦律中有“赎鬼薪鋈足”，其中“赎鋈足”可以作为有“赎斩”刑的一个例证。（3）“腐”刑即“宫”刑。《二年律令·具律》中有：“赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁，（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。”这里“赎斩、宫”就是“赎斩、腐”。（4）《二年律令》中有的“刑”字虽然仍专指肉刑，但与秦律中专指肉刑的“刑”字含义有所变化。《二年律令·贼律》载：“其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩若刑，为斩、刑之。”这里的“刑”与“斩”并列，“斩”指的是斩左趾、斩右趾，“刑”指的则是斩左趾、斩右趾之外的肉刑[6]。总之汉律“赎罪”的内容完全继承了秦律。
二是它明确记载了各种“赎罪”的金额，以此为标准，划分了“赎罪”的轻重等级。一般认为，死刑之下，最重的刑罚要数宫刑和斩刑。但在《具律》的这条材料中，“赎城旦舂、鬼薪白粲”的金额却明显高于“赎斩、腐”，这说明当时此类劳役刑要重于宫刑、斩刑。
《二年律令》中的“赎罪”具有以下特点：
（1）明确具有规定刑的性质。《赎刑》一文尽管也指出了汉律的这一特点，但作者当时尚未见到《二年律令》释文，只是根据《汉书》等有限的记载得出这一结论。现在证明这一结论是完全正确的。如《贼律》：
船人渡人而流杀人，耐之，船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎（迁）。
此律文中关于“赎耐”、“赎迁”的量刑都是针对犯罪轻重不同而作出的判决，这不是秦汉律在量刑方免的差异，恰恰是汉承秦制的表现。其他律令中关于“赎罪”的判处也都具有这一特点。
（2）“赎罪”在一般情况下适用于全体臣民。 《赎刑》一文曾指出：“仅由史料的分析来看，它适用于吏，能有多大的普遍性还不清楚。另外，有法定的身份特权而有的赎刑，还没有能够确认。因而，汉代的赎刑基本上可以理解为皇帝所给予的恩典。”现在根据《二年律令》来看，这一推论至少对汉初的情况而言是不正确的。如《贼律》：
贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。
父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。
殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其
訽詈之，赎黥。
这些法律条款并没有限定适用者的身份，显然是针对全体臣民的。《二年律令》中类似的例子很多，都可以证明这一点。
当然，《二年律令》中也存在针对某些特殊阶层的专门条款。如《贼律》：
诸吏以县官事殴城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。
这是说官吏由于公事的原因笞打城旦舂、鬼薪白粲致死者，将被判处“赎死”的处罚。这里的“赎死”也属于规定刑。这与秦律中“真臣邦君”因特权而赎罪的情形不同，属于由犯罪内容本身的因素而作出的判决。这条法律是专门适用于官吏阶层的。
（3）规定“赎罪”原则上要交纳黄金，也可以折合铜钱缴纳。 《二年律令·金布律》：
有罚、赎、责（债），当入金，欲以平贾（价）入钱，及当受购、偿而毋金，及当出金、钱县官而欲以除其罚赎、责（债），及为人除者，皆许之。各以其二千石官治所县十月金平贾（价）予钱，为除。
这条法律明确规定“赎罪”原则上要交纳黄金，但可以按照所载辖区“二千石官所县十月金平贾（价）”折合铜钱缴纳。同时，这条律文也表明，在汉初的赏赐中，与秦一样，也是金、钱并行的。《赎刑》一文针对《汉书》的记载指出：“为了抵偿服刑，他们支付了谷、财、钱百万、竹两万个等各种各样的财物。很难想象，在法律中会规定如此众多的品类。因此，这不可能是法律所规定的特权。”这一论断是正确的。笔者通过对《汉书》中一些事例的考察，发现“赎罪”的判决实际上都属于替换刑，不是规定刑，也就是说是出于“皇帝的恩惠”，那么“赎罪”者依其个人所有而缴纳的财物品类众多也就不足为怪了。
（4）《二年律令》中还有禁止“赎罪”的特殊条款，这是秦律中所未见到的。《二年律令·贼律》：
贼杀伤父母，牧杀父母，欧（殴）詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎。
汉简整理小组注：“锢，禁锢。”凡被“禁锢”者，“有罪不得赎免”。笔者对此已经有专文论及，此不赘[6]。
《赎刑》一文在转引八重津氏研究汉代“赎罪”的11个例证中，除两例判刑性质不明外，其余有关“赎罪”的判处均被证明属于替换刑。而随后作者所举的作为规定刑出现的“赎罪”仅两例，我们在此引述如下：
律之初制，无免坐之文，张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例，其见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；其不见不知，不坐也。是以文约而例通。[7](《刑法志》)
（翟方进为丞相司直）从上甘泉，行驰道中，司隶校尉陈庆劾奏方进，没入车马。既至甘泉宫，会殿中，庆与廷尉范延寿语，时庆有章劾，自道：“行事以赎论，今尚书持我事来，当于此决。”[8](《翟方进传》)
前边例子说“失不举劾，各以赎论”，表明此前汉律中本有属于规定刑性质的赎罪，张汤、赵禹只是扩大了这一刑罚的适用范围，不是创新之举。至于后边例子中的“行事”一词，是惯例、先例之意，更说明“赎罪”这一刑罚为此前所有。这是作者举出的汉律中的“赎罪”能作为规定刑的两个仅有的例子，远不足以与《汉书》中关于武帝时期开始大量出现的作为替换刑“赎罪”的例证相比。《赎刑》一文据此得出结论认为，“汉代的赎刑基本上可以理解为皇帝所给予的恩典”，“反映了汉代赎刑的基本性质”。另一方面，《赎刑》一文还认为，汉武帝设武功爵之后，“以爵减轻刑罚的特权的事例消失了，单纯地对相应的刑罚缴纳财货就能赎罪的倾向确定下来。这可以理解为在实行‘赐予民爵’的汉代，拥有爵级的意义相对降低”。
《赎刑》一文的这两个结论都主要是针对汉武帝时期及其后的史料而得出的，这与我们据张家山汉简《二年律令》的有关规定而得出的认识迥然不同。其实这并不矛盾，而是反映出《二年律令》作为汉文帝之前的法律，与文帝之后特别是武帝时期的法律之间，经历了一个明显的发展变化过程。就“赎罪”方面而言，存在着两方面的转变：一是由规定刑向替换刑的转变，二是由以爵位“赎罪”为主向以金钱财物“赎罪”为主的转变。
《二年律令》在很大程度上还保持着秦律的原貌，尚未经过汉代政治家们的进一步修改。有关“赎罪”的规定就是其中一个方面，因此很多条文都是作为规定刑而判决的，这与武帝时期开始大量出现的作为替换刑的“赎罪”案例大不相同。另一方面，张家山汉简《二年律令》及《奏谳书》中几次提到针对一些特殊的案例，禁止以爵位赎免刑罚，反而衬托出当时以爵位赎免刑罚的普遍性。这无疑也是汉代继承秦制而来的结果。
总而言之，在西汉文帝至武帝时期，各方面的制度都发生着很大变化，法律当然也在其中。张家山汉简《二年律令》作为文帝之前的汉律，明显地反映出它的时代特点。
收稿日期 2004—03—25